《政治与法律》2022年第7期要目
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【主题研讨——气候变化诉讼理论前沿】
【主题研讨——气候变化诉讼理论前沿】
1.气候变化侵权责任的成立及其障碍
作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：迄今为止，气候变化侵权责任之诉在国际上尚无成功先例，尤其是损害赔偿之诉。气候变化侵权并非环境污染行为，但可能构成生态破坏行为。其责任成立面临受害人与加害人的确定、排放者的注意义务、排放与损害之间的因果关系等重大法律技术障碍，但通过革新侵权法理论（如运用公司社会责任和类推危险责任）可确定碳排放者违反了注意义务，诉诸气候科学的归因研究成果和风险显著增加可判定因果关系理论，且通过比例责任可合理分配碳排放者的侵权责任。气候侵权的责任方式以预防性方式为主，并可使用责令采用新技术等责任方式。在国际社会达成相关共识之前，气候变化侵权责任的政治和经济特性决定了它几乎不可能为各国司法承认。设立补偿基金和提起公法诉讼等可扩大对气候变化受害人的救济。
关键词：气候变化；碳排放行为；气候诉讼；气候变化侵权；气候正义
2.司法如何参与气候治理
——比较法视角下的观察
作者：朱明哲（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：面对气候变化的全球挑战，不少国家都出现了以气候法律或政策为论证依据，或以减缓和应对为主要目标的诉讼，我国也不例外。纵观各国气候变化诉讼实践，司法与政策之间的互动关系表现得尤为明显。我国司法机关通过在大量的债务纠纷、特别是合同纠纷中使用各种政策，取得了减少温室气体排放的效果。相比之下，无论是在欧美还是南方国家，气候变化诉讼中发展出一种以司法推动气候政策发展的模式，可以用“回应型司法”解释。无论是落实还是推动气候政策，司法机关都同样需要使用不具备法律约束力的规范，从而有相互促进、彼此启发的基础。我国气候治理的特点是以宏观经济管理部门为主导、以产业和经济政策为主要手段，所以我国气候变化诉讼的未来挑战也在于如何在司法中适用这些政策。气候政策虽然不能作为裁判依据，但是可以作为说理依据补充对于合同和法律的解释。此外，检察机关还可以探索在公益诉讼中监督政府对气候政策的执行。
关键词：气候变化诉讼；气候政策；回应型司法；发展路径
3.气候变化诉讼的中国范式
——兼谈与生态环境损害赔偿制度的关系
作者：张忠民（中南财经政法大学法学院）
内容提要：气候变化诉讼在学理上有广义和狭义之分。广义的气候变化诉讼是与气候变化应对关联的诉讼；狭义的气候变化诉讼是直接提出应对气候变化诉求的诉讼。我国司法实践中，业已出现大气污染环境公益诉讼、碳排放权交易和碳汇交易诉讼、能源替代诉讼等气候变化应对的关联诉讼，也出现了“真正”的气候变化诉讼。前者数量多、涉及案由众多；后者数量少且审理艰难，本质原因在于现有的环境诉讼模式无法为此类新型案件提供坚实支撑。我国生态环境损害赔偿制度由自然资源的国家所有权理论派生、强调国家的环境保护义务，专门救济环境公益、应对环境风险，是现有环境司法框架内与“真正”的气候变化诉讼最为匹配的方式。构建气候变化诉讼的中国范式，一方面应完善生态环境损害赔偿制度，扩展其适用范围、界定与行政执法的关系、优化预防性责任的承担方式，另一方面应完善专门的气候变化诉讼案由规定、研究相应的诉讼规则。
关键词：气候变化诉讼；生态环境损害赔偿制度；环境利益；环境风险
4.《巴黎协定》对气候变化诉讼发展的实证意义
作者：杜群（北京航空航天大学）
