《现代法学》2022年第2期要目
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【专论】
1.我国政法教育的变迁与展望
陈柏峰（3）
2.法律算法化的可能与限度
蒋超（22）
3.论比例原则在经济法中的适用
史欣媛（36）
4.隐名出资的类型重释与规范构造
——基于对契约法思维的反思
赖虹宇（52）
5.既判力标准时后的形成权行使的规制路径
刘颖（70）
6.宋代众证定罪规则的历史考察与现代启示
陈玺（85）
【市场经济法治】
7.市场型金融创新法律监管路径的反思与超越
邢会强（98）
8.“绿色原则”视阈下预重整制度的功能性建构
邢丹（115）
【立法与司法研究】
9.增信措施担保化的反思与重构
——基于我国司法裁判的实证研究
朱晓喆（133）
10.论《著作权法》对“网播”的规制
王迁（152）
11.企业合规制度中认罪问题研究
唐益亮（170）
【专论】
1.我国政法教育的变迁与展望
作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：政法教育形成于1950年代，基于巩固新生政权的需要，它为政法工作培养专门干部。与政法工作强调政治性一样，政法教育是强调政治性的法学教育，非常重视党的政治路线和组织纪律教育。改革开放后，法学教育日趋强调专业化、职业化。20世纪80年代，仍继续强调政治性。这与当时的社会治安形势及“严打”刑事政策有一定关系。1990年代以后，政治性在政法教育中日渐淡出，法学教育趋向服务市场经济的专业化。新时代的治国理政，在法治领域创造了一系列新实践，法治思维和法治方式运用深入政治领域，国家和社会治理广泛纳入全面依法治国范畴，涉外法治深度关联国际政治、国际关系。这些实践造就了强调政治性的大法治工作格局，对法学教育提出了新要求，催生了新政法教育。党内法规学、纪检监察学、国家安全学、社会治理法学等新学科应运而生，人权法学、知识产权法学等学科应需更新。新政法教育与专业化法学教育并行，扩展了法学教育的领地。
关键词：政法；政法教育；法学教育；全面依法治国；大法治格局
2.法律算法化的可能与限度
作者：蒋超（苏州大学王健法学院）
内容提要：法律与算法在技术性表征上具有类似性，即产生机制的类似性、功能效用的类似性、表达方式的类似性，这些类似性为法律借鉴算法创造了可能性。法律与算法在价值性内核上具有异质性，即运行逻辑的异质性、有效性来源的异质性、认知方式的异质性，这些异质性提示了法律与算法之间的距离。关于类似性与异质性的分析为法律的算法化限度提供了一个总原则，即法律在技术性的层面可以借鉴算法的模式与成果，但在价值性内核上应与算法保持距离。这个总原则可以分解为三个限度，即科学主义限度、建构主义限度、工具主义限度。科学主义限度要求法律在借鉴科学技术的同时，警惕科学求真逻辑对法律正义命题的侵蚀；建构主义限度强调法律借鉴算法建构思维的同时，防止纯粹建构理性对法治的误导；工具主义限度则提示将法律视为达致特定目标工具的同时，要时刻关注法律的价值属性，尤其重视法律人及其反思在控制算法思维泛滥中的重要作用。
关键词：人工智能；算法正义；智慧司法；科学
3.论比例原则在经济法中的适用
作者：史欣媛（厦门大学法学院）
内容提要：被誉为“公法皇冠”的比例原则在经济法中的适用具有可行性和必要性。比例原则的“相对普适性”为其在经济法中的适用提供了法理基础，引入比例原则不仅可以回应经济法现代性的内在诉求，还是贯彻经济法理念和基本原则的必然要求。比例原则在经济法中的适用范围涵盖“权力—权利”和“权利—权利”二元法律关系结构，但是，特殊紧急状态和合意行为应排除比例原则的适用。囿于比例原则的抽象性，有必要构建其在经济法中的类型化适用路径：以法律关系结构为划分依据，通过“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”的差异化认定标准，塑造“宽松”和“相对严格”的审查基准模型。
关键词：比例原则；经济法；适用范围；适用限度；适用路径
4.隐名出资的类型重释与规范构造
——基于对契约法思维的反思
作者：赖虹宇（西南财经大学法学院）
内容提要：隐名出资的股权状态，不同于“出资人—股权—公司”的传统认定结构，涉及对内对外多重法律关系。现有相关规定深受契约法思维定式的影响，忽视了公司的程式地位，不仅使得股东认定标准在司法实践中存在摇摆，而且严重困扰隐名出资的制度定型。从组织法视域出发，隐名出资可分为“借名取利型”和“借名经营型”两种类型，基于此，能够在公司程式运行、股权争议状态、善意取得等环节合理划定各主体间的关系，完成隐名出资的完整应用。此二元类型的划分以“行权”作为核心要素，从公司关系角度分析“名实分离”的两个主体与公司之间的关系，通过重点识别实际出资人在组织法中的规范位置，实现对隐名出资的理论解读。
关键词：隐名出资；借名取利型；借名经营型；公司关系
5.既判力标准时后的形成权行使的规制路径
作者：刘颖（北京航空航天大学法学院）
内容提要：既判力标准时后的形成权行使是一种诉讼行为，其将有可能从实质上推翻前诉判决，进而危及法的安定性。由于形成权的行使是在既判力的标准时后，属于“新事由”，不受既判力的遮断，因而无法采用诉讼法上的遮断效路径加以排斥。实体法视角是将各种形成权的性质、行使效果以及形成权人与对方当事人的利害状况等实体法因素投射到遮断效路径，进而得出是否加以排斥的结论，其本身并非解决路径，但却为诉讼法上的诚信原则适用时的价值判断提供了客观标准。既判力标准时后的撤销权或解除权的行使构成不诚信的诉讼行为，属于对诉讼权利的滥用，依据实体法因素进行具体的价值判断后，应当适用诚信原则加以排斥，从而维护法的安定性；但抵销权的行使并未危及法的安定性，因而不受限制。
