《上海政法学院学报》2023年第3期要目
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【本刊特稿】
1.论平等保护民营企业产权
王利明（1）
【学习贯彻党的二十大精神：刑法学自主知识体系建构】
特约主持人：黎宏
2.论中国特色刑法教义学话语体系的建构
黎宏（18）
3.系统论视角下中国刑法话语体系的现代化路径
姜敏（33）
【刑事司法的数字化转型】
特约主持人：郑曦
4.侦查机关调取公民个人数据的规制
郑曦（50）
5.非法电子数据排除的理论基点与制度建构：以数字权利的程序性救济为视角
谢登科（62）
6.网络犯罪证明中的综合认定方法
高通（81）
7.人身危险性评估的算法治理
——从算法透明与商业秘密冲突展开
王燃、孙艺桐（94）
【国家安全法治】
8.数字法学研究现状的再反思
——法学理论向何处去？
袁曾（116）
9.论我国数据出境安全评估制度构建
马光（126）
【党内法规研究】
10.论新征程中党内法规制度执行力建设
潘牧天、钱静瑶（138）
【初创学者佳作】
11.不动产抵押涤除权：法国法的经验与启示
韩京京（151）
1.论平等保护民营企业产权
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：党的二十大报告再次重申“两个毫不动摇”这一重要论述，并提出依法保护民营企业产权和企业家权益。“两个毫不动摇”的法律表现是《民法典》规定的平等保护原则。贯彻落实“两个毫不动摇”，需要建立以平等保护原则为核心的产权保护制度，为市场经济提供基本的产权保护框架。平等保护要求落实“负面清单”管理模式，从市场准入、经营保障、市场监管和权益保护等方面强化对民营企业财产权的保护。平等保护也要贯彻落实到全面依法治国的各个环节，包括进一步完善立法、深化行政执法、加强司法等各方面的平等保护，以落实党的二十大报告所提出的依法保护民营企业产权的任务。
关键词：“两个毫不动摇”；平等保护；民营企业产权；产权保护制度
【学习贯彻党的二十大精神：刑法学自主知识体系建构】
特约主持人：黎宏
主持人按语：新中国成立以来特别是20世纪80年代以来，受苏联刑法、日本、德国以及英美等国家刑法学说的影响，我国刑法学在话语表述以及体系建构上呈现出色彩斑斓、异彩纷呈的特点。学术上的百家争鸣、百花齐放固然是好事，但由此也引发了来自不同源头的话语之间相互矛盾，吸收借鉴的话语与我国刑法与司法实践的适配性之间如何协调的问题，特别是对我国刑法教义学内在萌发的主体意识与原创理论的关注和研究不足，使得学者们在使用各种话语进行具体问题的研究时，通常聚焦于局部领域、着眼于解决某一具体问题，存在“只见树木、不见森林”的片面性，未能结合外国与我国之间的国情、历史、文化背景、甚至刑法立法宗旨以及处罚体系上的差异进行研究，造成了概念上的混淆和杂糅，加剧了理论与实践的脱节。这种一味地依赖外来话语，忽视我国刑事司法实践的做法，不仅难以反映新时代中国特色社会主义发展过程中的新问题，而且还会使得我国特色的刑法教义学难以建立。因此，如何建构立足于中国语境，具有中国特色刑法教义学的话语体系，成为当今的刑法学人所面临的当务之急。本期所刊发的两篇论文，就是在这种主体性意识之下所进行的一个初步尝试，希望能够收到抛砖引玉之效。
2.论中国特色刑法教义学话语体系的建构
作者：黎宏（清华大学法学院）
内容提要：处于主体性觉醒阶段的中国刑法，应当建构具有中国特色的刑法教义学话语体系。建构的刑法教义学话语体系不仅应当实现法律效果，也应具备社会效果。为了实现理想的效果，在中国特色刑法教义学话语体系的建构过程中，需要确立总体的建构思路和具体的探究问题。总体建构思路包括对我国刑法教义学话语体系的历史考察、域外刑法教义学话语体系的甄别借鉴、我国刑法教义学话语体系的原理澄清以及我国刑法教义学话语体系的最终建构四部分。在每一部分中，根据总体建构思路，明确需要重点关注的理论问题，以增强话语体系建构中的着力点，最终完成对中国特色刑法教义学话语体系的建构。
