《法学》2022年第9期要目
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1.人民调解制度的技艺实践考
吴元元2.“科学”在司法中的运用——基于学者与法官互动的知识社会学考察侯猛3.释法说理：《名公书判清明集》中的裁判法理潘萍4.法学基本研究对象与核心范畴再思考——基于宪法视角的研究童之伟5.战时隐喻式应急动员下的问责机制变革林鸿潮6.毒品代购与代购牟利的行为定性何荣功7.半自动驾驶车辆交通事故的刑事责任焦孟頔8.论先行行为与安全保障义务的关系汪倪杰9.代理制度中自我交易规则的适用范围朱广新10.未成年人监护人违反法定限制之法定代理的效力——《民法典》第35条第1款解释论迟颖11.论刑事缺席审判程序中的证明标准——以被告人在境外类案件为视角高通12.社会保险债权破产清偿顺序的重构范围13.论《中欧全面投资协定》劳工条款的可执行性
肖军
1.人民调解制度的技艺实践考
作者：吴元元（西南财经大学法学院）
内容提要：人民调解制度是我国社会治理创新的重要政法战略之一。从国家治理技术现代性变革的视角看，其得以成功运转所依托的调解技艺实践是决定人民调解能否顺利实现预期治理目标和价值追求的实践理性之维。调解技艺实践附着于年龄、阅历、符号资本等特定要素构筑相应的社会信任机制，进而借助“地方性知识”、法律能动主义、修辞策略等解纷技艺的展开，有机整合情、理、法，充分落实实质理性，有效实现“案结事了人和”。在新时代，与城市化、工商化、陌生化的社会转型进程相适应，人民调解制度的技艺实践出现了法治化、专业化、品牌化的变迁与创新。调解技艺实践考所揭示的人民调解制度的运行逻辑，是对这一作为“东方经验”典型代表的解纷之道的实践理性意涵之解读，有助于进一步推动基层治理机制的创新和国家治理技术的优化。
关键词：人民调解制度；调解技艺实践；社会信任机制
2.“科学”在司法中的运用
——基于学者与法官互动的知识社会学考察
作者：侯猛（中国人民大学法学院）
内容提要：法学界关于司法的理论争论目前还聚焦于社会科学是否破坏形式法治，是否构成对法律（规范）科学的挑战，社会科学在司法中的运用限度等议题。但司法实践的情况完全不一样：一方面，新兴技术主要是信息技术对中国司法构成真正的挑战，另一方面，法官实际上按照自己的经验运用不同类型的科学。国内法学界对以上两方面都缺少理论反思。面对“科学”认识的差异，特别是不同科学带来的挑战，法学学者需要与法官加强联系，凝聚“科学”共识，有机整合规范科学、社会科学和信息技术等，才能更新并形成中国自主的法学知识体系。
关键词：规范科学；社会科学；信息技术；法学知识体系
3.释法说理：《名公书判清明集》中的裁判法理
作者：潘萍（河海大学法学院）
内容提要：传统中国判牍案例蕴含着丰富的裁判法理，《名公书判清明集》即是典范之作。以蔡久轩、真德秀为代表的南宋司法官员们在裁判文书中，极为强调释法说理的重要性，既坚持以国法为依据，准法而判，又注重释明审理结果背后之裁判法理，追求国法、天理、人情俱得其平。国法、天理、人情共同构成宋代的裁判法源体系，要求司法官员必须坚持“国家法禁，一视同仁”，遵循法律程序，综合衡量伦常等人情。宋代司法官员处理案件时，坚持“以明刑弼教为先”，以仁为本，推崇改过自新，但强调累犯不恤。基于个案的实际情况，宋代司法官员基本能够做到准法援情据理裁判，并撰写出兼具释法与说理功能的裁判文书，从而实现个案正义、法律正义与社会正义的衡平。
关键词：裁判法理；判牍案例；名公书判清明集；明刑弼教
4.法学基本研究对象与核心范畴再思考
——基于宪法视角的研究
作者：童之伟（广东财经大学法治与经济发展研究所、人权研究院）
内容提要：现代汉语法学的核心话语形成于20世纪前期，一百多年来并无明显变化。基本研究对象、核心概念设定与当代中国法律实践错位，是当今法学基础性研究要解决的首要课题。汉语法学应以权为基本研究对象，采用绝对方法形成以法权为核心的基本范畴体系。汉语法学基础理论应通过重置核心话语来获取现代性、本土性和对当代法律实践的适应性。
关键词：宪法；权利；权力；法权；权
5.战时隐喻式应急动员下的问责机制变革
