《法律科学》2022年第5期要目

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《法律科学》2022年第5期要目
【法律文化与法律价值】1.论全面脱贫与人权治理刘志强（3）2.社会主义共同富裕的政法逻辑邵六益（13）3.第三审为法律审？——近代中国的学说、立法与司法实践聂鑫（25）【科技新时代法学】4.《个人信息保护法》“守门人条款”解析周汉华（36）5.互联网平台金融的信息披露规则与法律责任重叙巫文勇（50）6.数字货币的交易功能及法律属性吕睿智（64）【专稿】7.再审诉权与再审监督权：性质、目的与行使逻辑张卫平（77）【法律思维与法律方法——江歌案】8.司法裁判的道德维度与法律方法——从江歌案民事一审判决的道德争议切入魏治勋（91）9.因帮助他人而受害的私法救济——以江歌案民事一审判决为例的考察张平华（110）10.先行行为责任人的义务之源——以江歌案民事一审判决为主要考察对象程淑娟（128）【刑法与社会治理】11.受贿未遂标准的法教义学反思与再造姜涛（138）12.合作共治：行政犯治理的路径选择田宏杰（155）【部门法理与法律制度】13.《民法典》视角下权利客体理论的双重构造何松威（166）14.我国涉外民事诉讼中禁诉令的法理阐释与规则适用黄志慧（178）15.执行依据给付内容不明确的类型检视及程序应对刘鹏飞（191）

【法律文化与法律价值】

1.论全面脱贫与人权治理

作者：刘志强（广州大学法学院）

内容提要：全面脱贫是我国人权治理的微观投影与实践具象，由人权理念、人权保障、人权实践、人权话语四个维度构成。“以人民为中心”的人权理念是全面脱贫人权治理的理论引领，不仅补正了西方传统人权理念的局限，而且突出了我国人权治理的核心价值。围绕“幸福生活权”构建人权保障是全面脱贫人权治理的理论内核，宏观上关涉“幸福生活权”与“免于贫困的权利”逻辑关系，微观上关注脱贫过程中针对不同人权子项具体制度的安排。实现“最大人权工程”的人权实践是全面脱贫人权治理的理论机制，集中表现在提出精准扶贫式的反贫困方法以及打造法治化脱贫治理模式。“没有贫困的人类命运共同体”的人权话语是全面脱贫人权治理的理论表达，一方面在全面脱贫的实践中提炼我国人权话语体系，另一方面在国际人权话语场域中倡议共建没有贫困的人类命运共同体。

关键词：全面脱贫；人权治理；人权

2.社会主义共同富裕的政法逻辑

作者：邵六益（中央民族大学法学院）

内容提要：“鼓励一部分人通过诚实劳动合法经营先富起来”是改革开放后实现共同富裕的基本途径。法律在保护私人财产的同时也会固化既得利益，尤其是收入差异转化为生产要素后加剧了社会的分化和内卷，导致了一系列社会问题。共同富裕是新时代的重要命题。我国法律中蕴含着限制社会分化、支持共同富裕的法律资源。新中国成立之初的社会主义共同富裕规范具有代际约束力，邓小平关于共同富裕的论述构成了国家与公民的一份公法契约，先富者有带动后富者的公法义务，这也对公民的私人财产权施加了外在限制。在分配制度中，除了要在二次分配中强调按劳分配原则外，还要在初次分配中突出劳动相对于资本的优越性，提升劳动的回报率。中国的收入差异处在更大的世界体系之中，实现共同富裕需要注意国际和国内两大视角。未来在追求共同富裕的过程中，需要维持社会活力，努力实现国家、社会、个人的良性互动。

关键词：共同富裕；社会主义；政法逻辑；新时代

3.第三审为法律审？

——近代中国的学说、立法与司法实践

作者：聂鑫（清华大学法学院）

内容提要：近代中国仿行德日诉讼制度，建立三审终审制，立法规定第三审为法律审。其立法本意是，第三审专为统一法律之解释，而不为事实之审查。为解释、申明诉讼法上的相关规定，民国最高审判机关先后作出多个司法解释、超过九十个判决例。可在司法实践中，第三审法院仍不时审查事实问题，一方面，第三审为法律审的原则受到日本最近立法的冲击；另一方面，下级法院审判质量堪忧，第三审法院并为事实审乃不得已而为之。南京国民政府改四级三审为三级三审制后，对上诉案件的全面审查导致最高法院不堪重负，不得不向法定原则回归，“厉行法律审”；与此同时，最高法院也指出，这是一个“缓进”的过程。研究第三审为法律审的法定原则在近代中国的实践与妥协，对于我们认识今天的司法改革也有参考意义。

