姚荣｜国家角色与大学形象：高等教育治理变革的国际比较研究

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国家角色与大学形象：高等教育治理变革的国际比较研究

姚荣

华东师范大学高等教育研究所

      摘要：经典的大学自治理论，旨在通过大学自治的法律保障，厘清国家监督介入大学自治的范围与界限。治理时代的到来，使得国家与大学之间的关系开始从法律分权向功能分权转变。在欧陆国家，以大学自治与责任相统一为旨归的评估型国家的产生，为大学法人的履责能力强化提供了更为系统的指导设计与服务保障。在英美国家，高等教育领域监管型国家的兴起，诱导或倒逼着大学增强对合规风险的预防与管理，健全自我监管体系，提升良法善治能力。中国高等教育治理体系与治理能力的现代化，应汲取评估型国家与监管型国家两种国家类型的治理经验与教训，统筹规范主义与功能主义两种改革进路，以实现政府依法有效监管能力与高校依法有效治理能力的协同提升。

      关键词： 高等教育治理变革 ; 评估型国家 ; 监管型国家 ; 国家角色 ; 大学形象

      本文发表在《华东师范大学学报（教育科学版）》2023年第5期 #教育法治  栏目

姚荣，华东师范大学高等教育研究所副教授，主要研究领域为高等教育法律与政策。入选上海市教育法学人才培养计划，上海市晨光学者计划。担任中国高等教育学会高等教育学专业委员会理事，上海市高等教育学会副秘书长。

目录概览

一、法治视野下的自治：理解国家与大学关系的经典理论

二、国家监督的历史嬗变：高等教育治理变革中国家角色的重新定义

三、从自治走向治理：高等教育治理变革中大学形象的重新审视

四、结论与讨论

      如何审视国家与大学之间的关系，如何看待高等教育治理变革中国家角色与大学形象的嬗变，一直是高等教育法律与政策研究的核心议题。在经典的法释义学立场下，法治发达国家和地区的高等教育治理变革通常秉持规范主义的改革进路，旨在廓清国家与大学的权限范围。这一改革进路，对优化高等教育治理体系，推动高等教育治理的法治化，具有格外重要的价值。然而，20世纪80年代末以来，受新公共管理运动的影响，高等教育治理呈现出诸多新的变革动向，以治理效能提升与合规责任履行为核心的功能主义改革进路逐渐兴起。从自治走向治理，成为西方高等教育治理范式转型的总体趋势。本研究尝试从规范主义与功能主义两种改革进路出发，考察西方高等教育治理变革的历史脉络和演进规律；并在此基础上重新审视中国高等教育治理现代化进程中的国家角色与大学形象，助推中国高等教育的良法善治。

一、法治视野下的自治：理解国家与大学关系的经典理论

      如何厘清国家与大学之间的权责边界，重构政府与大学之间的行政法律关系，保护大学自治免受国家公权力的侵害与干预，构成民主宪政浪潮兴起背景下法治发达国家和地区高等教育治理变革的核心议题。当然，大学自治权限的厘定，并不意味着国家丧失了监管高等教育领域的正当理由。恰恰相反，经由成文法或判例法进路所形成的大学自治权限的类型化及其范围界定，有利于形塑国家与大学之间的合作伙伴关系（阿斯曼，2012，第126页）。就美国司法实务而言，即使是那些为大学系统提供大量自治权限的州，也意识到了这一问题，即大学并不是完全不受立法制约的。比较确定的是，“密歇根州的法院认为，立法机关可以通过制定明确的全州政策或普遍福利法规来规范大学；加利福利亚州的法院则认为，允许立法机关在不干扰大学内部运作的前提下，通过某些预算问题、警察权力以及适用于全州范围的法律来规范大学；明尼苏达州的法院还意识到，大学至少要遵守不直接干扰日常运营的普遍适用的法律”（廖元豪，2018）。以美国加利福尼亚州为例，该州的州宪法第九条第九款赋予加州大学董事会“组织和管理大学的全部权力”，法院也一贯认为这一宪法条款为董事会提供了重要的法律的、管理的和学术的自治权。但是，法院同时明确承认州立法机关的行为可能影响加州大学的几个领域，即限制加州大学董事会所享有的州宪法自治的领域。这些领域分为三大类。首先，立法机关对大学有一定的财政权力。加州大学受到一些立法控制，以确保其资金安全。其次，一般的“管理私人和公司的警察权力条例可适用于大学”。最后，当立法规定了不涉及大学内部事务的全州范围内的事务时，立法“可适用于大学”（Petroski，2005）。不难发现，对于加州大学、密歇根大学等具有州宪法上自治地位的大学而言，包括州立法机关在内的州政府仅对全州关注的公共事项进行监管，而对大学内部运作事项则保持审慎的谦抑态度。概言之，政府与大学都了解彼此所拥有的特权的局限性，也都避免改变彼此之间微妙的权力平衡关系（Petroski，2005）。

