任海涛：“教育惩戒”的概念界定

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“教育惩戒”的概念界定

任海涛

华东师范大学法学院

摘要：教育惩戒"的上位概念是"行政惩戒"，研究行政惩戒是研究教育惩戒概念的必要前提。文献研究发现，"教育惩戒"的概念构成主要包含八个要素，未来的理论研究和立法规定应当从这些方面对"教育惩戒"进行合理界定。教育惩戒与管教、体罚（变相体罚）、训诫、申诫具有显著区别，立法上应详加区分。未来教育立法应当规定教育惩戒的概念、类型、设定，以及适用原则、适用程序、救济途径、"失范行为"构成要件等内容，只有这样，才能更好地发挥教育惩戒制度的积极作用。

关键词：惩戒；学生管理；行政处分；体罚 

基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目"多学科视角下校园欺凌防治的理论与行动方案研究"（17YJC880088）

本文载于《华东师范大学学报（教育科学版）》2019年第四期

教育惩戒成为近年来社会关注的热点问题。我国现行立法中缺乏明确的“教育惩戒”概念和操作性强的制度体系，导致“老师们批评教育学生时处于拿捏不准的处境”(曲征，2019)。老师缺乏有效的惩戒措施，造成学生管理手段弱化，从而引发社会担忧。在此背景下，《青岛市中小学校管理办法》(2016年)对“教育惩戒”概念进行了界定，这是国内立法对该制度进行规定的第一次尝试。2019年4月12日公布的《广东省学校安全条例》(草案)，也对“教育惩戒”做了相关规定。这两个事件引发了广泛讨论和关注。但是，青岛市、广东省的两个规定，在现实中很难操作，如教育法专家李昕在评价青岛市规定时所说：“在本《办法》并未明确细化的情况下，有关惩戒的具体规定是否可以由学校自主规定，可以规定何种惩戒方式，这是否属于学校自主权的范围？——这些问题不能得以解决，惩戒的合法化是无法落实的。”(中国青年网，2017)可见，“教育惩戒”制度进入全国性立法文件应当被提上日程。《预防未成年人犯罪法》(修改草案)中已经出现了“教育惩戒”相关制度规定，在未来《教师法》修改中也会涉及该问题。但是，学术界、法律实务部门对“教育惩戒”概念的认识还远未达成一致。因此界定“教育惩戒”概念对于推动学术界进一步研究、推动实务界进一步完善相关立法具有重要意义。

一、“行政惩戒”是“教育惩戒”的上位概念

“行政惩戒”是“教育惩戒”的上位概念，因此研究“教育惩戒”，应当首先对“行政惩戒”具有清晰认识。“行政惩戒”制度属于法律责任范畴。我国法律责任划分为刑事责任、民事责任、行政责任三类。行政惩戒制度应当属于“行政法律责任”范畴，这主要基于以下两点理由：

“行政惩戒”与“刑事责任”不同，二者有四点区别：第一，被惩罚行为的危害性不同。犯罪行为是严重侵害法益的行为，而被“惩戒”的行为并未达到犯罪程度，违反法律法规情形相对轻微。第二，实施主体不同。刑罚必须由国家司法机关(公检法)追究，而惩戒实施主体是受罚成员的单位组织，即使是法院对内部法官实施的惩戒，也不是以“司法机关”身份实施的。第三，形成的法律关系不同。被惩戒者与惩戒者具有法律隶属关系，而刑罚实施者与犯罪者并无法律隶属关系。第四，受罚者身份不同。受惩戒者一般是具有特定法律身份者(公务员、律师、检察官等)，而受刑罚处罚者没有身份特殊性，可以是任何社会成员。

“行政惩戒”与“民事责任”不同，二者有三点区别：第一，法律关系双方主体地位不同。民事责任双方地位平等，双方是横向法律关系，而惩戒实施者一般对被惩戒者具有管理资格，双方是纵向法律关系。第二，在是否体现当事人“意思自治”方面不同。民事责任双方主体可以通过自愿协商而免除某些责任，但是惩戒责任不可以经过协商而任意免除。第三，救济途径不同。民事责任双方如果有争议，可以到法院起诉，并且对于法院判决还可以继续上诉。但是对于行政惩戒而言，被惩戒者只能通过申诉途径解决，不能通过诉讼途径解决，比如，如果单位对于公务员实施警告、记过等惩戒措施，该公务员不能向法院提出起诉，只能通过申诉途径解决争议。

由此可知，“行政惩戒”制度实际存在于我国行政法部门中，属于“行政责任”的范围，在民法部门、刑法部门中并无此种制度规定和责任类型。因此，应当在行政法范畴内开展惩戒制度研究。

我国行政法理论将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为(罗豪才、湛中乐, 2016, 第123页)。根据两种行政行为的区别，可以认定行政惩戒属于内部行政行为。第一，从救济途径看，行政相对人对于外部行政行为可以提起行政复议和行政诉讼，但是被惩戒人对组织给予其的惩戒不得提起行政复议或行政诉讼。第二，从主体看，外部行政行为的对象是公民、法人或其他组织，内部行政行为的对象是内部成员或下级机关，惩戒行为的对象显然属于后者。第三，从所针对的事项看，外部行政行为是行政机关对社会进行管理的行为，而内部行政行为是行政机关对内部事务进行管理的行为，对本单位内部成员进行的惩戒，显然属于后者。