作者：林鸿潮（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：中国的国家动员擅长运用战时话语，其内涵经历了从真实的战时到拟制的战时，再到隐喻的战时的演变。应急动员中隐喻式的战时叙事将治理目标转换为政治目标，为超常规突发事件应对中国家能力的进一步扩展提供了正当化理由，并向体制内外释放了用于催化政治意识和道德意识的信号，极大提升了应急效率。战时话语的有效性源于其背后的权责设定构成对官员的强大压力机制，但体制内外的“压力差”隐藏着法治风险。为了缓释这种压力机制和法治价值之间的紧张关系，应当改变针对官员的问责制，将目前即时、刚性、单独的问责方式进行延时化、弹性化、综合化改革，引入其他一些能够影响官员行为的因素，以之与战时话语所塑造的压力机制对冲。
关键词：应急动员；战时隐喻；压力机制；问责制
6.毒品代购与代购牟利的行为定性
作者：何荣功（武汉大学法学院）
内容提要：实践中一种有影响力的观点认为，毒品代购应严格限于托购者联系或者指定卖家的情形，这种认识不当地缩小了毒品代购的范围，相应地不当扩大了贩卖毒品罪的范围。办案机关对毒品代购的认定应契合其构造，科学处理毒品代购与毒品贩卖之间的关系。将毒品代购牟利认定为毒品贩卖具有合理性，但应注意节制。毒品代购中的蹭吸、克扣被评价为变相牟利，代购牟利被认为属于变相贩卖，从而成立贩卖毒品罪，这种“二次变相认定”的方法导致了行为性质的过度演绎、拔高，不值得提倡。毒品代购中的蹭吸和克扣在性质上属于毒品吸食和盗窃行为，依法不应评价为代购者变相贩卖毒品。实践中将代购牟利认定为毒品贩卖，应契合贩卖行为的本质与构造，注意罪责刑相适应，避免贩卖毒品罪的不当扩大。
关键词：贩卖毒品罪；毒品代购；代购牟利；二次变相认定；限制解释
7.半自动驾驶车辆交通事故的刑事责任
作者：焦孟頔（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：进入自动驾驶车辆的时代，刑法规范势必会受到重大挑战。但在此之前，已经投入市场的半自动驾驶车辆所衍生的刑事归责就成为亟待解决的问题。需要找出半自动驾驶车辆与全自动驾驶车辆的差异，界定出半自动驾驶汽车运行中人机合作的注意义务分配界限，以论证其中各主体应承担的风险比例。通过分析，发现半自动驾驶技术在犯罪主体地位、刑事责任分配模式等方面对传统刑法带来了明显冲击。同时，从全球化视角厘清作为半自动驾驶责任主体的驾驶人、制造商的行为承担的刑事责任为何。结合注意义务、结果预见可能性、因果关系及被容许的风险等要素讨论过失犯罪的成立标准。因自动驾驶汽车的研发制造涉及的企业与人员众多，无法将产品研发制造的瑕疵归责于特定人的过失，因此在面对自动驾驶汽车交通事故涉及的因果关系证明难题时，除了赋予自动驾驶汽车研发制造者特定行为义务外，亦一并提出追究法人刑事责任的论点，以及讨论承认过失共同责任的可行性。
关键词：半自动驾驶车辆；交通肇事；刑事归责；共同过失犯罪
8.论先行行为与安全保障义务的关系
作者：汪倪杰（复旦大学法学院）
内容提要：我国民法学界未厘清先行行为与安全保障义务的关系，往往以前者论证后者来源，从而引发争议。先行行为肇始于刑法理论，为判断不作为侵权的可归责性提供了权宜之计，但因无法精确评价行为人的可预见性或可期待性，终为交往安全义务所取代。学界所谓社会交往中的安全保障义务，本质即为交往安全义务。其以债因型、物件型为基本类别，形成危险与交往互为牵制的保护范围，对作为义务进行独立判断，无需借由先行行为加以论证。在我国《民法典》体系下，先行行为与社会交往中的安全保障义务均为一般注意义务的子类型，但因侵权法保护宽泛的民事权益，囊括各类违法性评价，已无适用先行行为理论的实际需要。由此，我国法院不妨舍弃先行行为，直接适用安全保障义务进行裁判，在充分考量侵权人行为可能的基础上，达成行为自由与权益保护之间的司法平衡。
关键词：先行行为；安全保障义务；交往安全义务；保证人理论；不作为侵权
9.代理制度中自我交易规则的适用范围
作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：代理法领域内的自我交易甚为复杂，可在法定代理、委托代理或法定代表情形下单独或交错发生。在解释与适用《民法典》第168条关于代理人自我交易的规定时，不应拘泥于法条的外在体系约束，将它严格限制在委托代理之下。鉴于《民法典》第35条第1款有关被监护人财产保护的规定在规范法定代理人的自我交易上弊端更大，依据同法第168条裁断涉及法定代理人的自我交易更为可取。在《民法典》未对法定代表人的自我交易予以明文规定的情况下，根据代理与代表在功能、构造及效果上的相似性，对于纯粹由法定代表人实施的自我交易，可参照适用第168条的规定。法定代表人以法人名义与自己同时意定代理或法定代理的其他人实施的自我交易，可适用《民法典》第168条的规定。行为人无代理权或无代表权时实施的自我交易，可依据《民法典》第171条或第61条第3款确定法律后果的归属。