      在德国，大学被置于基本权利体系之中予以审视。通说认为，大学自治是学术自由基本权利的制度性保障，具有特定的宪法效力位阶。德国《基本法》未对大学自治予以明文规定，关于大学自治的类型及其权限范围，往往是通过联邦与州的大学法规定的（周志宏，1989，第55页）。具体而言，1976年制定的《联邦高等学校总纲法》（Hochschlrahmengesetz, HRG），作为德国联邦与各州国立大学的“基本法”，对国家与大学之间的关系进行了详细的规范。各州的大学法必须符合该法律的框架要求，并在这个框架下制定各自的规定。《联邦高等学校总纲法》第58条第1项规定：“大学原则上是公法人，同时也是国家机关。大学也可以通过其他形式被设立。大学在法律规定的范围内，享有自治行政权。”作为公法人的大学，被通说界定为学术自由基本权的主体。而“之所以将大学纳入学术自由的保障主体，是因为在与国家的关系当中，大学处于‘典型的基本权利受危及的状态’（grundrechtstypische Gefährdungslage）”（顾以信，2019）。当前，关于大学双重属性的界定，既可以维持公立大学作为广义国家一部分的传统，同时又使公立大学与国家之间得以保持一定的距离，免于国家不法干涉其学术自由（张志伟，2020）。

      实际上，作为具有多元色彩的功能自治行政主体，德国公立大学本质上是国家与社会合作领域的一种特殊形态（阿斯曼，2012，第246页）。与联邦和州大学法的规定相呼应，德国主流学说将大学事务区分为“在本质上与学术无关的国家任务委办事项”（staatliche Angelegenheiten） 、“直接涉及研究讲学内涵的纯粹学术事项”（akademische Angelegenheiten）以及“介于大学与国家两者之间的协力事项”（gemeinsam wahrzunehmende Angelegenheiten）。基于“层级化大学自治”的原则，统筹考量国家事务与公共利益以及“学术自我规制属性”两种要素，将国家与大学的任务领域划分为国家任务、共同任务与自治行政任务，有利于厘清国家监督的方式（吴志光，2014）。根据与学术自由关系的密切程度，越接近学术自由基本权的核心事项，国家干预的可能性越小。而依据德国《联邦高等学校总纲法》第59条的规定，大学原则上受到国家的法律监督，专业监督则属例外规定。在疑难案件中，国家应行使的是法律监督，而不允许进行专业监督（顾以信，2019）。

      当然，这种任务领域的划分方式，也难以在国家与大学的任务之间划定一条明确的界限，具体的界限仍必须留待个案观察。通说认为，当国家与大学之间的任务划分存疑时，应秉持“有利于自治行政的推定”（Vermutung zugunsten der Selbstverwaltung）原则。根据该原则，大学自治权应属原则性规范，而将任务划归国家行政的领域，则属于例外。据此，所有未经法律划定为国家任务的事务，都属于大学自治行政的范围。例如，汉堡州高等学校法并未对大学自治行政事务作列举，而是用“反面扣除”的方式，将法律未明文划定为国家委托的任务，都纳入自治行政任务的范畴。相对于《联邦高等学校总纲法》关于“有利于自治权的推定”的规范模式，汉堡州高等学校法也推定自治行政任务具有普遍的范围，进而创造出一种“原则—例外”关系（Regel-Ausnahme-Verhältnis）（顾以信，2019）。

      毋庸置疑，大学自治与学术自由，是支配国家高等教育正常运作与发展的基本原则，是大学法形成和维系的根基（陈文贵，2020）。自治是指不受上级指令的拘束，自我负责地完成任务。广义上的自治概念，显示出大学作为相对独立的机构在立法、行政与司法方面，尽可能不受国家影响的能力。自治行政（Selbstverwaltung）权确保了大学在法律上的独立性，并将独立履行职责的形式带进视野。据此，大学被排除作为“国家行政部门附属者”（Trabant in der Staatsverwaltung）的地位（许育典，2014a，第39页）。概言之，根据德国学者吕特耶（J.Lüthje）的定义，学术自治行政权有积极与消极两种层面的意义：在积极意义上，学术自治行政权的内涵是“大学可以独立、依自身的裁量权规制自己的事务”；在消极意义上，学术自治行政权指的是“大学免于上级国家机关的指挥或专业监督”（顾以信，2019）。

      总体而言，遵循法律分权的一般原理，将大学自治置于法治的原则与理念下予以保障与规范，明晰国家监督的法定职权和职责以及大学自治的范围和类型，限制国家公权力的恣意扩张和滥用，促进国家监督与大学自治之间的合作平衡，构成以美国与德国为代表的两大法系国家和地区高等教育治理变革的经典路径。