关键词：刑法教义学；话语体系；主体性觉醒
3.系统论视角下中国刑法话语体系的现代化路径
作者：姜敏（西南政法大学外国与比较刑法研究中心）
内容提要：建构中国自主知识体系是党的二十大报告所特别强调的坚持自信自强、守正创新的根本要求。中国刑法话语体系已具有较为完整的框架体系，但其本体结构、知识结构和方法结构均需要完善。既有的局限、社会的变迁、价值的多元化、公众理念的变化等，使刑法话语体系有进行现代化的必要性。在系统论视野下，“系统/环境”的二分把系统区分为外部环境和内部构成要素，且系统的认知开放性和运行封闭性特征使系统既能维护自己的品格和独立，又能保持与外部环境的互动。刑法话语体系是一个系统，其现代化路径是要根据系统的耦合理念，以非必要选择思维，并依赖系统所具有的认知开放性，顺应变化的现实和价值以克服既有的困境，从而实现内部要素的革新和发展。针对刑法话语体系外部的严重影响话语体系质量的科研评价机制，则应根据国家出台的与科研评价有关的导向性政策，构建合理的评价机制。从具体的路径看，应以提升学术质量和营造良好的学术环境为旨意，建设“全评价”的科研评价体系，从而使导向性的政策有具体的机制作为依托。
关键词：系统论；刑法话语体系；现代化；话语质量和保障
【刑事司法的数字化转型】
特约主持人：郑曦
主持人按语：数字时代下，网络、大数据、人工智能等技术的运用使得人类的生产生活方式发生了巨大的变革，作为社会生活一部分的刑事司法制度也不得不直面此种变革，或主动或被动地进行数字化转型。刑事司法数字化转型中不可避免地面临新问题、遭遇新挑战，故本专题从数据处理、算法治理、证明方法运用等多个视角，围绕“刑事司法中的数字化转型”这一主题针对相关问题展开研究。《侦查机关调取公民个人数据的规制》关注侦查机关从第三方处调取个人数据行为，提出规制此种行为的基本理念、原则和监督制约机制。《非法电子数据排除的理论基点与制度建构：以数字权利的程序性救济为视角》强调以回归数字权利的程序性救济为理论基点而将电子数据纳入非法证据排除规则的适用范围。《网络犯罪证明中的综合认定方法》认为在网络犯罪证明中应用综合认定方法具有合理性，但需通过证据法和程序法层面的多种手段确保此种综合认定方法的恰当适用。《人身危险性评估的算法治理——从算法透明与商业秘密冲突展开》分析人身危险性评估算法透明诉求与商业秘密利益之冲突，提出从算法开发者、算法使用者、被决策人三个层面着手探索算法透明与商业秘密之间的价值平衡。
4.侦查机关调取公民个人数据的规制
作者：郑曦（北京外国语大学法学院）
内容提要：在刑事诉讼中，侦查机关从社会管理部门或商业机构处调取公民个人数据已有现实基础、内外需求和规范基础，但此种行为可能带来现实的风险，例如导致侦查权力的进一步扩张、权力制约的弱化和对公民权利的干预。面对这些风险，应对此种行为进行规制，确立遵循比例原则、强化权力制约、重视权利保障的基本理念。在此基础上，需设置事前、事中、事后的权力监督制约机制，强化对公民诉讼权利和数据权利的保障，确立权力与权利发生冲突时的纠纷解决方案，以实现侦查机关调取公民个人数据行为的规制。
关键词：侦查机关；个人数据；权力制约；权利保障
5.非法电子数据排除的理论基点与制度建构：以数字权利的程序性救济为视角
