《上海政法学院学报》2022年第4期要目
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《上海政法学院学报》2022年第4期要目
【学习贯彻党的十九届六中全会精神专题】
1.新时代“枫桥经验”与国家治理现代化：内在逻辑与实现进路高铭暄、傅跃建（1）2.人民城市建设与培育公共伦理、责任伦理的法学思考汤啸天（11）【产权保护专论】特约主持人：石佳友3.论规划对产权的影响——以城市房地产为分析对象常鹏翱（27）4.著作权法三步检验标准的误解澄清与本土重塑万勇（42）5.农村集体经济组织法人的实现形式刘欢（56）【《刑法修正案（十一）》专论】6.期货市场内幕交易犯罪的机理解构与刑法规制谢杰（70）7.社会治理现代化下的刑法与刑法修正探析——以《刑法修正案（十一）》为视角崔仕绣、王付宝（92）【新兴权利法律问题研究】8.构建数据要素市场背景下数据确权与制度回应张永忠、张宝山（105）9.算法决策的结构化问责机制:欧盟经验与中国借鉴张宇晖（125）【党内法规研究】10.论党内法规的四重定位李军、马子恒（144）
1.新时代“枫桥经验”与国家治理现代化：内在逻辑与实现进路
作者：高铭暄、傅跃建（中国人民大学、北京师范大学刑事法律科学研究院，浙江省金华市人民警察学校）
内容提要：“枫桥经验”是党领导人民创造的一套行之有效的社会治理方案。党的十九届四中全会专门强调要坚持和发展新时代“枫桥经验”，把这一基层治理经验上升到国家和社会治理的高度。“枫桥经验”是践行党的群众路线的新时代表达，亦是基层自治以及推进国家治理现代化的新时代需求，与国家治理体系和治理能力现代化具有逻辑上的高度契合性。党的十九届六中全会再次强调推进国家治理能力和治理体系的现代化。新时代“枫桥经验”在实践中创新，在创新中发展，其强大的生命力和时代意涵对推进国家治理现代化具有重要的理论和实践价值。因此，以新时代“枫桥经验”为视角，有必要从坚持党的领导、人民主体地位、三治融合、共建共治共享格局和构建平安和谐社会五个方面推进国家治理现代化具体路径的探究。
关键词：国家治理现代化；新时代“枫桥经验”；基层治理；人民主体性；“三治融合”
2.人民城市建设与培育公共伦理、责任伦理的法学思考
作者：汤啸天（上海政法学院、上海市社会建设研究会）
内容提要：人民城市建设需要公共伦理、责任伦理的柔性力量。公共伦理与责任伦理是社会主义核心价值观的组成部分，是价值认同和社会引领的无形力量，是自我约束的道德武器。以人民为主体的城市建设为公共伦理、责任伦理提供了成长空间，自治、法治、德治“三治结合”需要市民以主人翁精神踊跃参与。公共伦理是高透明度制度“管官”的必要辅佐；责任伦理是凝聚社会成员奉献社会的强大驱动力。没有职责约束的无偿奉献动力源于责任伦理，尽我所能为社会尽一份责任的力量源泉是责任伦理，政府有责任以身教言传的方式培养公民的公共德性。对趋利避害应当作出新的解释：避免因个人获利对社会造成危害。面对百年未有之大变局要增强伦理敏感性，建立每个人内心确认的公共伦理与责任伦理。元宇宙是公共数字空间，也需要公共伦理与责任伦理的规制。
关键词：人民城市建设；公共伦理；责任伦理; 德法兼治；思利及人
【产权保护专论】
特约主持人 石佳友
主持人按语
党的十八大以来，中央确立了“ 健全以公平为原则的产权保护制度” 这一重大的政治与法律使命。健全以公平为原则的产权保护，对于加快完善社会主义市场经济体制、全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力的现代化，均具有十分重大的理论与实践意义。2016年11月，中共中央、国务院颁布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》这一纲领性文件，提出了产权保护法治化的政策目标。此后，中央又出台《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》等多部重要文件，重申产权保护这一重要目标。2022年4月《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》进一步提出完善统一的产权保护制度的要求。为落实产权保护法治化的政策目标，我们将分两期就产权保护与国家治理现代化、规划制度对产权保护的影响、自然资源国家所有权的实现路径、农村集体经济组织特别法人的实现形式、著作权合理使用制度、商业秘密保护立法等重大的理论与实践问题组织相关探讨，以期得到学术界同仁的关注与指正。