二、国家监督的历史嬗变：高等教育治理变革中国家角色的重新定义

      20世纪90年代以来，受高等教育全球化与市场化浪潮的冲击与影响，国家监督与大学自治的互动关系发生了深刻变革。对于国家监督概念的理解，不再局限于国家的职权边界，而是更加关注如何透过新型的监督机制强化高等教育治理中的国家责任，提升国家介入高等教育事务的治理效能。国家对大学的监督，除了应从维护大学自治去理解外，还需因应治理思想所产生的关于国家监督的意义与内涵变迁（林依仁，2018a）。当前，在以德国与美国为代表的两大法系中，分别形成了评估型国家（Neave，1998）与监管型国家（King，2007a）两种全新的国家角色。从某种意义上而言，两种国家角色的兴起，意味着包括医疗卫生、社会保障乃至高等教育在内的公域治理理念与法律规制体系的重塑。其中，在欧洲大陆的高等教育体系中，评估型国家已经改变了此前更具侵入性和微观管理的方式，并在学术界获得了更多的认可。国家始终保持其作为总体结构和制度范式“设计者”的角色，并为大学提供战略指导（Dobbins & Knill，2014，pp. 52−78）。而在英国、澳大利亚和新西兰等盎格鲁-撒克逊国家，监管型国家已经削弱了高等教育机构之前的自治水平（奥斯丁，琼斯，2020，第106页）。

      总体而言，在西方高等教育治理变革的历程中，欧陆国家和英美国家分别从高权管制和远距监督两种极端形态，转向评估型国家（Evaluative State）与监管型国家或“规制国”（Regulatory State）两种更加精明的国家角色。英国公法学者洛克林（Luoghlin，M.）在《公法与政治理论》中曾指出，公法研究有两种进路和思想传统，即功能主义与规范主义。从某种意义上而言，在评估型国家与监管型国家两种新型国家角色兴起的背后，是规范主义与功能主义两种公法思想的分野与汇流。值得指出的是，这两种公法思想传统，采纳了截然不同的自由、秩序和国家概念，并对国家监督和大学自治等基本概念持有迥异的观点。与秉持控权论的规范主义进路不同，功能主义进路彰显了进化式变迁的思想。它的主要关注点是法律的规制和便利功能，注重法律的意图和目标（洛克林，2021，第85页）。在大学法领域，规范主义进路将大学自治视为抵制国家不当干预的法律概念，而国家监督存续的目的是透过制度、组织与程序保障机制以及学术促进的国家保护义务，促进学术自由的体系化保障。功能主义进路将大学自治视为一种政策工具或治理机制，而国家监督的创新旨在促进、倒逼或诱导大学完善治理结构，提升治理能力，增强大学治理的责任导向，推动高等学校的良法善治。

（一）评估型国家：高等教育治理变革中的欧陆国家角色

      传统上，在以德国、法国与日本为代表的大陆法系国家，国家对高等教育事项（尤其是人事与财政事项）普遍采取高权性的管制措施。与此相应，国家与公立大学之间的关系，具有明显的内部关系特征。受新公共管理运动的影响，这种国家高权管制的传统，自20世纪80年代以来逐渐被打破。国家逐渐放弃侵入性较强的管制方式，转而赋予政府以框架性或基准性的权力。国家开始采取诸如“以特定标准评估学术的卓越性，总额预算制的实施，成果导向的资源分配，大学的合并与裁撤，制定与调整学费政策”（林依仁，2018a）等措施，介入大学治理。基于此，大学不再被视为国家的附属机构，而是被视为具有自治权限和履责能力的法人。更多的自治与更大的责任，构成评估型国家的核心要义。为了促进大学从受政府严格管制的行政机关与封闭的自治机构，转变为“经营式大学”或“学术经营体”，国家监督的理念开始从程序性管制（专业性监督）与法律监督（合法性监督）的机械区分，转向更加精明的系统设计与诱导型监督。以合意协商治理、以预算制度治理和以质量保障体系治理，成为大陆法系国家对高等教育事务进行监督的新机制。