作者：谢登科（吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：对数字权利的干预和侵犯，不仅来自私人主体或组织，还有很大一部分是来自国家权力机关，特别是在刑事侦查违法取证中对数字权利的侵犯。在刑事诉讼中实现对数字权利的保护和救济已成为数字时代不可回避的理论问题。非法证据排除是程序性制裁和救济的重要措施之一，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，司法解释虽然建立了电子数据合法性审查规则和排除规则，其主要是将技术性程序和真实保障程序的合法性作为审查内容，排除对象主要是取证程序有瑕疵、真实性无法保障的不可靠电子数据。在司法实践中，我国司法机关对非法电子数据主要采取“拒绝排除”和“依附排除”两种处理方式。前者以欠缺法律规定为由直接拒绝将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围；后者将电子数据依附于存储介质而纳入物证来适用非法证据排除规则，其具有间接性、限定性、单阶性等特点，无法为数字权利提供充分、独立的法律救济。很多电子数据承载公民财产权、隐私权等基本权利，违法取证可能干预数字基本权利，因此，需要在刑事诉讼中确立尊重和保障“数字人权”的基本理念，以回归数字权利的程序性救济为理论基点，将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围。
关键词：数字权利；电子数据；程序救济；非法证据排除
6.网络犯罪证明中的综合认定方法
作者：高通（南开大学法学院）
内容提要：综合认定是一种常见的事实认定方法，当前作为一种简化证明方法被应用到网络犯罪案件中犯罪数额、主观方面的证明中。综合认定并未突破印证证明的基本要求，综合认定中的印证证明主要表现为证据对事实的整体印证，综合认定依据的主要是经验法则和日常逻辑。但在司法实践中综合认定的适用也出现了一些风险，如将综合认定等同于证明标准的降低，庭审程序的虚化、证明责任向辩方的不当转移以及推定适用的扩张等也给综合认定带来诸多正当程序风险。为确保综合认定方法被恰当适用，应该厘清印证证明与证明标准间的关系、适当放宽被严格限制的证据方法并建立开放性和争辩性的庭审程序。
关键词：信息网络犯罪；犯罪数额；综合认定；印证证明
7.人身危险性评估的算法治理
——从算法透明与商业秘密冲突展开
作者：王燃、孙艺桐（天津大学法学院、天津大学中国智慧法治研究院，中国人民大学、天津大学中国智慧法治研究院）
内容提要：现代技术助推着人身危险性评估从经验化走向精算化、系统化和智能化，其在审前强制措施、量刑结果、刑罚执行等方面影响着司法决策。对于人身危险性评估算法，算法透明诉求的公开性与算法商业秘密保护的秘密性构成了相互矛盾的两个方面。算法透明内蕴的宪法权利、刑事诉讼权利与商业秘密保护的实体、程序规则产生了价值博弈。但两者利益之间并非不可调和，通过积极探索算法治理规则可完成价值平衡：在算法开发者层面，构建可解释的算法模型和算法信息分级公开制度，推动技术透明和程序透明；在算法使用者层面，坚持比例原则与信息公开，逐步完善权利归属约定；在被决策人层面，赋予该群体决策后救济渠道，保障知情权和异议权。三个层面的治理规则构成了符合技术正当程序的算法治理规则框架。
关键词：人身危险性评估；商业秘密；技术正当程序；算法治理
【国家安全法治】
8.数字法学研究现状的再反思
——法学理论向何处去？
作者：袁曾（上海大学法学院）
内容提要：伴随着数字技术的迅猛发展，我国数字法学的研究成果颇丰。但数字法学理论未形成体系，主要表现在研究方向零散，基础性、原创性的研究内容少，数字法学研究框架缺位等方面。现有研究成果偏重于概念创造而非转化应用，研究者对于数字权力争夺的重要性认识不足，缺少对于技术变革的深层次法哲学思考，导致学术创作有脱离实践的风险。造成此研究现状的原因主要有数字法学理论研究与实际相结合的紧密程度不足、法学研究者学术背景结构单一、学术评价标准导向不足等。为促使数字法学理论有效引领我国数字化转型实践，必须坚持数字法学研究的中国化方向，坚持从实际出发解决现实问题。同时扩展学术成果评价体系的标准与内容，正确引领学术研究方向。
关键词：数字法学；聊天预设模型程序；数字化转型；中国式现代化