3.论规划对产权的影响
——以城市房地产为分析对象
作者：常鹏翱（北京大学法学院）
内容提要：规划是城市房地产之母，在理解和确定房地产权时，需注重规划的影响，注重行政法和民法的结合。房地产权的根基是建设用地使用权，城市总体规划、控制性详细规划和规划条件三位一体地构成建设用地使用权出让的前提条件，对其取得起着重要影响。同时，建设用地规划许可文件、建设工程规划许可文件与前述三类规划一道，设置了建设用地使用权的内容，影响着权利的行使及归属。在建设用地使用权的根基上，建设工程规划许可文件和竣工规划核实文件确保了建造行为的合法性，影响着建设用地使用权人的房屋所有权取得，影响着与建筑物区分所有权相关的房屋所有权的归属。
关键词：规划；房地产；建设用地使用权；房屋所有权；行政法与民法的结合
4.著作权法三步检验标准的误解澄清与本土重塑
作者：万勇（中国人民大学法学院）
内容提要：三步检验标准的表达抽象，具有较大弹性，可以被用来解决国际著作权条约谈判中极为敏感的著作权例外问题，因而在《伯尔尼公约》中被纳入之后，几乎成为后来缔结的所有国际著作权条约或自由贸易协定著作权章节的必备条款。然而，已有研究对三步检验标准存在以下三个误解：开放式例外条款违反三步检验标准；三步检验标准只具有限权功能；三步检验标准只能由立法机关适用。理论上的误解导致在《著作权法》第三次修订过程中“合理使用”条款反复变动，最终还是采用了较为保守的方案。未来修订《著作权法》时，应当在对三步检验标准正本清源的基础上进行制度改造。
关键词：三步检验标准；《著作权法》修改；国际著作权条约
5.农村集体经济组织法人的实现形式
作者：刘欢（中国人民大学法学院）
内容提要：农村集体经济组织是为落实集体所有制而作出的一项制度安排。在我国实证法体系中，农民集体和农村集体经济组织应解释为两个不同的民事主体。前者是集体土地等自然资源的所有权人，意在确保负载于集体所有权之上的国家意志得以实现，规避市场交易中的风险。对农村集体集体经济组织进行法人化改造的实质，是将其塑造为农民集体意志的形成、表达和执行主体，从而使集体所有的资产能够顺利进入市场，破解“农民集体所有”可能引发的权利虚置难题。《民法典》第99 条应解释为将农村集体经济组织统一为法人的形式，其法人化改造的依据除即将制定的“农村集体经济组织法人法”之外，还应当包括有关营利法人的特别立法。
关键词：农村集体经济组织法人；农民集体；集体所有权；特别法人
【《刑法修正案（十一）》专论】
6.期货市场内幕交易犯罪的机理解构与刑法规制
作者：谢杰（上海交通大学凯原法学院、证券犯罪研究中心）
内容提要：在资本市场犯罪“零容忍”背景下，期货市场内幕交易犯罪法律规制实践，应当紧密契合当前落实《期货和衍生品法》的现实需要，深度分析期货市场内幕交易犯罪“零规制”的法律文本原因及相关执法司法疑难问题，协调反思刑法规范的适用性障碍，重新审视内幕交易犯罪司法解释的具体规则，从市场与制度、金融与法律、期货法与刑法、行政监管与刑事司法等多维度互为贯通的角度，针对期货市场内幕交易犯罪的金融机理以及刑法规制的新问题新情况，在期货内幕信息、知情人员、期货市场内幕交易行为界限等方面，进行立法完善与司法规则优化。
关键词：期货市场；内幕交易犯罪；内幕信息；金融机理；期货和衍生品法
7.社会治理现代化下的刑法与刑法修正探析
——以《刑法修正案（十一）》为视角