从行政法角度来看，“行政惩戒”是指组织因其成员违反相关成员义务而对该成员施加的制裁。因此，惩戒一般是对拥有特定身份的成员施加的制裁，而并非是对社会普通成员施加的制裁，如对军人、法官、检察官、律师、公务员、教师、学生，都有专门的惩戒性制裁。法律对于不特定身份公民设定的制裁，被称为“行政处罚”，而不是“行政惩戒”。

教育行政法学者李惠宗认为，教育惩戒属于行政处分，应当保留记录，并遵守正当程序。但是，基于对未成年学生的保护，“高中以前的惩戒记录，应在高中毕业后删除”(李惠宗, 2014, 第122页，第125页)。根据这个观点，“教育惩戒”是一种特殊的“行政惩戒”。“教育惩戒”是“行政惩戒”的一个分支，前者具备后者的基本属性，同时又有其特殊性。

“行政惩戒”与“教育惩戒”的相同点表现在：

第一，都是一种行政行为。行政惩戒与刑事责任、民事责任具有本质区别，因此是行政行为的一种。教育惩戒行为也应当是一种行政行为，它所要追究的责任不是民事责任，也不是刑事责任，而是行政法律责任。

第二，都是一种内部行政行为。行政惩戒是指行政机关对内部成员实施的一种处分措施。而教育惩戒是学校或教师对内部成员(学生)实施的一种措施，因此也是一种内部行政行为。

第三，都基于行政法律关系而产生。产生行政惩戒的基础法律关系是行政法律关系，即一种上下级管理与被管理的纵向法律关系。教育惩戒也是基于学校“教育管理权”而实施的一种行为，“教育管理权”是国家授予学校的一种准行政权力，因此，学校与学生之间形成的是特殊行政法律关系。

与“行政惩戒”相比，“教育惩戒”还具有自己的特殊性：

第一，二者目的不同。“教育惩戒”是一种教育手段，“行政惩戒”是一种法律责任形式，二者设立目的不同。前者以将学生培养为合格人才为主要目标，后者以惩罚违禁行为为主要目标。行政惩戒针对的是处于国家公务员系统的成年人，其行为违反行为准则，理应承担法律责任。而教育惩戒针对的是正在接受教育的人(中小学学生还未成年，大学生虽然可能已经成年，但是仍然在教育过程之中)，他们犯了错误，对他们进行惩戒主要是为了使他们的行为回归正轨，而不是一味惩罚。

第二，在是否保留惩戒档案方面，二者不同。行政惩戒一般要保留惩戒档案，但是教育惩戒则比较复杂。理论界一般认为，对于高中以前的教育惩戒记录，在高中毕业后应当销毁(李惠宗, 2014, 第125页)，原因是应当给未成年学生留有改过自新的余地。对于大学生的教育惩戒记录，可允许学生在一定时间后申请撤销惩戒，这也是对学生的一种保护手段。也就是说，在教育活动中惩戒是教育手段，应给予学生充分的改过机会。

第三，在是否可以提起诉讼方面，二者不同。按照我国现行法律规定，行政机关对其内部成员作出的“行政惩戒”处罚是不可以提起行政诉讼的。但是，我国司法实践中已经承认了学生可以因为对学校的教育惩戒不服而提起行政诉讼。“从1999年的‘田永案’开始，最高人民法院已经发布了12个典型案例，不断确认高校与学生之间产生的有关‘取消入学资格、开除学籍、退学、拒绝授予学位证或毕业证’等行为属于人民法院受案范围。”(任海涛，2018)这些诉讼，都属于行政诉讼。由于教育惩戒可能侵害到学生的受教育权等基本权利，允许学生提起行政诉讼，也是对其权利的最大保护。

二、“教育惩戒”概念的要素分析

学术界对于教育惩戒概念的认识具有多元性、渐进性特征。通过对中国知网的数据进行统计，笔者发现学术界对“教育惩戒”制度的研究具有渐进性特征。以“教育”和“惩戒”为共同关键词，在中国知网上进行搜索，截止2019年4月28日，发表论文总数是235篇。这235篇论文并非都与“教育惩戒”概念紧密相关，但是其发展趋势可以反映学界对“教育惩戒”相关问题的整体研究状况，也能反映学界对“教育惩戒”概念研究的基本趋势(表 1)。

从表 1可以看出，“教育惩戒”相关论文在2000年之前几乎可以忽略不计。在2000-2008年之间，每年发表的论文数量整体上呈上升趋势。在2009-2018年基本上每年发表论文数都在50篇左右。这个趋势表明，学术界对“教育惩戒”的研究经历了“从无到有”“逐步增加”“稳定前进”三个阶段，这也反映了学界对该问题研究的“渐进性”特征。