      诚如德国公法学者阿斯曼所言，在治理理论的脉络下，“为彰显国家予以管制的公共利益所在，国家必须发展其他的方式，并也已经加以发展了。在此领域，总体的‘成效’（Bewirken）优先于国家单方的‘管制’（Steuerung）”（阿斯曼，2012，第125页）。这意味着在现有的法律监督、专业监督及职务监督之外，国家发展出新的控制机制。其思考方向包括：效率控制、行政协议、新的评价机制以及其他更为缓和与弹性化的管控方式（阿斯曼，2012，第237页）。在德国，“新调控模式”（das Neue Steuerungsmodell）所采用的监督手段是将包括高等学校在内的行政组织从内向外重新改造，传统的拘束及决定步骤应放松，并朝向“分权的资源责任制”（dezentrale Ressourcenverantwortung）调整。而此“分权的资源责任制”系以预设目标为导向，且通过绩效协议等方式进行外部管制（阿斯曼，2012，第229页）。概言之，在以德国为代表的大陆法系国家，公法框架内国家角色的调适与演变，展现出强烈的功能导向与效率诉求。减少事前的高权管制，增强事后的责任审查，成为国家监督的变革趋势。透过政策工具的混合使用以及更加柔性化的监督方式乃至“软治理”模式（Capano & Pritoni，2020），国家在高等教育领域的治理效能逐渐提高。

  1. 以合意协商治理

      以合意协商治理，构建国家与大学之间的合同关系，构成评估型国家兴起的典型特征。在国家给予大学更大的自治权限和自主空间后，国家权力开始从大学的具体管制中淡出，从而采取“契约调控”的（Kontraktsteuerung）方式。以德国为例，自1998年联邦《高等学校总纲法》第四次修订以来，几乎所有的州教育主管部门都将目标合约（Zielvereinbarung）作为与大学互动的调控工具（张源泉，2012）。基于目标合约，大学被更多视为享有自治权限且自担责任与自我支配的公法人以及国家的合作伙伴（毛雷尔，2000，第361页）。诚如德国公法学者福赛尔（Hans-Peter Füssel）与沃特尔（Andrä Wolter）所言：“如今大学和国家之间签订的针对具体目标的契约或协议，代表了一种新的合作形式，旨在减少等级关系，增强合作伙伴关系。在这类长期的契约里，大学致力于实现特定的教学和研究目标，反过来，国家为大学提供必要的财政资源。”（Russo，2013，pp. 121−133）类似地，克劳斯尼克（Daniel Krausnick）认为：“通过目标合约取代部长指令，既减轻了国家负担，又进一步明确了大学的责任。与之相应，国家行政机关的使命宣言已由履约状态转变为担保状态（Das Leitbild der Staatsverwaltung hat sich vom Leistungs- zum Gewährleistungsstaat gewandelt），即为大学目标的实现提供财政保障。”（Krausnick，2012，pp. 23−45）通过合同的订立，可以进一步明确国家与大学二者的权利与义务，尤其是明确国家的出资义务与大学所承担的办学任务和目标。例如，在法国，政府对大学的监管手段，主要是与大学签订具有法律约束力的行政协议。协议中大学向国家约定自己的预定目标和任务（就业率、教学目标、科研目标等），而国家则约定对大学的应尽义务（主要是财政拨款），双方围绕协议约定各自履行义务。

      值得指出的是，在大陆法系国家和地区，国家与大学之间订立的合同具有较强的公法属性。德国的目标合约制度、法国国家与大学之间订立的行政合同以及日本文部科学省与国立大学法人之间订立的中期目标协议，都兼具行政性与合意性的双重属性。一方面，在合同的订立过程中，政府与高校双方相互协商并达成合意。例如，在德国，合同管理（Kontraktmanagement）模式的主要特点是各州文教部与高校签署一份将拨款和目标任务相结合的“合同”，进而使原本在行政管理体系中处于上下级位置的政府与高校有了更多的协商互动空间。采取这一新的调控模式，意味着重新定义政府对高校的监督方式，表现为从传统的官僚化的程序性管制模式转变为以结果和绩效为导向的调控模式。另一方面，政府在合同订立、履行和监督过程中扮演着关键角色，而合同对于高校义务的设定也具有一定的强制性。由此，国家与大学之间的合同订立，彰显了行政优益权的特殊性。以德国为例，虽然大学与政府签订了目标合约，但双方并非平等主体。德国大学作为公法人，受到国家的法律监督、教育部的专业监督和财政部的细节调控（Krausnick，2012，pp. 458−494）。通常而言，高校只能被动接受国家财政拨款，而国家可以单方面修改合约中规定的义务。正因为如此，学界对国家（Staat）的“合同主体适格”（Vertragsf higkeit）存有较大争议（巫锐，皮尔•帕斯特纳克，2020）。类似地，法国通过2007年的教育法改革，将国家与大学之间的四年协议由任意性转为义务性，即大学有义务与中央政府签订该协议。通过与大学签订协议的方式，确保中央政府有能力引导大学的发展政策与战略方向（陈天昊，2019）。当然，关于国家与大学之间合同的法律性质及其可诉性问题，学界存在一定分歧。在德国，公法学界的通说认为，此类绩效协议并不属于联邦或各州行政程序法所规定的行政契约，而是一种不具外部效力的协议（黄锦堂，2021，第501页）。更有学者旗帜鲜明地指出，目标合约仅仅是具有“合同形式的约定”。政府与大学双方可以借此开展对话与谈判，但这类合约不具备实质意义上的合同特点，如合约的可诉性特征。与德国不同，法国学界则倾向于将高校与政府之间订立的协议视为行政协议，由此引发的争议可以被纳入公法规制的范畴（Beignier & Truchet，2018，pp. 114−115）。