关键词：最高审判机关；第三审；法律审；事实审；判决例

【科技新时代法学】

4.《个人信息保护法》“守门人条款”解析

作者：周汉华（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：传统守门人存在于社会生活不同领域，通过履行第三方义务承担各种把关职责，构成治理体系的重要环节。平台经济能够迅速发展，得益于避风港原则免除平台第三方义务。随着超级平台利用数据优势阻碍竞争现象的加剧，各国近几年来开始建立数字守门人制度，对守门人数据活动进行监管。传统守门人与数字守门人差别巨大，我国《个人信息保护法》守门人条款将两种意义上的守门人融入一炉，既有特点，也对实施提出各种挑战。

关键词：守门人条款；数据监管；第三方义务；个人信息保护法

5.互联网平台金融的信息披露规则与法律责任重叙

作者：巫文勇（江西财经大学法学院）

内容提要：互联网平台金融的多节点、快速化和虚拟性，开启了较传统金融更多的危险源，而“新危险源的开启、预防和控制”则需要与之相对应且更为严格的信息披露法律规范。国家加强对互联网平台金融的监管，标志着我国理论和实践对互联网平台金融的批判和改革，但不应该简单地将其理解为对互联网平台金融内在价值的全面否定，而应该视为对互联网平台“金融脱媒”“信息配置”“风险分配”“有效市场”和“理性市场”过度解读的反思和检讨。批判与改革是金融创新过程中的新常态，互联网平台金融的试错、纠正、完善和发展与新金融监管立法并行不悖。当务之急是，纠正长期以来互联网平台金融领域中的去监管化思想，将其纳入大金融监管范畴，完善信息披露制度，在创新与规范、安全与效率、制度刚性和操作弹性之间，合理界定市场主体信息披露边界和责任，建立与互联网底层技术相适应的信息披露侵权判定标准和法律责任承担机制。

关键词：平台金融；信息披露；边界界定；侵权认定；责任承担

6.数字货币的交易功能及法律属性

作者：吕睿智（中国海洋大学法学院）

内容提要：数字货币是一个宽泛且复杂的概念，准确地界定数字货币的概念是讨论其法律属性的前提。“数字货币”不同于“数字人民币”，二者是截然不同的两个概念；严格意义上的数字货币应当是基于区块链（公有链）技术的，它不同于央行所发行的数字货币（法币），数字货币是完全意义上“去中心”的。这种“去中心”特征，既使得数字货币成为犯罪分子有效逃避监管的工具，又将冲击现今稳定的金融乃至社会秩序，应当加以禁止。至少在目前，基于公有链环境的数字货币不应当被定义为网络虚拟财产，而应将其视作一种网络电子数据。对数字货币法律属性问题的分析，应当在区分概念的前提下，结合技术的不断演变而审慎对待，而非一概而论。

关键词：数字货币；暗网；区块链；合法性

【专稿】

7.再审诉权与再审监督权：性质、目的与行使逻辑

作者：张卫平（烟台大学法学院）

内容提要：民事再审无疑是民事诉讼理论界和实务界特别关注的热点、重点领域。由于再审监督权的存在，使得我国的再审制度具有了不同于国外再审制度的特殊构造，也就形成了当事人再审诉权与法院再审监督权、检察再审监督权并存、交错的状态。再审诉权与再审监督权在性质、目的、行使的逻辑上都有所不同。以往的研究往往忽视了这一方面，导致人们对两种不同权利／权力行使逻辑理解上的误解，也就必然导致对再审诉权和再审监督权处置的错误；尤其是忽视了再审监督权在行使中对政治性、社会性因素的考量，误以再审诉权的逻辑理解再审监督权的行使。一旦正确认识了再审诉权与再审监督权的性质和行使的不同逻辑，就能够按照彼此的逻辑作出正确处理；才能有意识地衡平和协调两者的关系，有利于充分、合理地达成制度设置的目的。