为了准确界定教育惩戒概念，笔者根据以下原则对文献进行筛选：第一，文献作者在本领域的代表性；第二，文献本身研究的水平；第三，论文发表期刊的层次，一般为CSSCI期刊或者本领域重要期刊；第四，该论文被下载、被引用情况。根据以上四个原则，本文最终选择32种文献作为研究样本。

本文对32种代表性文献进行分析后归纳出了“教育惩戒”概念的“八大要素”。笔者在归纳出教育惩戒概念的“八大要素”之后，又用这些要素去对所有相关文献进行检查对照，发现这些文献中有关教育惩戒的概念要素都属于这八大要素之中，没有出现新的议题。因此，通过检验验证可知，本文归纳出的结论是科学的。为了方便行文，笔者制作了“表 2”，将32种文献进行编号。同时，制作了“表 3”，将32种文献与“八大要素”的匹配情况进行展示。

以上32种文献都对“教育惩戒”的内涵和外延进行了界定，大致而言，不同学者对于该问题的认识不尽相同，具有多元性。总体来说，在“教育惩戒”概念的核心地带人们的认识比较一致，但在外围地带人们的认识差异较大。基于对以上文本的分析，笔者对不同文献讨论的议题进行分类(表 3)。

民国时期已有不少有关教育惩戒的讨论，将民国文献与这“八大要素”进行比对，可以发现，民国文献中提到的“教育惩戒”概念也符合这“八大要素”。比如，有民国学者认为“惩戒的作用，消极的是使患了过失的儿童不敢再犯，积极的是养成儿童的良好习惯，并求集团秩序的良好”(黄培松，1940)。这个概念与表 3中第2个要素中3个目标完全对应：第一，防止失范行为再次发生；第二，促进合范行为产生；第三, 维护纪律和秩序。还有民国学者认为:“惩戒是制裁儿童不正当行为的一种势力，所谓势力，便是法，所谓法，即是有权威的规律，以有权威的规律，抑制儿童的冲动行为，求得预谋的效果，就是惩戒方法。惩戒法的意志是消极的，而非积极的奖励。”(戴凤珠，1939)这里有四点符合表 3：第一，适用的对象是不当行为；第二，是一种制裁；第三，是一种消极性评价；第四，惩戒仅是手段，目标是求得“预谋的效果”，这种效果是促进学生更好的发展。除了学者论述，大量民国校规中的规定也符合上述结论，如有校规规定：“本校为整饬军风纪，养成学生明礼仪知廉耻负责任守纪律起见，特制作本规则。”(惩戒规则，1936)这里体现了惩戒的两个目的：第一是为维护秩序(惩罚目标)；第二是培养学生规则意识(教育目标)，双重目标共同存在，这种认识与表 3所列举也一致。此外，联合国教科文组织对于“教育惩戒”的解释是：“一种加诸于违规或表现不合宜行为人的行动，它透过负面方法来控制行为。”(郭凯(2009)这里涉及的要素有：第一，对象是失范行为；第二，负面评价；第三，强制措施。

通过对当代文献、民国文献、联合国教科文组织文件的验证，笔者认为此“八大要素”应该是比较全面地涵盖了“教育惩戒”内涵的各个方面。

1. 核心内涵：惩戒是对学生偏差行为进行的一种否定性评价

在32种文献中，学者都认为教育惩戒最核心的内涵是一致的，即以下三点：第一，被惩戒行为是违反了法律法规、校规校纪等规则所规定的义务的行为；第二，被惩戒行为是不当行为、偏差行为；第三，惩戒行为是对上述偏差行为的否定性评价。这里体现了“惩”的基本含义，“惩”的原因是出现了违规不当行为，“惩”的本质是一种否定性评价，是与“奖励”相对应的概念。

2. 目标：通过强制力和教育手段促进学生合范行为的产生

在32种文献中，多位学者提到了教育惩戒的目的，主要包括三种观点。第一种观点认为，惩戒的目的是避免行为人再次发生不当行为，惩罚手段不是为了“报复”失范行为，而是以教育为目标。第二种观点认为，惩戒目标是促进合范行为的产生。第三种观点认为，惩戒的目的是维持秩序、恢复被破坏的合规秩序。总结而言，惩戒的目标有两类：一类是通过制裁强制学生放弃失范行为，回归正途，从而恢复合范秩序；一类是通过教育手段对学生内心产生触动，从而使其主动回归正途。前者可以说是使其“不敢再次犯错”，后者可以说是使其“不愿再次犯错”。前者是客观的、可见的目标，后者是内在的、不可见的目标。前者是初级目标，后者是高级目标。

进一步的文本分析可以发现，法学背景深的学者倾向于把“教育惩戒”当做一种“惩罚措施”，而教育学背景深的学者则更倾向于将“教育惩戒”当做一种教育手段。笔者认为，以上两种主张不应该对立起来，而应该协调起来。在未来立法中，两种目标都可以进行规定，初级目标便于检测实施成效，高级目标引导惩戒符合教育的本质(以“育人”为终极目标)，两种目标结合，才能相得益彰。