2. 以预算制度治理

      以预算制度治理的诱导型监督机制，将国家财政给付责任与大学任务的达成状况紧密结合，以更好地实现政府的规制目标（张永明，2018）。诚如阿斯曼教授所言：“学术法提供了受规制的自我规制的多层体系。我们仍需考虑的是，针对学术的政府规制首先是借助于财政的缰绳进行的。”（阿斯曼，2020）以日本为例，国立大学法人化的立法措施，虽然考虑到国立大学法人与一般独立行政法人在设立目的以及性质上的差异性，进而制定了专门的法律即《国立大学法人法》作为法人化的主要法源，但在国立大学的财务事项上，国立大学法人又准用《独立行政法人通则法》的相关规定，强调国立大学法人的运营效率和绩效责任，而这也使得国立大学法人面临着与一般独立行政法人类似的财务运作要求。财政拨款（如国立大学法人的营运费交付金）与大学评估以及中期目标协议制度的结合，致使国家对大学的监督方式发生了深刻的转变（林美凤，2018）。就国立大学法人营运费补助金的交付方式而言，在第3期中期目标期间（2016年4月起），为因应各大学的优点与特色以及大学的机能强化方向，文部科学省设置了三个重点资助和分配的框架。为了实现机能强化的战略目标，把握各国立大学的达成状况，要求各大学作为主体，设定自己的关键评价指标（KPI）。当前，日本全国86个国立大学法人，共设定了298个策略以及2000个以上的关键评价指标（林美凤，2018）。与日本类似，德国联邦与州政府也试图通过财政手段影响大学对学术性事项的自主性。对此问题，德国公法学理上值得关注的讨论是，所谓的成果取向的资源分配（sog. leistungsorientierte Mittelverteilung, LOM）。该制度涉及各州基于评价，对符合相关研究、教学、研究人员培养、获取其他财政资源即第三方资金、专利权等指标的大学给予特殊的财政资助。值得指出的是，无论是日本的营运费补助金制度、法国的“协议化政策”还是德国的任务导向型经费配置模式，都采取合同的方式进行，以确保大学的自主性。在合同框架下，大学可以选择国际规定的不同目标、方向，借此确定其特色，并自由决定其实现目标的方法。据此，大学与国家之间所建构的关系，并非从属关系，而是一种合作关系（陈爱娥，2014）。

  3. 以质量保障体系治理

      如何评价大学的任务履行状况，以更好地增进社会公共利益，改善高等教育公共服务的质量，是以德国为代表的大陆法系国家和地区高等教育治理变革的重要关切。基于公法规制的模式，借由高等教育领域的立法与修法，建立具有一定自治权限的（准）公行政机构，赋予其以质量评估的法定职权，是大陆法系国家和地区外部高等教育质量保障体系的基本特征（姚荣，2018）。以法国为例，高等教育质量保障机构经历了从国家评估委员会（CNE）到研究与高等教育评估总署（AERES）再到研究与高等教育评估最高咨询理事会（HCERES）的演变历程。根据2013年颁布实施的《高等教育与研究法》第93条的规定，研究与高等教育评估总署开始被研究与高等教育评估最高咨询理事会取代。至此，HCERES成为法国高等教育质量保障制度的中央执行机关。根据《高等教育与研究法》的规定，HCERES具有独立行政机关的法律地位（Beignier & Truchet，2018，pp. 125−126）。又如，根据2007年新修订的《大学法》的规定，西班牙将国家质量评估与认可局由基金会性质转变为国家层级的政府部门，以强化其改进高等教育公共服务质量的规制功能。