关键词：再审；再审之诉；再审诉权；再审监督权；民事检察监督

【法律思维与法律方法——江歌案】

8.司法裁判的道德维度与法律方法

——从江歌案民事一审判决的道德争议切入

作者：魏治勋（上海政法学院法律学院）

内容提要：针对江歌案民事一审判决，根据被告刘鑫在江歌遇害事件过程中的行为表现，通过对侵权事实因果关系、主观要件和法律依据的深入解析，在法教义学视阈下，很难根据现有的侵权责任法体系追究刘鑫的生命权侵权责任。而通过对法律价值与社会正义价值、法律原则与法律规则、法官立场与道德命题关系的分析，可以得到一个基本认识：真正能够支撑起江歌案民事一审判决的规范基础，只能是“诚实信用”“公序良俗”等民法基本原则。于是，问题就被带入了法律与道德关系的轨道，通过法律原则指引判决方向并规训规则的具体适用，运用法律解释对法律规则“空缺结构”予以价值补充，经由“转介条款”合法导入道德规范或“社会命题”，借助核心价值观与道德话语强化裁判说理的社会效果，对江歌案民事审依然能够作出合理的判决结论，并经得起专业的批判和社会的审视。江歌案的判决从正反两面揭示出，司法审判既是一个法律价值得以实现的生动实践过程，又是一场司法正义藉以达成的科学方法演练场域，价值与方法、形式与实质，构成了通向最佳解释的法律实践的一体两面。

关键词：江歌案；道德争议；因果关系；法律价值；社会命题；法律方法

9.因帮助他人而受害的私法救济

——以江歌案民事一审判决为例的考察

作者：张平华（山东大学法学院）

内容提要：“江秋莲诉刘暖曦案”的事实特征是“因帮助他人而受害”。相关私法救济途径主要有两个：一是以情谊行为、见义勇为、紧急救助、无因管理为代表的合同导向式救济。其存在不同程度的自由意志因素，描述了法律事实的全貌，践行了社会主义核心价值观，便于向被帮助人主张权利，却不利于一次性解决三方主体的全部纠纷。二是围绕陈世峰的杀害行为和刘暖曦的未予救助行为的侵权救济。对不作为侵权的归责聚焦于行为人有无作为义务，存在因果关系难题，不同要件之间高度融合，进而导致阶层式构成要件理论的失灵，归责不得不过度倚重价值判断。为避免任意归责，有必要参考合同导向救济判定侵权救济中的积极义务、确定责任形态和责任范围。不作为和作为结合的侵权责任有连带责任、按份责任、补充责任，其中补充责任为原则。责任份额的确定应以原因力为主，兼顾过错程度。

关键词：江歌案；合同导向；私法救济；见义勇为；责任形态

10.先行行为责任人的义务之源

——以江歌案民事一审判决为主要考察对象

作者：程淑娟（西北政法大学民商法学院）

内容提要：江歌案中刘暖曦的行为是引发危险的先行行为。在江秋莲诉刘暖曦案中，欲准确适用法律，需要探究先行行为责任人的义务之源。安全保障义务因其主体类型的特定、义务人应承担的补充责任以及义务内容的无法确定而不存在适用的可能；但德国社会交往中的安全保障义务理论可以助力于法律论证。《民法典》中的法定救助义务也有被适用的空间，但面临着类推适用存在性质、程度和结果的障碍。对刘暖曦因其先行行为附加注意义务是适宜的，注意义务的核心是对风险应避免而未避免。当我们无法从具体义务中寻找更适宜的义务之源时，注意义务担当了侵权责任中一般条款的功能。刘暖曦的义务或许可以在关系性契约所要求的善意、合作和帮助中寻找到更有力的支撑。

关键词：江歌案；先行行为；安全保障；注意义务；关系性契约

【刑法与社会治理】

11.受贿未遂标准的法教义学反思与再造

作者：姜涛（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：为他人谋取利益，是渎职型受贿罪构成要件的内容，也是受贿罪职务行为评价的重心。个罪未遂是以构成要件为中心的判断，而构成要件受制于个罪的保护法益；如果认可受贿罪的保护法益与财物无关，则对财物的占有或控制的受财行为，不是受贿未遂评判的核心。受贿未遂当以职务行为为中心而逻辑展开，“为他人谋取利益”是受贿罪中“利用职务上的便利”的明确化，承载着受贿罪的保护法益。行为人收受财物后承诺为他人谋取利益，但由于客观原因而未能实现的，才属于犯罪未遂。如此定义受贿未遂不仅清晰地呈现了承诺与实现谋取利益在不法性评价上的不同意义，使斡旋受贿、事后受贿、感情投资的认定难题迎刃而解，而且符合从严治理腐败刑事政策的目的性要求。