关键词：形成权；既判力标准时；遮断效；诚信原则；实体法
6.宋代众证定罪规则的历史考察与现代启示
作者：陈玺（西北政法大学）
内容提要：宋代司法重视程序正义，在众证定罪之前，三次讯问之际，法司应向嫌犯出示书证、物证等证人证言以外的其他证据，传统众证定罪原则所强调的言词证据之间互相印证的既有模式因此发生变化。三问程序的创制，是古代言词证据规则的重要创新，实质上是对特殊人群免于刑讯特权的间接否定，即实施三问以后，嫌犯不再享有豁免掠治之特别关照。在三问前置、刑讯为辅的规则之下，宋代众证定罪证据规则经体系重构而实现自洽，对于改变以口供为中心的司法传统，构建各种证据相互印证的机制发挥了重要作用。
关键词：众证定罪；三问；追摄；拷掠；程序法定
【市场经济法治】
7.市场型金融创新法律监管路径的反思与超越
作者：邢会强（中央财经大学法学院）
内容提要：市场型金融创新凸显了规范与现实之间的冲突。无论是选择性监管路径，还是规则扩张式监管路径，抑或是以监管沙箱为代表的实验式监管路径，都不能很好地解决该冲突。以上三种路径，都是在“术”的层面上展开。为了超越以上三种路径，我国应在“道”的层面上进行理念与制度完善，即我国需要完善金融法治基础，建构金融法治哲学，制定《金融法典》或《金融法总则》，创新金融法的更新机制，创建市场型金融创新合法性裁定制度，完善市场型金融创新的法律责任，以便进一步提升我国对市场型金融创新监管的法治化水平。
关键词：金融创新；市场型金融创新；金融监管；监管沙箱
8.“绿色原则”视阈下预重整制度的功能性建构
作者：邢丹（吉林大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》规定“绿色原则”的基础含义为环境保护，其深层表达为节约资源和可持续发展。“绿色原则”既促进人与自然的和谐发展，也表达了资源、资本的可持续利用。破产法作为市场经济的重要法律，兼具市场出清和挽救再生的双重功能。其中预重整制度因其有效提高破产重整成功率，挽救债务企业于困境，是“绿色原则”在破产法中张力的重要体现。预重整制度一面可以通过简化程序节约司法资源、社会资源，另一面还可以延续债务人经验、商誉，避免浪费、最大化促进债务人可持续发展。
关键词：绿色原则；节约资源；可持续发展；预重整；信息披露
【立法与司法研究】
9.增信措施担保化的反思与重构
——基于我国司法裁判的实证研究
作者：朱晓喆（上海财经大学法学院）
内容提要：我国司法实践中关于差额补足、流动性支持等增信措施有保证合同说、无名合同说、债务加入说和对赌协议说四种学说构造。从《民法典担保制度解释》第36条的上下文看，该条文的内容有可能导致司法实践中将增信措施解释为保证合同。但增信措施的运用领域复杂多样，应根据其交易结构、交易习惯和行为目的进行意思表示解释。在结构化金融和信托管理计划中使用增信措施，并不存在被担保的主债权，不需要按照保证合同解释。资产管理业务中的增信措施起到合法的保底作用，也不宜解释为保证合同。即使在一般的金融交易领域，增信措施有避免担保被计入企业财务报告、上市公司信息披露、保证合同各项限制性规则等意义，于此应尊重当事人的意思自治，将增信措施解释为独立的无名合同。如果增信措施的保证意思表示明显，则当然要适用保证的规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证，也可以考虑类推适用保证合同的规则，包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议，以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。但是，关于保证的从属性、保证责任范围、一般保证推定、保证期间、保证人援引主债务人抗辩事由等规则，不宜类推适用。
关键词：增信措施；无名合同；交易结构；保证合同；类推适用
10.论《著作权法》对“网播”的规制
作者：王迁（华东政法大学）
内容提要：“网播”不是“网络传播”的缩略语，也不包括“网络转播”，而是指通过网络实施的初始非交互式传播。修改前的《著作权法》对广播权的定义移植自《伯尔尼公约》的规定，不能规制“网播”，当时只能对“网播”适用“兜底权利”。《著作权法》修改后，广播权被改造为涵盖以任何技术手段进行非交互式传播的专有权利，可以规制“网播”。其规制范围不限于传播作品创作完成时的原始形态，还包括传播作品的表演和表演的录制品。
关键词：网播；广播权；信息网络传播权；表演权；兜底权利
11.企业合规制度中认罪问题研究
作者：唐益亮（西南政法大学）
内容提要：在企业合规制度中，涉罪企业认罪既是启动合规考察的前提条件，亦能体现检察机关提前采取“准刑罚”措施的正当性。围绕中小微企业这一类主要适用对象，企业认罪的实践困境包含直接责任人员未参与罪名合意、认罪真实性与自愿性难以保障、检察机关接触企业认罪较晚等。究其原因，主要为“认事”与罪名合意之人发生分离、合规不起诉的优待及于直接责任人员、公诉裁量权较大且外在监督不足等。同时，从试点情况看，企业认罪的具体表现形式为第三方组织审查和建议采取何种合规计划、合规考察合格后检察机关是否不起诉等提供了参考和依据。面对诸多实践困境，应从赋予两类代表人员相关性权利、对直接责任人员慎用不起诉、逐步完善企业合规规则、强化公诉裁量权的外部“风控”因素四方面加以改进。
关键词：企业合规；认罪问题；中小微企业；虚假认罪；公诉裁量权
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