3. 实施主体：学校和教师

针对该问题，第一种观点认为学校以书面方式实施的处罚行为(如记过、留校察看、开除学籍等)、教师实施的适时性处罚行为(如批评、调整座位、罚写字等)都应该属于教育惩戒范畴。第二种观点认为，只有教师的处罚行为才是教育惩戒。第三种观点认为，只有学校书面处罚才是教育惩戒。

每位学者基于不同目的，自然可以对惩戒的范围、实施主体的范围作出自己的界定。笔者认为，应通过立法规范“教育惩戒”问题，平衡学校、教师、学生之间的权力、权利、义务关系。因此，本文同意第一种观点，即学校和教师都可以成为教育惩戒的主体。依据主体不同我们可以将教育惩戒划分为“学校惩戒”和“教师惩戒”，并应该依法对二者进行详细规定。

4. 手段：物理上或心理上的强制力

多数论者没有提到惩戒手段的分类问题，但也有少量论者基于自身的学科知识提出：惩戒手段应该分为物理上的强制力和心理上的强制力。结合本文对教育惩戒的认识，笔者认为可以将惩戒手段分为有形的强制力和心理上的强制力：有形的强制力是指后果比较明显的手段，比如记过、开除学籍、留校察看等惩戒措施；心理上的强制力是无形的惩戒手段，比如老师批评学生，这个行为无书面记录、对学生的强制看不见，但是对学生心理会产生影响。研究教育惩戒问题，对于两种强制力都应当予以关注。

5. 后果：使被惩戒者精神、身体、其他利益受损，或者剥夺其应享有的某种权利

7种文献在概念界定中提到了教育惩戒的后果问题。比如，批评会使被惩戒者精神利益受损；罚站20分钟、罚抄写错字10遍、课后留堂处分等都会使被惩戒者身体利益或人身自由受损；剥夺评选奖学金和荣誉称号的权利等措施会使得被惩戒者的某种资格权益受损。这些后果是教育惩戒强制力的体现，这些后果的设定才使得教育惩戒能够对学生行为产生实质上的约束力。对于当事人产生不利后果是“教育惩戒”题中应有之义。

6. 性质：一种重要的教育手段

关于教育惩戒的性质，学术界主要提出了两类观点：第一，认为这是一种教育辅助手段；第二，认为教师惩戒依靠的是教师的责任心及其对学生的爱和关怀。从法学、管理学角度来看，教育惩戒的确是一种惩罚措施、管理手段。但是，从教育学的角度来看，学生是“正在培养过程中的学习者”，教育惩戒是学生培养过程中不可或缺的教育手段。教育手段有很多，而“教育惩戒”是其中非常重要的一种，这是本文的核心观点之一。

7. 分类：应当包含纪律性惩戒和学业性惩戒

纪律性惩戒是指因违反纪律而被学校给予的警告、记过、留校察看、开除学籍等处分。学业性惩戒包括因为学业不合格而被学校给予的降级、延迟毕业、不授予学位、撤销学位等处罚。学者们一致认为纪律性惩戒属于教育惩戒。而对于“学业性惩戒”是否属于惩戒范围，学界有不同意见。有学者认为：“高校因学生课业不及格而给予退学处分，是出于对学生学习能力的负面评价，而不是对其学习不力予以制裁，所以在概念上不宜称之为惩戒措施。”(李建良，2005)大部分学者认为学业性惩戒应该包含于教育惩戒概念之中，如李惠宗认为“惩戒分为学业性惩戒和纪律性惩戒”(李惠宗, 2014, 第123页)。笔者认为，教育惩戒概念应该包含学业性惩戒在内，理由有三：第一，学业性惩戒也是给学生带来不利后果；第二，学业性惩戒也是学生因违反了学校相关的规定而受到的否定性制裁；第三，我们研究教育惩戒的目的是要规范惩戒程序、对惩戒处罚提供最全面的申诉、诉讼等救济手段，只有将学业性惩戒纳入其中，才能更好地实现学校办学自主权与学生受教育权的有机平衡。如果将“学业性惩戒”排除在“教育惩戒”范畴之外，那么即使学生认为自己受到的“学业性惩戒”不合法，也无法运用有关“教育惩戒”的救济手段维护自己的利益。因此，从充分为学生提供权利救济手段的角度来说，也应将“学业性惩戒”包含于“教育惩戒”之中。

8. 合法性：教育惩戒与“体罚”具有显著区别

从表 3可以看出，有的学者认为“教育惩戒”包括“体罚”在内。笔者认为，二者有本质区别。凡是校规中明确规定的惩戒措施(如罚站10分钟)，只要教师适用的条件、程度符合校规精神且本校大部分师生不认为其是“体罚”，那么该惩戒措施便不是“体罚”。

综上，笔者认为“教育惩戒”是学校或教师为了达到教育目的、避免失范行为再次发生，依法对学生违法违规的失范行为进行否定性评价的一种辅助教育手段，既包括纪律性处罚，也包括学业性处罚。凡依照法律或校规规定之种类、程序而实施的惩戒行为，都不是体罚。凡体罚皆属违法行为。