作者：崔仕绣、王付宝（上海政法学院刑事司法学院，西南政法大学法学院）
内容提要：在社会转型过程中，刑法的功能定位也发生着相应的变化，社会治理对刑法规范的需求与日俱增已无争议。刑法作为社会治理手段的特征逐日凸显，因此需要在社会治理的整体视角下来检讨与反思刑法本身的制度性转型。在社会治理背景下，对刑法进行规范供给，需要思考的是以什么方式甄别真正的刑法规范需求，进而评价刑法参与社会治理的效果与效益。《刑法修正案（十一）》以立法的方式进行了刑法规范供给的扩充，其中不乏争议点，对此有必要以社会治理为视角对其进行实质性的检视。同时以体系性、类型化水平等为角度对其进行规范供给水平的评价，探索社会治理现代化语境下刑法的应然定位。
关键词：《刑法修正案（十一）》；社会治理；规范供给；情境预防；类型化
【新兴权利法律问题研究】
8.构建数据要素市场背景下数据确权与制度回应
作者：张永忠、张宝山（华南师范大学法学院，暨南大学法学院）
内容提要：我国已明确提出要建构数据要素市场，在此种背景下有必要讨论数据产权问题，数据确权需考虑如何促进数据流动、如何体现公平分配、如何保障数据安全等基本问题。单一的权利结构理论难以解决数据权属问题，需要在分类分级的情况下，利用差异性制度进行产权安排。考虑将“数据利他理念”融入数据确权，创造开放数据产权制度。非开放数据以知识产权法予以保护，对不构成知识产权的数据则通过构建“所有权＋用益权”的二元权属结构予以确权。同时考虑设计配套制度保障数据市场高效公平有序地运行，包括促进数据流通共享的竞争制度及数据信托制度，实现数据利益分配的调控制度及税收制度，维护数据权利的安全保障制度。
关键词：数据产权；数据要素市场；公平分配；数据保护
9.算法决策的结构化问责机制: 欧盟经验与中国借鉴
作者：张宇晖（烟台大学法学院）
内容提要：算法决策由于不透明和潜在歧视等风险而引发法律问责难题，法学界逐渐形成对算法决策综合治理的趋同共识，但既有的问责理论未能充分实现有机协作的结构化问责目标。算法决策的结构化问责是以算法正义为纽带，实现纵横维度上的问责要素联动的问责模式。欧盟算法结构化问责在横向维度上要求满足信息层面的透明度、论辩层面的可解释性、达成价值层面的算法正义框架共识并且可能面临一定的法律后果，在纵向维度上要求实现结构化的规制理论，并且实现行政机构与私人机构之间的协同监管。深入分析欧盟算法决策的结构化问责机制，对充实我国算法决策的问责框架具有启发意义。建构我国算法决策的结构化问责机制，需要在横向维度上明确透明度要求的构成要素和层级，区分信息层面的透明度要求和论辩层面的可解释性要求，建构形成算法正义共识的法学方法论并融合既有的社会正义理论，在纵向维度上需要完善结构化的监管体系，并实现行政机构与私人机构之间的协同监管。
关键词：算法决策；结构化问责；算法正义
【党内法规研究】
10.论党内法规的四重定位
作者：李军、马子恒（新疆党内法规研究中心、新疆大学法学院，新疆大学法学院）
内容提要：党内法规与中国共产党从建党到革命、建设、改革与新时代实现“中国之治”的百年征程相伴相随，并不断发挥国家法律无法取代或容纳的治理伟力，超越域外法治思辨的制度想象。如何定位党内法规，更应是呈现而非定论的过程，故而在观念上无需追求以既有理论直接实现充分解释，在方法上则要开拓理路、多向为功。结合党内法规学理论体系可以作出四重定位，其逻辑理路在于：以属性定位结合本体论，先行纵览党内法规如何存在及其表征；以功能定位结合制度论，进而勘探党内法规为何存在及其建设的底层逻辑；以精神定位结合价值论，对比观察党内法规能而其他制度不能的优势所在，即党的精神浸润；以场域定位结合运行论，现实考量党内法规在不同场域的角色与特性，并铺设其运行与完善之路。由此，形成由外到内、由形而上到形而下的对党内法规进行认识、评价与把握的整体呈现。
关键词：党内法规；定位；党的建设；依法治国；治理现代化
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