《地方立法研究》2022年第3期要目
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【数字法治专辑】
1.漂向何方：数字时代证据法的挑战与变革
郑飞（1）
2.司法事实认定的数据化转型
熊晓彪（19）
3.算法证据：作为证据的算法及其适用规则前瞻
杨继文（37）
4.裸统计证据的推理性质与规范法理
樊传明（52）
5.敏感个人信息处理的告知同意
韩旭至（67）
6.互联网平台报告违法信息的制度逻辑
邱遥堃（83）
7.云计算下数据跨境执法：美国云法与中国方案
吴玄（96）
8.信息化如何塑造中国司法
叶燕杰（111）
【数字法治专辑】
编者按：近年来，随着互联网、人工智能、大数据、云计算、区块链等科学技术飞速发展，党中央明确提出“数字经济”“数字政府”“数字社会”“数字中国”等新概念，作出了加快建设数字中国的战略部署。习近平总书记明确提出：“要完善数字经济治理体系，健全法律法规和政策制度，完善体制机制，提高我国数字经济治理体系和治理能力现代化水平。”数字经济发展与技术革命引发法治的场景、命题、路径的变革，对法学学科发展也带来了机遇与挑战。习近平总书记强调：“要加强对我国法治的原创性概念、判断、范畴、理论的研究，加强中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系建设。”回应数字中国对法治建设的要求，推进数字法学理论创新，完善数字法治体系，推动数字领域的良法善治，业已成为新时代中国特色法学“三大建设”的一个重要议题。有鉴于此，本刊推出“数字法治”专辑，组织了围绕“数字法治”视野下的立法、执法、司法、守法及相关的“数字主权”“数字权利”“数字证据”“数字治理”等数字法治关键领域命题的法学研究。
1.漂向何方：数字时代证据法的挑战与变革
作者：郑飞（北京交通大学法学院）
内容提要：随着数字技术的不断发展和司法改革的不断推进，数字时代的司法事实认定呈现出证据的数字化、取证的远程化、存证的区块化、举证的虚拟化、质证的异步化和认证的智能化六大发展趋势。而传统证据法也因数字技术的司法应用而面临全方位的深层次挑战：首先，随着数字技术发展不断涌现的证据类型已逐渐突破了证据种类法定主义；其次，在线诉讼和异步质证模式对直接言词原则、集中审理原则和最佳证据原则等证据法基本原则构成了挑战；再次，数字技术的复杂性使相关证据的证据属性审查判断变得更加困难；复次，证据推理中的大数据经验因为数据本身的完整性、可错性以及算法黑箱问题而存在极大的危险性；最后，数字技术的司法适用导致了证据性权利保障的弱化；等等。为了应对这些挑战，数字时代的证据法应从封闭的证据法迈向开放的证据法，从信息规制的证据法迈向风险防控的证据法，从权力规制的证据法迈向权利保障的证据法。
关键词：数字时代；司法事实认定；证据法
2.司法事实认定的数据化转型
作者：熊晓彪（中山大学法学院）
内容提要：在“数字时代”与“智慧法院”建设的双重背景下，传统事实认定方法难以为现代信息技术的发展适用提供更广阔的空间，亟须数据化转型。近年来地方法院结合大数据、人工智能等新兴技术研发的人工智能法律系统，在事实认定的数据化转型上迈开了重要步伐，不过仍停留在类案检索、证据的简单比对与校检等初步层面，未能深入事实认定的证据分析与证据评价内部。证据与信息的同质性，使得大数据技术有效应用于司法事实认定成为可能。作为一种契合于计算机运行原理与特征的融贯性证据分析方法，改良版威格摩尔图示法与大数据技术的融合发展，有助于要件事实（分类）数据库和社会知识库的构建、促进关键事项表的高效配置，从而实现证据分析的数据化转型。此外，在证据评价环节引入大数据技术，不仅能够有效消解证明力概率评价进路的潜在风险，实现证据标准的数据化构建与自动校检，而且还推动了证明标准朝着智能化评价的方向迈进。
关键词：事实认定；数据化；大数据技术；证据分析；证据评价
3.算法证据：作为证据的算法及其适用规则前瞻
作者：杨继文（华东政法大学刑事法学院、华东政法大学中国环境犯罪治理研究中心）
内容提要：在大数据时代，算法新兴技术逐步渗入证据法领域，形成了算法证据。算法证据是将海量的案件信息数据进行计算整合，形成结构化、信息化的案件场景自动解读与自动推理结果的材料。人机交互良好的算法决策机制及其算法证据在证据法领域中具有重要价值。算法证据是大数据证据的一种类型，本质上是电子数据，但又不完全是大数据证据。算法证据形成过程中存在技术权力异化，在适用过程中存在技术场景“欺骗”问题。算法证据的事实认定方式，是基于数据而生成的比对信息，通过模型的自动决策推理进行检验，进而实现对案件事实的还原和重现。为了克服算法证据的适用风险，需要促进法律价值、司法理性和技术理性的融合，通过构建算法证据的“主仆场景”适用规则、场景解释规则、对质参与规则、证明力规则、鉴定与推定规则来达成。
关键词：算法；算法证据；技术理性；智能法学
4.裸统计证据的推理性质与规范法理
作者：樊传明（华东师范大学法学院）