关键词：代理；自我交易；代表；无权代理；法定代理人；法定代表人
10.未成年人监护人违反法定限制之法定代理的效力
——《民法典》第35条第1款解释论
作者：迟颖（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：未成年人监护人之法定代理的制度目的在于弥补未成年人行为能力之欠缺，使其可以经由法定代理人参与法律交往。我国《民法典》第35条第1款关于法定代理的规定过于概括，应予限制。为实现未成年人的最佳利益，法定代理应以共同代理为原则，父母作为监护人之法定代理权和其他监护人之法定代理权所受到法定限制的程度应有所不同。法定代理人违反代理权法定限制所实施法律行为的效力因其所违反法定限制的类型不同而分别为无效或效力待定。鉴于法定代理限制的公开性，法定无权代理的相对人不可能不知道法定代理人违反法定限制，因此不得向法定代理人主张无权代理责任。
关键词：未成年人；法定代理；共同代理；《民法典》第35条第1款
11.论刑事缺席审判程序中的证明标准
——以被告人在境外类案件为视角
作者：高通（南开大学法学院）
内容提要：2021年《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第604条第2款在重申刑事缺席审判程序中定罪应坚持确实、充分证明标准的基础上，也根据证明对象不同建构了多元化的证明标准体系。缺席审判程序中坚持一元化的定罪证明标准具有理论正当性。但当前刑事缺席审判的证据规则和程序，难以完全支撑“证据确实、充分”证明标准的实现。为确保这一标准的实现，应当提高特定程序法事实的证明标准，并放宽证据相关性的认定规则、细化非法证据排除规则，以及在建立严格证据调查程序前提下适度放宽部分案件中印证证明的要求。
关键词：缺席审判；境外被告人；证明标准；证据规则
12.社会保险债权破产清偿顺序的重构
作者：范围（首都经济贸易大学劳动经济学院）
内容提要：在企业破产程序中，如何保障职工权益实质影响着整个破产案件的进程，社会保险债权在职工债权中具有特殊性，其破产清偿的理论依据和制度设置未能引起学界和立法的重视。理论上，国家因对公民的保护照顾义务，负有社保费征缴和待遇给付的义务或职责；制度上，受“单位保障”历史的影响，我国社会保险并未完全实现社会化，《企业破产法》第113条将部分社保之债作为单位债务纳入破产清偿，并将其主要部分置于与工资债权相同的清偿顺序。基于此，应该综合考量影响破产清偿顺序安排的多重因素，《企业破产法》关于社会保险债权破产清偿顺序的完善可选择长久和权宜两种路径进行设计：前者通过完善配套制度，减少甚至取消社会保险债权参与破产清偿；后者在维持现行破产清偿的基本制度框架下，根据债权涉及权利的位阶及紧迫性差异，区别劳动者和社保基金债权类清偿。
关键词：社会保险债权；破产清偿顺序；生存权保障；社会化；破产清偿路径
13.论《中欧全面投资协定》劳工条款的可执行性
作者：肖军（武汉大学国际法研究所）
内容提要：在我国已缔结的国际投资条约中，《中欧全面投资协定》在“可持续发展”专章首次规定了有约束力的劳工条款，其正当性通过可持续发展理念予以增强，并借助分歧处理机制的强制性和高透明度提供程序支持，因此具有可执行性。这些条款下的实体义务可分为与现有国内法相关和基于国际劳工公约的义务两大类。后者包含三项环环相扣的义务：缔约方应有效实施已批准的劳工公约、应努力批准其尚未批准的劳工公约，以及在尚未批准核心劳工公约时，应尊重和实现其所体现的基本原则。在未来执行这些条款时，对于我国未承诺批准的核心劳工公约，其所体现的国际劳工标准是否以及该如何通过“尊重基本原则”义务约束缔约方，是最可能引发分歧的法律争点，可考虑从劳工条款本身的解释和相关核心劳工公约所体现的基本原则内涵两个层面予以解决。
关键词：CAI；劳工条款的可执行性；ILO；核心劳工公约；尊重基本原则
《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。
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