内容提要：广义气候变化诉讼实践在实体法上“助产”《巴黎协定》等气候变化国际法规则，后者也“反哺”着前者。《巴黎协定》为气候变化诉讼铺设了实证逻辑基础，其温控量化目标条款明确了气候变化诉讼客体，其国家自主贡献规则化解了政治问题的分权原则。《巴黎协定》展现出的实体法规范功能——拓展气候变化法律依据和气候变化因果关系原则的既定化，推动了2015年以后气候变化诉讼向核心主题实证嬗变。我国应依循公法、私法和交叉协同三条路径发展狭义气候变化诉讼。
关键词：全球气候治理；气候变化诉讼；《巴黎协定》；实证逻辑；国家自主贡献
【经济刑法】
5.刑事合规立法的实体法方案
作者：李本灿（山东大学法学院）
内容提要：“刑事合规”是制度类型化、规范化的衍生概念，具有方法论意义，不容否定。实体法引介路径否定论建立在对刑事合规制度内涵、基础的误解之上，应当予以否定。在否定之否定的基础之上，应慎重选择现有的立法方案。引入替代责任的观点是对刑事合规、单位犯罪制度的误读，应当予以否定。传统单位犯罪理论的问题可以通过二元模式之外的新组织体责任论加以解决。与二元模式相比，新组织体责任论更具合规推动、标准明确化以及体系稳定性维护等方面的理论优势。在关乎国民生命健康等重大法益的领域之外，应慎重设立单独的新型刑事合规义务。引入单位缓刑，丰富针对单位犯罪的刑罚措施，提升罚金刑幅度，引入单位累犯等制度都是合适的立法方案。合规可以涵盖认罪认罚、坦白等情节，适用时应避免重复评价。合规与自首系平行关系，定罪量刑时可同时适用。
关键词：刑事合规；实体法；立法方案；新组织体责任论
6.美国企业合规制度的构建：国家监管、强制性自我监管与刑事激励
作者：梁涛（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：企业合规制度发轫于美国，并很快成为全球法律现象。近年来，我国也开启了企业合规的本土化探索。对于刚刚起步的我国企业合规制度建设而言，学习和借鉴美国已经相对成熟的制度很有必要，但从学术界目前的关注点来看，对美国企业合规的规范本身解读比较多，鲜有学者从国家治理逻辑的层面探究美国企业合规制度是如何构建以及如何由个别行业向全行业扩展的。事实上，美国在推进企业合规制度建设过程中同时发挥了国家监管、强制性自我监管与刑事激励三种方式的作用，且每种方式都有其重点关切的对象与行业，三种方式互相配合、互为补充。美国的经验对我国以多种方式推动不同类型企业构建本土化企业合规制度具有重要的借鉴意义。
关键词：美国；企业合规；国家监管；强制性自我监管；刑事激励
【专论】
7.论数据权益：以“权利束”为视角
作者：王利明（中国人民大学法学院）
内容提要：自罗马法以来，传统大陆法国家财产法秉持物债二分、物必有体以及物权排他性的理念，这一理论框架难以有效解释虚拟世界中的数据权益。数据中包含了复杂的权益类型，各种权益呈现出一种网状结构，尤其是数据权益中常常包含个人信息权益，其与个人信息具有不可分割性，难以通过以所有权为基础的权利分离理论来解释，否则会割裂数据与个人信息之间的关联性，弱化对信息权利人的保护。因而有必要借鉴“权利束”理论作为数据权益的一种分析框架，依据该视角观察，数据权益是信息之上产生的多项集合的“权利束”，无法简单地将其看作某一类单一的权利。在信息主体的权利与数据权利主体产生冲突时，应当优先保护个人信息权益。数据的价值在于利用，只有利用才能产生价值，确认数据权益也要保障数据的有效利用。
关键词：权利束；数据权益；无形财产；个人信息
8.个人数据携带权与企业数据获取“三重授权原则”的冲突与调适
作者：刘辉（湖南大学法学院）