内容提要：裸统计证据发挥证明作用的方式，是将某个具体的个人或事件归入一类人或一类事件，然后指出该类人或事件在整体上具有某个盖然性特征，从而证明这个具体个人或事件具有该特征或做出了某个行为。裸统计证据可以证明一个极高的概率值。如果将司法证明的盖然性理解为帕斯卡模式意义上的概率性，那么裸统计证据能够满足法定的证明要求。然而，建立在帕斯卡概率基础上的概率命题观点和部分信念观点，无法解释和解决裸统计证据的推理悖论。绝对信念观点则认为，仅根据裸统计证据，一位理性的事实认定者无法形成对于案件事实的合理信念。绝对信念观点以培根概率模式解释司法证明的盖然性，认为信念必须建立在有“分量”的证据基础上。于是，裸统计证据尽管指示了极高的概率值，但是缺乏证据的应有分量。只有“个别化”的证据才能“涵盖”作为具体事件的案件事实，裸统计证据和待证事实之间存在巨大的“信息空隙”，远未达到法定的证明要求。裸统计证据不仅自身无法满足充分性要求，它还可能引发证据推理合法性欠缺、不公正的偏见、概率计算错误、证据信息的不平等利用等问题。因此，证据立法或司法实践需要谨慎对待裸统计证据的采纳与排除。
关键词：裸统计；概率；部分信念；绝对信念；证据分量
5.敏感个人信息处理的告知同意
作者：韩旭至（华东政法大学法律学院）
内容提要：《个人信息保护法》第29条、第30条在法律上首次专门规定对敏感个人信息处理的告知同意。当前，一方面，敏感个人信息保护与告知同意规则的部分理论成果已为立法所扬弃；另一方面，部分理论成果又无法直接解释这一全新的法律规范。对此，需结合两个条款的规范目的，以法教义学的立场对敏感个人信息处理的告知同意进行解释。就敏感个人信息处理的特殊告知事项而言，必要性的告知应展示个人信息处理与提供相关具体的服务/功能之间的必然联系。对个人权益影响的告知应根据个人信息保护影响评估的结果进行。就敏感个人信息处理的同意规则而言，为满足单独同意的要求，处理敏感个人信息与一般个人信息的同意应相互独立，不能采取一揽子同意的方式。书面同意是在单独同意的基础上对同意的形式要求，可采取合同书、信件、电报、电传、传真等形式作出。敏感个人信息处理中的告知同意规则虽然重要，但绝非不可或缺。特定情形中处理敏感个人信息无须告知同意，告知同意亦不必然赋予敏感个人信息处理行为以合法性。
关键词：敏感个人信息；告知同意；单独同意；书面同意
6.互联网平台报告违法信息的制度逻辑
作者：邱遥堃（华东政法大学法律学院）
内容提要：我国互联网平台负有向政府报告违法信息的法律义务，该义务在实践中表现出平台主导的特点。平台违法信息报告制度中抑制与激励因素并存：信息保护、责任减免与非法利益等因素会抑制平台报告违法信息，信息交易、秩序维护与合法利益等因素会激励平台报告违法信息，但两相权衡仍是激励作用小于抑制作用。违法信息报告制度中还存在两类权力之争：平台基于先占的海量信息与对网络空间的管辖而拥有技术权力，政府通过正式与非正式制度而拥有法律权力，技术权力强于法律权力使得平台有条件实现其选择性报告信息的意志。为改进平台违法信息报告制度，首先需要提升政府信息获取能力，合理确定平台信息报告的范围；其次，要提升政府信息保护与处理能力，增强平台信息报告正向激励；最后，要协调公私信息博弈，促进信息报告的公私合作。
关键词：互联网平台；信息报告；公私合作；数据保护；技术治理
7.云计算下数据跨境执法：美国云法与中国方案
作者：吴玄（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：以云计算为代表的信息技术改变了数据与用户的物理联系，模糊了国家的疆界，进而侵蚀了主权国家行使管辖权的基础。基于国家主权原则，数据存储地模式倾向于将数据本地化存储，通过多边法律协助机制协调国际管辖冲突。而数据的无形性导致了国家管辖难以确定与国际管辖难以协调的双重困境。为此，美国云法提出数据访问地模式，在数据跨境执法领域引入“长臂管辖”，试图打造全新的数据跨境执法机制，形成符合其利益的极具单边主义色彩的国际规则。中国应以《数据安全法》和《个人信息保护法》的实施为契机，坚持以数据主权原则作为指引，在保障国家核心数据、重要数据以及个人信息安全的前提下，加强国际数据执法合作，推出数据跨境执法的“中国方案”。
关键词：数据跨境；数据安全法；个人信息保护法；数据主权；美国云法
8.信息化如何塑造中国司法
作者：叶燕杰（西南大学法学院）
内容提要：自20世纪八九十年代人民法院开展信息化建设以来，司法信息化建设取了得明显成效。肇始于特定历史背景之下的法院信息化，已经并将继续对中国法院产生各种影响。信息化改变了法院系统的信息联结机制，强化了上级法院向下“汲取”司法信息的能力；信息化提供了多样化的办案工具选择，对于提升司法效率以及办案质量亦有明显助益；信息化重塑了传统的司法管理机制，对司法管理主体及管理对象的影响与日俱增。然而，信息化也造成了上级法院对下级法院司法工作更频繁、更深入的介入和干预，下级法院及办案人员也利用各种方式来规避上级法院的“监管”。展望未来，信息化应在人的能动性与技术治理逻辑之间寻求更好的平衡。
关键词：司法信息化；信息联结；法院管理；技术治理
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 董倩
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