关键词：受贿未遂；为他人谋取利益；谋取利益说；保护法益；实际受贿说

12.合作共治：行政犯治理的路径选择

作者：田宏杰（中国人民大学法学院）

内容提要：面对从以自然犯治理为依归，向以行政犯治理为核心的刑事治理对象及其核心领域的深刻变化，唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置部门法的规范关系，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理理念，重塑行刑衔接的刑事规范体系，再造合作诉讼的刑事程序模式，创新三审合一的刑事审判机制，刑事治理体系才能完成从传统到现代的转型，科学助推国家治理体系的现代化建设。

关键词：行政犯；行刑衔接；合作诉讼；三审合一

【部门法理与法律制度】

13.《民法典》视角下权利客体理论的双重构造

作者：何松威（吉林大学法学院）

内容提要：为了保持《民法典》的灵活性和开放性，“民事权利”章的部分条文没有列举权利客体，而是规定权利主体享有何种民事权利。这回避了权利客体研究中可能存在的理论分歧，增加了民法学者理解“民事权利”章的难度。为了充分理解已经被列举的权利客体，以及合理推导出未被列举的权利客体，权利客体的概念构造旨在阐释内涵清晰、逻辑统一的权利客体概念，形成类型多样、层次分明的权利客体体系；为了解决权利客体学说相互对立、分歧不断的问题，权利客体的认定构造旨在阐释方法合理、条理清晰的权利客体认定，在界定权利客体形态的同时，关注权利客体认定中的法律价值判断问题。

关键词：民法典；权利客体；权利思维；“民事权利”章

14.我国涉外民事诉讼中禁诉令的法理阐释与规则适用

作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国现行相关法律规范不能妥善应对国际平行诉讼问题，对涉外民事诉讼中的禁诉令制度也暂付阙如。尽管禁诉令具有规制当事人滥诉并有效解决国际平行诉讼的功能，但存在干涉其他国家司法主权及导致“禁诉令的战争”之弊端。在缺乏多边合作机制的情形下，基于国际民事管辖权理论基础的发展趋势以及民事管辖权跨国有序分配的考量，禁诉令的签发应遵循适当平衡个案正义与国际礼让之法理。我国应以上述法理为指引，明确本国法院签发禁诉令的条件及应对外国禁诉令的问题。实践中，我国法院可以借助对《民事诉讼法》第103条规定的行为保全制度之解释，并结合该法其他相关规范发挥禁诉令的功能。妥善实施禁诉令制度，既是保障我国司法主权和本国民商事利益的有效举措，也是加快推进中国法域外适用的法律体系建设之重要内容。

关键词：禁诉令；国际平行诉讼；国际礼让；行为保全

15.执行依据给付内容不明确的类型检视及程序应对

作者：刘鹏飞（南开大学法学院）

内容提要：应对执行依据给付内容不明确的现有方案存在规范局限和实践分歧。因此，立法和实践呼唤精细化、具有贯通性的理论支撑。择定兼顾程序价值和实体目标的应对路径，需完成从宏观化模糊处理向类型化精细回应的理念跨越；以所属范畴作为类型化讨论的起点，原生性给付内容不明确介于形式瑕疵和实质错误之间，次生性给付内容不明确应定位于既判力确定后的新事实，二者统一于法院对实体事项的判断权。要实现从执行部门判断向审理部门判断的主体回归，通过分析执行部门判断权的演变逻辑和现实图景，可廓清其权力边界并排除其担当判断主体的可能，这是构建应对程序的前提。而就判断的具体方式而言，则应促动从非正式解释向正式判决的制度过渡，迁移补充判决制度功能以克服原生性给付内容不明确；综合运用债权人确认之诉和债务人异议之诉来应对次生性给付内容不明确，以实现法安定性追求和程序保障目标的价值平衡。明确执行依据给付内容的程序建构过程，正是审执分离改革推进方式的技术投影。

关键词：执行依据；给付内容；执行权；补充判决；另行起诉

《法律科学》是由西北政法大学主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。《法律科学》主要发表法学学术理论文章，辟有法律文化与法律价值、法律思维与法律方法、人权与法制、部门法理学、法制现代化、法律制度探微、法学新问题研究、域外法评、长安法史、立法研究、法律实践等栏目，注重学术性、专业性、知识性。本刊列入中文核心期刊、法律类核心期刊、中文社科常用期刊、法学类最重要的核心期刊、中文社会科学引文索引来源期刊（CSSCI）。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 高亚男

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