内容提要：个人数据携带权与《欧盟基本权利宪章》中的个人数据受保护权一脉相承，试图从基本权利的高度强化数据主体对信息隐私和数据流转的绝对控制。在我国，其与以数据持有企业合法数据权益保护为本位的企业数据获取“三重授权原则”，在企业间的数据争夺案件中屡屡出现价值理念和数据流通规则方面的冲突，成为数据司法乃至整个数据法治必须回答的时代之问。这种冲突本质上是个人数据权利、数据持有企业的数据权益、数据市场竞争秩序保护三种法益之间的共时性矛盾。立法和司法不能简单偏废其一，而应当基于立体的法律价值博弈系统达成不同主体利益的纳什均衡。就个人数据携带权来说，可从适用领域、适用对象、通过“数据盗用理论”的反向限制、原位数据权的引入等方面予以限定、补充和调适；对企业数据获取“三重授权原则”而言，需要细分不同的数据类型和适用场景，建立合理的数据流通授权规则，以达成数据私权保护和数据公共利益的协调。
关键词：个人数据携带权；三重授权原则；数据竞争；原位数据权；个人信息保护
【争鸣园地】
9.不真正不作为犯的排他性要件：理论勘误与功能重塑
作者：邓毅丞（华南师范大学法学院）
内容提要：关于不真正不作为犯的不法构造，有排他性要件必要说和排他性要件不要说之争。排他性要件不要说曲解或者片面理解作为犯和不真正不作为犯的等置性，而当前的排他性要件必要说则混淆了不同层次等置性问题。作为犯和不真正不作为犯共置于同一条款，两者之间应当在法益侵害的支配及其程度上有等置性。作为犯的行为支配在本质上是对因果进程的支配。由此，不真正不作为犯也应具有因果进程支配性。因果进程支配性由危险的禁止性和危险的严重性共同构筑。排他性要件的功能在于确证法益处于严重危险的境地，应视为不真正不作为犯的正犯性根据。在欠缺或者解除排他性的场合，不成立不真正不作为犯的单独正犯和共同正犯，但有可能成立狭义共犯。过失不作为犯的正犯性较为缓和，不必以排他性为限制要件。关于排他性要件的具体判断，应当遵循假定的盖然性规则，对法益侵害的隐蔽性、第三人的救助难度等因素做全面审查。
关键词：不真正不作为犯；因果进程支配；排他性要件；等置性；正犯
10.刑罚适应性的确立与确证研究
作者：于阳（天津大学法学院）
内容提要：适应性是现代社会的核心特性。现代法治社会必然也会遭遇适应性问题如何有效化解的现实瓶颈。延伸至刑罚适用领域，确定性和灵活性是其基本特性，适应性则是其核心特性。刑罚适应性的内涵是在刑事法治理念的支配下，通过有效消解确定性与灵活性间的紧张关系，从而积极促进法律的适应性在制刑、量刑和行刑三个重要环节中有序而合理的实现。刑罚适应性的外延较为广泛，几乎囊括包括刑罚适用在内的社会生活的各个面向。刑罚适应性同时能够协调诸如成本与效益、报应与预防、威慑性与宽和性、惩罚性与人道性、公正性与个别化等刑罚基本关系范畴。概言之，刑罚适应性概念的提出既注重对具体问题的分析和解决，也基本满足刑罚本身对制度实践理性的价值追求。应当在刑罚论研究中提倡并践行刑罚适应性的理念、理论、制度及其相关命题。
关键词：适应性；刑罚确定性；刑罚灵活性；刑罚适应性；刑事法治
【实务研究】
11.行政检察化解行政争议功能论析
作者：沈福俊（华东政法大学法律学院）
内容提要：新时代行政检察具有化解行政争议、促进行政争议案结事了的重要功能。这一功能的确定，既标志着多元化解决行政争议制度的形成，也是行政检察积极履行法律监督职能、解决实践中因行政诉讼“程序空转”而难以实质性解决行政争议等问题的现实需要。在行政检察过程中化解行政争议符合行政诉讼制度要求与现实需要。行政检察应立足于中央要求与《行政诉讼法》的立法宗旨，从法律监督的主体地位角度，针对行政诉讼中阻碍行政争议化解的突出问题而展开。继续推进“穿透式”检察监督，强化对行政诉讼立案程序的监督，并以《民法典》和新《行政处罚法》为依据开展行政争议的化解工作，提升检察机关在行政检察过程中实质性化解行政争议的能力与效率。
关键词：行政检察；法律监督；实质性化解行政争议；案结事了
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 韩爽
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