      回溯历史，20世纪80年代末以来，受新公共管理运动和博洛尼亚进程的影响，以德国与法国为代表的大陆法系国家开始将高等教育质量保障制度作为强化大学自治绩效责任逻辑以及建立欧洲高等教育质量保障网络的特定方式（Neave，1998）。从公法学的角度而言，评估型国家的兴起意味着教育行政监督与大学自治的关系开始从高权管制走向合作伙伴关系。鉴于认证与评估等质量保障活动会对高等学校产生实际的法律效果，且会对高校的教学和科研事务构成深刻影响，大多数公法学者都倾向于将披着私法外衣的高等教育质量保障机构界定为公行政机构。例如，许育典教授认为，我国台湾地区高等教育评鉴中心虽然被界定为财团法人，但其本质上行使的是行政权力。相应地，大学评鉴具有行政处分的法律性质（许育典，2014a，第145页）。在德国，高等教育认证的法律规制，往往聚焦认证作为一项基本权利干预方式的正当化问题，即学术自由与高等教育认证的关系问题（Coelln，2017）。德国联邦宪法法院在2016年作出的“大学课程认证裁定案”（BVerfGE 141, 143），明确提出高等教育认证活动存在违宪疑义。2017年，德国高校法领域的学者围绕“大学课程认证裁定案”特别组织了第12届德国高校法会议，就认证的合宪性与合法性问题展开了广泛的研讨。高等教育认证活动属于官僚化的决定抑或有意义的质量保障，成为这次会议的核心关切（Jasper，2017）。

      当前，在公法规制的视野下，高等教育质量保障的规制负荷与成本问题被广泛关注，基于学术自由基本权利的合宪性检视以及基于法律保留原则、比例原则、正当程序原则等行政法治基本原则的合法性审查，已经成为大陆法系国家高等教育质量治理的新趋势。受此影响，高等教育质量保障活动开始更加重视质量保障机构与大学的合作，强化大学自治与评估活动的联结，关注高等学校内部质量保障体系尤其是质量文化的培育。以法国为例，2013年新设立的研究与高等教育评估最高咨询理事会，旨在认可高等教育与研究机构主动提出的评估机制与程序，只有在机构邀请的前提下才进行评估，以回应大学对于高等教育质量保障活动无所不包、重复进行的困扰和抱怨，并强化大学自治的责任导向（戴晓霞，2014）。

  （二）监管型国家：高等教育治理变革中的英美国家角色

      通过对学术史的梳理发现，较早对高等教育领域政府监管议题予以关注的学者是英国的克里斯托弗•胡德教授。他在《监管政府：节俭、优质与廉政体制设置》一书中，将高等教育拨款委员会对大学的教学与研究审计作为公共部门实施所谓政府内监管的典型案例。此后，英国学者罗格•金将监管型国家或规制国的理论全面引入高等教育领域。他将“规制国”描述为特定形式的大学与国家关系。他认为，美国与英国是这种国家导向的典型代表。监管型国家重视独立监管机构的设置和运行，并且已经授权这些机构代表政府监管包括高等教育在内的经济与社会事务。通过法律授权，这些机构被赋予履行职责的法定权力和义务，并对特定政府部门负责（King，2007a）。当然，克里斯托弗•胡德与罗格•金对于高等教育领域监管型国家角色的考察，都侧重于高等教育监管作为经济性监管的属性，而未能对高等教育监管的多元属性予以全面剖析。

      与他们不同，英国学者科林•斯科特关注到了高等教育监管的双重属性。他客观地认识到，随着高等教育大众化的深入，对于提供大量资金的政府而言，大学证明其资金的价值越来越重要，这是公共部门“审计膨胀”（audit explosion）的关键部分。在公共审计理论中，“性价比”考虑的是经济、效益和效率。除了性价比外，高等教育是社会流动性的主要来源，也是为弱势背景的人增加生活机会的关键工具（Scott，2020）。对高等教育参与日益增加的关注，越来越多地与更广泛的承诺相结合，即消除大学学生和教职工在平等方面的障碍。通过平等立法，解决高校教师与学生在性别、残疾、种族等诸多方面的不平等问题（Scott，2021）。以美国为例，美国联邦政府对高等教育领域的监管，根植于以下正当理由：（1）确保“纳税人”的钱被充分使用，而不是由于欺诈或管理不善而被浪费；（2）确保为许多不同的联邦项目提供资金的具体公共目标，包括良好的科学研究、学生受教育权、国家安全等；（3）确保其他更普遍的公共政策目标得到服务和推广，如反歧视、环境保护、安全和隐私等。显然，上述理由涉及经济性责任与社会性责任两个维度（Koebel，2019）。

      由此可见，高等教育监管是由诸多原则构成的领域，包括经济性原则、基于权利的原则、社会性原则和程序性原则。作为一项合作的事业，高等教育监管需要对不同的社会和政治情境下不同原则的正确平衡作出判断（普罗瑟，2020，第318页）。回溯历史，自20世纪下半叶以来，在新自由主义与民主宪政两股社会思潮的刺激与推动下，监管型国家或“规制国”开始取代远距离监督者，成为盎格鲁-撒克逊传统的高等教育系统中国家的新型角色。基于经济性理由与社会性理由的二元区分，分别形成了基于消费者选择最大化和经济效率的经济性监管与基于人权保护和公共责任的社会性监管两种高等教育监管形态（如表1所示）。