三、“教育惩戒”概念与相关概念的区别

“教育惩戒”概念还不是我国教育立法中通用的法律概念，在学术研究和未来立法中，这一概念与其他概念出现混淆的可能性依然存在。因此，在分析“教育惩戒”概念的内部要素之后，有必要研究此概念与其他相关概念的区别。

1. “教育惩戒”与“管教”概念的区别

在学术研究和日常管理中，“管教”是与“惩戒”联系最为紧密的概念，但二者又有明显区别。如有学者认为：“管教本质上系属教育措施，由教师实行，以教育为目的；而惩戒本质上为教育行政措施，故由学校行政单位为之，具有令学生负责之意旨。”责备、罚站、罚写作业、打手、打屁股、罚蛙跳、跑操场皆属于管教手段(李惠宗, 2014, 第122页)。依据该观点，老师根据教育需要实施的惩戒皆称为“管教”，学校对学生做出的书面处分则属于“惩戒”，“惩戒系在管教无效后不得已之手段”(李惠宗, 2014, 第123页)。还有一种观点认为管教与惩戒的“目的”不同：管教有时“被用作‘打骂’‘惩罚’‘收拾’等词的同义语，往往指向对学生肉体的伤害，与强调从否定性惩罚导出良好教育效果的‘惩戒’也不是一个意思”(劳凯声, 2003, 第378页)。

可见，学术界对于管教内涵的认识还是有较大差异的。在我国的学术研究中，对于学生的纪律处分、学业性处分，大多数学者使用“惩戒”概念对其进行命名，少数则以“管教”命名，因此，两个概念需要清晰区分。

“管教”的字面意思就是管理和教育，对学生进行管理教育包括奖励、惩罚两种措施。有学者在研究了我国《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》中有关“管教”的规定后得出结论：“法律上的管教既包括对学生的正向对待，也包括对学生的负面对待。”(郭凯，2009)因此，从词源和立法规定的角度来看，“管教”包含正面奖励、负面惩罚两种含义，而“惩戒”一词仅有负面惩罚的含义，并没有奖励的含义。“管教”的范围要大于惩戒，因此，立法中应当明确二者的区别，不能混同。

2. “教育惩戒”与“体罚”“变相体罚”概念的区别

体罚在我国最早见于《礼记》。《礼记·学记》：“夏楚二物，收其威也。”“夏”“楚”二物是指槚木和荆木，被用来做体罚的工具。现代学者认为“体罚是通过身体接触、使学生身体感到痛苦、严重的可造成学生身心健康损害的惩罚形式”(余雅风、蔡海龙，2009)。类似的观点还有：“‘体罚’是用触及身体皮肉等有损身体健康和侮辱人格性质的方式来惩罚学生的方法。如罚站、罚跪、打手心、拧耳朵等，是奴隶社会和封建社会中小学教育中所施行的‘棍棒’教育的具体表现形式。”(王焕勋, 1995, 第446页)

这两个定义揭示了体罚的本质内涵。显然，这样的处罚方式是违法的，是现代教育惩戒制度不应当涵盖的方式。从本文表 3的统计来看，许多学者认为“对身体的惩罚”就应该是“体罚”，“体罚”属于“惩戒”的一个类别。这种观点的依据来源于《布莱克法律词典》的定义：“体罚是一种区别于金钱或财产惩罚的形式，意指任何对身体实施的惩罚或击打。在美国, 体罚在某些时候可能包括关禁闭。”(申素平, 2009, 第270页)再如有学者认为：“美国一些州允许体罚，但州法对体罚的方式和程度作出了详细的规范。”(秦梦群, 2004, 第368页)这些观点都认为“体罚”是属于“惩戒”范围之内的。

但是，笔者认为, 体罚不属于“教育惩戒”的范围。如果法律已经明确规定了具体处罚方式和程度的惩罚措施(如罚站、罚抄作业、罚进行劳动)都是合法的“惩戒措施”，那么它们就不应该被称为“体罚”。超过了法律规定的罚站时间、超过了法律规定的罚抄作业额度等惩罚行为才是“体罚”。因此，法律允许“惩戒”，而对于“体罚”则一律禁止。只有这样才能清晰区分二者的法律含义。如我国《义务教育法》第二十九条规定：“不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”这个规定就表明，法定“教育惩戒”措施是不可能包括“体罚”“变相体罚”在内的。

此外，有学者认为“变相体罚”是“没有接触被罚人身体，但以非人道方式迫使被罚人做出某些行为，使其身体或精神上感受到痛苦的惩罚形式”, 并举例说明变相体罚的方式有：“责令学生当众脱裤子、不准吃饭、强迫学生在烈日下长时间站立、跑步，或过多遍抄写作业。”申素平, 2009, 第273页)还有学者认为：“‘变相体罚’是通过使学生心理上受折磨、剥夺学生的学习权利或增加额外劳动负担等形式出现的惩罚，如侮辱、罚作业、罚跑步等，它造成的后果却与体罚相同。从实施的目的来看，体罚和变相体罚是通过对犯错的学生进行身体伤害和精神折磨，达到使其改正的目的，这是一种侵权行为。”(张克雷，2016)由此可见，“变相体罚”也是违法行为，与合法的“惩戒”有本质不同。