9.论我国数据出境安全评估制度构建
作者：马光（浙江大学光华法学院）
内容提要：我国的数据出境安全评估制度已经确立，也将付诸实施。但因为该制度中对“关键基础设施”“重要数据”等概念的界定过于宽泛，将会导致数据出境安全评估过于频繁，从而影响数据流动乃至数字贸易的快速发展。且因为该制度尚处于探索初期，配套细则尚不完善。按照目前的设置，数据出境安全评估参与机构之间的关系划分也有待于在实践中进一步予以明确和协调。面对这些问题，有必要进一步限缩“关键基础设施”“重要数据”的范围，用好认证和标准合同等其他方式保障个人信息的自由流动和安全保障，可以尝试设立白名单制度，也要尝试着在适当时期与包括CPTPP和DEPA在内的国际条约规则相协调。
关键词：关键信息基础设施；重要数据；个人信息；数据出境；安全评估
【党内法规研究】
10.论新征程中党内法规制度执行力建设
作者：潘牧天、钱静瑶（上海政法学院纪检监察学院，上海社会科学院法学研究所）
内容提要：党内法规制度执行力建设具有重要时代意义，其不仅有助于制度治党高效推进，有助于全面从严治党战略深入实施，也有助于推进国家治理体系和治理能力现代化建设，更有助于为世界政党治理提供真正有效的中国经验和中国智慧。从党内法规制度执行力建设的历史来看，党在历史上始终高度重视党内法规制度执行力问题，也在不同时期采取了一系列措施不断改善这一情况，但实践中仍存在法规制度执行不力等问题，直到党的十八大之后才有了实质性改善。新征程中需要进一步完善党内法规制定机制，不断加强执行主体执行意识和能力的建设，继续强化执行监督机制建设，切实推动党内法规制度真正落地。
关键词：新征程；党内法规；制度执行力
【初创学者佳作】
11.不动产抵押涤除权：法国法的经验与启示
作者：韩京京（福州大学法学院、北京航空航天大学法学院博士后流动站）
内容提要：涤除制度起源于法国，旨在抵押物流转后阻断抵押权的追及效力。在抵押物的价值低于被担保债权时，涤除制度的缺失将导致抵押物难以流转。在涤除程序中，如果可以保障抵押物以市场价格转让，则可平衡各方利益，实现物的使用价值和经济价值。为此，法国法一方面规定涤除金额为受让人受让价金（或者无偿受让人的提议价格）；另一方面，抵押权人认为涤除金额不足的，可以启动公开拍卖程序。实践中，涤除的适用率很低，但这并不能否认其制度价值，因为涤除权的预防功能大于它的实际价值。在实务中，当事人一般会选择制度成本更为低廉的“协议涤除”，即在公证人的协助下抵押债权人放弃涤除，接受价金物上代位。立法者吸收实务经验，于2006年将“协议涤除”纳入民法典，并规定只有在协议不成时，才适用传统涤除程序。涤除与“协议涤除”相配合，较好地平衡了各方利益、实现了物尽其用。我国《民法典》承认抵押物的自由流转，未赋予抵押物受让人涤除权，《民法典》相关制度不能完整、高效地代替涤除制度的功能。
关键词：抵押权；追及效力；涤除权；协议涤除；价金物上代位
《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》。根据清华大学“中国期刊网”的发行情况统计，该刊现有机构用户2000多家，其中，国外用户175家，分布在27个国家和地区，个人读者分布在28个国家和地区。目前，该刊与“北大法宝”、清华大学“中国知网”、“万方数据库”、“中文科技期刊数据库”（维普网）等国内四大数据库，以及人大报刊复印中心数据库均有签约，每期内容全文收录。从2004年起，该刊多次获得荣誉。连续荣获“上海市高校优秀学报”称号；2006年起，连续荣获教育部和全国高校期刊研究会颁发的“全国优秀社科期刊”称号。
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 范阿辉
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