      前者根植于学生作为教育消费者以及高等教育作为商业服务的理念，将高等教育机构视为贸易实体或服务供应商；后者则立足于高等教育作为公共领域重要组成部门的特殊性，以高等教育机构作为非营利性机构或慈善组织乃至公共机构的法律属性为逻辑起点。二者分别适用消费者权益保障法、合同法等私法与人权法、信息公开法等公法，展现出英美法系国家和地区高等教育治理变革中公法与私法的共同影响。在监管路径和风格上，经济性监管以功利主义哲学为基础，采取基于风险、原则与标准的监管方法；不同的是，社会性监管引入了基于权利的方法（rights-based approach）与社群主义或尊严主义的观点，却较少关注合规的成本与收益问题。换言之，两种监管进路对于何谓“良好监管”（Good Regulation），存在一定的差异性。前者强调监管越少越好，试图降低高等教育机构的合规成本；后者则以人权保护与公共责任为导向，延续基于规则的监管方法。当然，无论是履行经济性抑或社会性职责的高等教育监管机构，都不得逾越其法定职权，也都“必须以透明、可问责、符合比例和前后一致的方式”实施监管活动（韦德，福赛，2018，第110页）。

    1. 基于消费者选择最大化与经济效率的经济性监管

      经济性监管的形态与进路，旨在形塑“受规制的高等教育市场”（the Regulated Market in Higher Education），关注消费者选择的最大化与合规负担的最小化，强调高等教育质量的保障与改进，聚焦监管的有效性与精准性（Palfreyman & Tapper，2014，pp. 3−21）。具有代表性的秉持经济性监管风格的监管者包括英国的学生办公室（OfS）、澳大利亚高等教育质量与标准署（TEQSA）。类似的监管机构还包括英国竞争与市场监管局（CMA）、英国独立裁决者办公室（OIA）、英国高等教育质量保障署（QAA）、澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）等。此种监管理念的前提是，学生被视为高等教育贸易服务的消费者，高等教育机构与学生之间存在明确的合同关系。

      根据英国高等教育法律权威学者法灵顿与帕尔菲曼教授的观察，2018年学生办公室的成立，代表了自1988年以来英国高等教育监管的最重大变化。事实上，它的权力远远超出了高等教育拨款委员会的权力。例如，2017年《高等教育与研究法》授予学生办公室一项新的职权，在经过特定程序后可将高等教育机构从其注册名单中移除，这可能导致任何高等教育机构事实上的关闭。学生办公室作为以学生利益保护为宗旨的监管者，自其创立以来，就构建了基于风险与原则的监管框架，并将物有所值作为监管目标之一。学生办公室采取基于风险的方法来监测高等教育提供者的合规性，并将最紧迫的工作目标定位于那些最有可能违反合规要求的提供者，以集中精力减轻那些不构成特定监管风险的高等教育提供者的负担（Farrington & Palfreyman，2021，pp. 124−145）。在学生办公室的风险监管框架中，与风险水平有关的因素包括学生的成绩状况、学生保护计划的质量、从学生角度出发的“性价比”、提供者管理和治理安排的充分性和有效性。、

      与英国类似，2011年澳大利亚颁布实施的《高等教育质量与标准署法案》引入了一种基于标准与风险的监管方法。法案旨在增强高等教育监管机构监控高风险供应商的灵活性，并允许更高质量、低风险的供应商在没有不必要干扰的情况下运营。法案提出，有效应用这些原则将有效保证高等教育行业的质量，同时将与该质量相称的高等教育机构的负担降至最低。这在一定程度上反映了所谓“门槛标准”的基本原理，该标准旨在将监管机构界定为看门人的角色，以防止低质量的高等教育服务供应商进入高等教育行业，同时不会对已经被判断为有效运营和低风险的供应商施加重大影响。根据法案的要求，TEQSA发布了风险监管框架，该框架确定了总体风险的类别，其中之一是和学生（包括国际学生）相关的风险。例如，学业录取标准下降或录取政策缺乏学术要求，学生流失率非常高或迅速增加，非常低、非常高或快速变化的学生进步率，单位满意度非常低或迅速下降，研究生课程满意度非常低或迅速下降等。根据该风险监管框架，TEQSA于2019年7月发布了第一份题为“澳大利亚高等教育行业的主要风险表现”（Key risk findings on Australia’s higher education sector）的风险评估报告。该报告分析了澳大利亚高等教育机构的绩效表现及其亟待发展的领域，公布了高等教育机构的风险等级，并提出基于“执法金字塔”模型对高风险的机构进行监控和管理。