总之，“体罚”“变相体罚”是我国法律明文规定的概念，是违法的“处罚行为”(违法行为)，而“教育惩戒”应当是依法进行的“惩罚行为”(合法合规行为)，二者从概念上不可混淆。

我们可以从以下角度来认定一种惩罚是否已经构成“体罚”或“变相体罚”：

第一，惩罚措施是否有合法依据。如果教师使用了校规没有明文规定的惩罚手段(比如，本校校规没有规定“到操场跑步”的惩戒措施)，则该措施就构成体罚。

第二，惩戒程序是否合理。教师虽然使用了校规规定的惩戒措施，但是如果惩戒程序不合理，也构成变相体罚。例如，校规规定可以对学生在教室罚站20分钟，如果老师让学生到教学楼门口、操场等公共场合罚站10分钟，这种处罚就是变相体罚。因为让学生在上述场所罚站，使得该罚站行为成为一种实际的“示众”行为，对学生的心理伤害已经超过了校规的处罚目的。

第三，是否对惩戒行为进行了不合理的传播。例如，假设教师在教室内对学生进行罚站是适当的，如果有的教师将罚站照片上传到班级家长微信群，这就造成了对于学生和家长的人格侮辱，显然已经违反了校规的原意，故构成变相体罚。

第四，教师使用的惩戒措施是否超过了必要限度。法律上将此称为“最小侵害”原则，就是教师应该在所有惩戒措施中选择对学生伤害最小的措施。例如，有的同学由于过失将其他同学的物品损坏，显然该同学主观恶性不大，教师对该同学进行单独地、善意的语言批评是较为合适的。如果教师在班级范围内对该同学进行严厉批评、责备，则有可能构成变相体罚，因为使用的惩戒手段过重。

第五，教师实施惩戒措施时是否考虑了特定学生的具体特点。教师对自己的学生应当非常了解，所使用的惩戒措施也应当符合学生的性格特点。比如，有的学生非常调皮，要对其使用比较严厉的语言责备才能取得效果。相反，有的学生性格懦弱、内向、敏感，对于这样的学生就不能太严厉，应遵循循序渐进的原则。

同时，还要考虑适用惩戒的具体情境。学生是否生病、家庭是否有重大变故发生、是否存在其他可能影响学生精神和情感的因素，等等，使用惩戒手段时对这些因素应该予以综合考虑。

第六，惩戒方式是否符合大多数师生认可的“常理”。使用惩戒是否合理，不是一个纯粹的法律问题，而是一个教育艺术问题。使用惩戒措施要考虑到时空、情景、对象的特殊性。判断一个惩戒措施是否构成体罚或变相体罚，应当以该校大多数师生的感受为准。

3. “教育惩戒”与“训诫”“申诫”概念的区别

我们再来看“训诫”“申诫”与“教育惩戒”的区别。民国时期许多校规都规定了“训诫”的处罚方法，如厦门大学校规规定惩戒方法有六：“训诫；记过；停止应享权利；停学；退学；除名。”(厦门大学，1926)刊登在《新中月刊》上的一则校规将惩戒种类划分为：训诫、警告、禁假、记过、试读(留校察看)、停学。该校规对训诫的解释是：“学生有不正当行动而情节较轻、非出自故意者，予以个人训话，训话由训育主任或主任导师行之。”(学生惩戒办法，1935)可见，在民国时期一些学校的校规中，“训诫”是“惩戒”的一种具体方法，其基本含义类似于今天的“批评教育”。

此外，另外一个学校的校规将惩戒类别分为：申诫、记过、记大过、退学(学员惩戒规则，1925)。将其与同时期其他校规对照可知，此处“申诫”与其他学校“训诫”的位置一致，都是排在“记过”之前，应该也是较轻的惩戒方法。可以说，“申诫”的基本含义与“训诫”一致，与“惩戒”也有明显区别。“训诫”与“申诫”之“诫”都有言字旁，说明它们都与“语言责备”有关，而“惩戒”除了包括语言责备之外，还有更加严厉的方法，如记过、留校察看、停学、除名等。在研究和立法中，这三个概念也不应当混同使用。

四、“教育惩戒”概念的立法实现

“教育惩戒”如果进入立法体系，将会是一个完整的制度有机体，需要从多方面加以规定。未来立法至少应当从以下方面对相关问题进行规定。

1. 规定“教育惩戒”概念

就教育法体系而言，我国现行的全国性立法文件中相关规定如下：

第一，《教育法》第28条第(四)项规定：“学校及其他教育机构行使对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权利。”

第二，《教师法》第7条第(三)项规定教师对学生具有指导权。这个“指导权”应当包含对作为教育辅助手段的“惩戒”的使用权。

第三，《教师法》《未成年人保护法》《义务教育法》中都规定禁止对学生进行体罚、变相体罚。

第四，教育部《普通高等学校学生管理规定》第51条规定：“对有违反法律法规、本规定以及学校纪律行为的学生，学校应当给予批评教育，并可视情节轻重，给予如下纪律处分：警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍。”第53条规定：“学校对学生作出处分，应当出具处分决定书。”并且对处分决定书的内容进行了详细规定。

就地方立法而言，目前与教育惩戒相关的法律规定主要有：

第一，2017年公布的《上海市中小学学生学籍管理办法》第46条规定：“处分一般分为警告、严重警告、记过、留校察看。高中学生在校期间被司法部门判刑、劳动管教，或在留校察看期间，有严重违法犯罪行为，可给予开除学籍的处分。”

第二，首次在法律文件中使用“惩戒”一词的是青岛市政府规章《青岛市中小学校管理办法》(2016年)，该《办法》第11条规定：“中小学校对影响教育教学秩序的学生，应当进行批评教育或者适当惩戒。”

第三，2019年4月12日《广东省学校安全条例》(草案)在广东省司法厅网站公开征求意见。其中明确规定“中小学教师对于学生上课期间不专心听课、不能完成作业或作业不符合要求、不遵守上课纪律等行为可以采取一定的教育惩戒措施。”这比青岛市的规定更进一步，不仅规定了教师可以使用惩戒措施，而且规定了使用惩戒措施的条件。

从以上的法律规定可以得出以下几点结论：

第一，在未来立法文件中应当以“教育惩戒”概念取代“教育处分”概念。此前，我国学术界多使用“教育惩戒”概念，而立法上多使用“教育处分”概念。从近年来的学术研究成果来看，大部分学者对“教育惩戒”概念进入立法文件持赞同态度。因此，在未来立法中直接使用“教育惩戒”概念已经做好了理论准备。青岛市、广东省在地方性立法中探索使用“惩戒”而不是“处分”，说明地方教育立法部门也倾向于以“惩戒”概念取代“处分”概念。

第二，社会急需立法明确对“教育惩戒”制度的详细规定。当前教育领域在学生惩戒方面存在两个突出问题：一是因为害怕被扣上“体罚”的帽子，老师对于学生的失范行为“不敢管”；二是由于惩戒无法律上的详细规定，也存在“乱惩戒”的现象。为了回应社会关切，地方立法率先使用了“惩戒”的概念，但是，这种规定由于缺乏上位法支持而存在问题：一则各地认识不一致，二来各地也不可能规定得很具体。当前，迫切需要全国性立法对“教育惩戒”概念及相关制度进行全面规定。

第三，全国人大及其常委会在立法中使用“教育惩戒”概念，应当注重法律体系的协调统一性。在未来几年内，《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《教师法》等法律都面临着修改，在有关学者的修法建议稿中也已经出现了有关“教育惩戒”的制度设计。国家最高立法机关在全国性立法文件中规定“教育惩戒”概念时需要注意以下问题：一是注意概念的精确性、不要出现歧义；二是要解决好“教育惩戒”概念与原先教育法中“教育处分”措施之间的关系问题；三是要具有前瞻性，“教育惩戒”概念应与我国社会快速发展的现状相一致；四是重视协调性，要注意整个教育法体系的相互协调、统一，不要出现矛盾性规定。几乎所有的教育法治问题，国家立法都应当给地方留下可体现“地方特色”的空间，只有这样，才能够给地方立法提供有力支持。

2. 规定“失范行为”的构成要件

法律行为的构成要件问题，是法学研究的一个基本视角。如研究侵权行为、犯罪行为概念时，必然涉及对此行为构成要件的研究。“教育惩戒”实则是一种“法律责任”，“失范行为”是学生承担责任的必要前提，因此，法律必须对“失范行为”的构成要件予以明确规定。有学者将此称为“学生责任之要件”，认为它包含“可苛责性与可归责性”，而可归责性又包含“责任能力与责任条件”(李惠宗, 2014, 第124-127页)。还有学者将之称为“实施惩戒的条件”(申素平, 2016, 第277页)。

在前人研究的基础上，笔者认为“失范行为”的构成要件包含以下内容：

第一，学生做出了校规禁止的行为。也就是说，学生的行为违反了法律、校规的明确禁令。刑法上有“法无明文不为罪”原则，教育法不如其严格，但是校规应该对哪些行为属于“失范行为”进行规定。例如，上海某中学通过全校讨论、听证会等环节，将“禁止带外来食品进教室”写进了校规和班级公约。在这个学校，如果对违反该规定的学生进行合理的惩戒，无论是家长还是学生都不会有异议。而在那些没有此种禁令的学校，如果学生因为带食品进教室而受到惩戒，就有可能遭到家长反对。因此，凡是学校认为某行为确实应当被禁止，就应当经过合法程序将其写进校规。

此外，校规规定的合理性问题也需要注意。事实上，有不少行为并不适合规定在校规中。一些中小学校规对于学生的服装款式、发型做了严格规定，违反者会受到惩戒。笔者认为，若学生服饰、发型与社会常见款式符合、与学生年龄段符合，则不应当被归为失范行为。

第二，行为人具备承担处罚的相应法律责任能力。这是一个涉及法律责任主体的基本问题。惩戒处罚是一种不利的法律后果，需要受惩罚者具备法律责任能力。未成年人还在成长过程中，不同的年龄段，承担责任的能力也不同。比如，幼儿园的孩子，基本没有任何责任能力，所以幼儿园只有教育措施，而不应当有惩戒措施。义务教育阶段的惩戒措施有“警告、严重警告、记过、留校察看”等，但是不能有开除学籍的惩戒措施。高中可以有“开除学籍”惩戒措施，但是条件规定很严格。这些做法的依据就是，不同年龄段的孩子具有不同的责任能力。

同时，高中以前的惩戒记录应当销毁，也是因为未成年人的主观精神并未成熟，这也是与他们法律责任能力相符合的做法。再比如，在特殊教育学校，学生精神智力存在问题，教师应当具有较高的看护责任，这些学生所承担的“惩戒责任”与普通学校有差异，原因在于其自我认知、行为控制能力存在不足。

第三，行为人存在主观过错性。“失范行为”的发生是因为行为人有故意或过失的过错存在。如学生伸脚把同学绊倒，显然是故意而为。如果学生在上体育课时，在追逐中将同学撞倒成伤，应属于过失。这两种主观过错，应当依据具体情形认定，故意应当比过失恶性更大，这两种情形皆应构成“失范行为”的主观要件。若后桌同学手握铅笔思考问题，前桌同学回头，不小心造成伤害，则属于意外事件，这类事件应依据民事侵权责任处理，不能依照“失范行为”予以惩戒。

3. 规定其他相关内容

第一，法律或校规应详细规定“教育惩戒”的具体类型。现行法律规定的“教育惩戒”的类型主要有:警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍(义务阶段不能使用)。这些类型不够详细，且针对的是严重的失范行为。对老师在教育过程中为了实现教育目的而采取的“惩戒”措施，如果没有法律明文规定，在现实中这些措施就无法使用，就无法解决“老师不敢管学生”的难题。

根据一些学者的研究，国外学生惩戒的类型包括：言语责备、隔离措施、剥夺某种权利、没收、留校、惩戒性转学、警告、停学、开除、体罚(申素平, 2016, 第270页)。笔者认为对于校园欺凌者可以采取的惩戒措施有赔礼道歉、取消资格或限制行为、全校通报批评、课余时间劳动、限制社交行为、罚款、隔离学习、暂时或永久开除、送入“工读学校”、告诫书、人身保护令11种(任海涛，2018)。

台北建成中学的校规中详细列举了惩戒措施。对于较轻失范行为可以用的惩戒措施有：“劝导或口头训诫、参加课表以外活动、通知父母或监护人配合辅导、反省道歉、修复或赔偿损坏公私财物、其他适当辅导措施。对于较重的失范行为可以采取的惩戒措施有：警告、小过、大过、特别处置(社工人员介入、寻求其他教育资源单位协助、家长带回管教、其他符合教育目的之适当辅导措施)。”(建成中学，2008)此外，笔者发现我国台湾地区许多中小学都有专门的奖惩校规，内容规定也较为类似。如2008年的《台北市私立静心中学学生奖惩实施要点》，2007年《台中市私立育仁小学学生奖惩实施办法》，都公布在其学校官网之上。学术界的相关建议及我国台湾地区校规的详细规定值得未来立法借鉴。

第二，法律或校规应当详细规定适用各类惩戒措施的具体情形。上述几所台湾中小学在其网站上公布的奖惩校规还详细列举了惩戒措施的适用情形，如建成中学列举适用警告的情形有13种，适用记小过的情形有13种，适用记大过的情形有12种，适用特别处置措施的情形有2种。上述经验值得深入研究、合理借鉴。

第三，法律或校规应当明确规定惩戒设立与实施的基本原则。如合法合宪原则、惩戒规定明确性原则、平等与公正合理原则、尊重与保密原则、比例原则、正当程序原则、充分救济原则，等等。

第四，建立充分合理的学生权利救济体系。惩戒会给学生的人身、精神、学习权带来损害，甚至会剥夺其受教育权，因此完善的“教育惩戒”制度必然包含充分合理的权利救济机制。按照我国行政法规定，一般的行政处分(行政惩戒)是不能进行复议、诉讼的。但是，对于“教育惩戒”问题，我国在司法实践中已经允许学生提起行政诉讼。从20余年前的“田永案”“刘燕文案”再到近年来的“于艳茹案”，我国司法实践中不断受理学生对学校惩戒行为的行政诉讼，并且许多案件以学生胜诉而告终。在“教育惩戒”法律关系中，学生处于劣势地位，从全面保护学生权利的角度来说，应当建立针对教育惩戒的申诉制度、复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度。

“教育惩戒”正在从学理讨论走向立法实践，一个“完整的”教育惩戒制度是一个体系庞大的制度体系，该制度体系的基石是“教育惩戒”的概念界定。本文对“教育惩戒”概念的梳理与界定，目的是为未来教育惩戒制度进入立法领域奠定一个核心的理论基石。

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