      除了风险监管框架之外，TEQSA属于适用1982年《信息自由法》（Freedom of Inform ation Act）的机构，因此有可能通过信息自由请求获取特定机构的风险概况。其他途径还包括2012年4月3日开始运营的My University网站，为消费者提供了一些与高等教育机构绩效相关的信息。My University网站旨在克服因信息不对称和缺乏透明度而导致的市场失灵，通过强制大学披露有关费用、生师比、学生满意度调查结果、研究生技能测量以及教学和学习成果质量等信息，提高大学治理的透明度并促进消费者作出明智决策（Corones，2012）。

 2. 基于人权保护与公共责任的社会性监管

      不同于经济性监管的功利主义导向，社会性监管旨在促进人权保护与社会团结，增进大学的公共责任与良法善治。反歧视与人权保护、知情权保障与高校的透明度以及高校的公共利益治理等，构成社会性监管的正当理由与诉求（Scott，2020）。基于社会性监管理念的监管机构代表包括美国联邦教育部民权办公室（OCR）、澳大利亚人权委员会（AHRC）、澳大利亚公平工作委员会（FWC）、英国平等与人权委员会（EHRC）、英国慈善委员会（CC）以及英国学生办公室的前身之一英国公平入学办公室（OFFA）。与经济性监管将高等教育机构视为提供教育贸易服务的贸易实体或法人不同，社会性监管将大学视为公共决策的制定者，即公共机构抑或非营利性组织。

      在美国，联邦政府对高等教育的监管可划分为四个方面的议题。其中，多数议题涉及社会性监管而非经济性监管。首先，是与政府在资助活动中的利益有关的法律，通常在机构接受资助时生效。例如，涉及财政资助项目的参与以及与研究活动相关的许多问题，包括行为不端、利益冲突、人类与动物实验、出口控制与结果报道。其次，是在机构接受资金之后实施的法律，它进一步促进了一些政府政策目标的实现。例如，教育和就业中的反歧视措施。再次，是适用于各个实体的一般法律，但对不同的组织实体影响不同。最后，是专门管理非营利机构的法律，其中包括绝大多数大学。毋庸置疑，联邦政府对高等教育的规制深入到了大学的运作中，以至于许多学术界以外的人对这些受规制的领域不甚了解。值得关注的是，近年来联邦政府对高等教育领域的规制进一步增多。在众多联邦监管机构中，教育部制定规则和开展解释性活动的步伐和频率备受关注。随着联邦教育部民权办公室（Office for Civil Rights，OCR）于2011年4月发布关于《教育法修正案》第九条的“亲爱的同事来信”（Dear Colleague Letter），美国联邦教育部实施了进一步的监管活动，包括“学院成本和负担能力、认证、贷款、残障人士住宿、大学安全、酒精和毒品预防以及学术记录管理等”（Koebel，2019）。这些监管活动的范畴和属性，更多涉及以人权保护与公共责任为旨归的社会性监管，彰显了高等教育监管的公共价值取向。

三、从自治走向治理：高等教育治理变革中大学形象的重新审视

      正如加拿大学者奥斯丁与琼斯所言，评估型国家与监管型国家对于高等教育治理变革的预期存在隐含的二元性（奥斯丁，琼斯，2020，第108页）。对于那些以国家程序性管制与官僚化治理作为传统的国家而言，评估型国家的新角色意味着其表面上赋予大学更多的自治权限，但同时让它们受制于国家的宏观指导与调控，以增强大学作为特殊公法人的履责意识与能力。与此不同的是，在以大学高度自治作为特色的英美法系国家，监管型国家的兴起意味着大学所享有的自治特权被逐渐削弱。作为自治机构的大学开始逐渐发展成为受监管较为严格的法律实体，担负着复杂而多元的合规责任。两种新型国家角色的相同之处在于，二者都将大学自治视为促进高校良法善治的工具。

（一）具备履责能力的特殊公法人：欧陆国家高等教育治理变革中的大学形象

      传统上，欧陆国家的大学具有功能自治行政主体与国家机关的双重法律地位，前者根植于学术自由基本权利的宪法保障，后者则受国家利益与秩序维系的深刻影响。大学既是独立自治的机构，又是广义国家的一部分。然而，作为多重混合组织的大学，因其“封闭化”、低效以及履责能力低下，面临着难以有效回应高等教育市场化与国际化环境的窘境。正因为如此，20世纪90年代末以来，欧陆国家纷纷将推动大学从“学术象牙塔”与国家行政机关转变为去管制化的“经营式大学”，确立大学作为具备履责能力的特殊公法人的崭新形象，纳入高等教育治理变革的议程。

      对于欧陆国家而言，从自治到治理的转折，并非完全放弃组群大学的自治行政机制，而是引入“运营考量”与“后果因素”的“经营式大学”（Managementsuniversität）理念。透过经营式自治行政（Managementselbstverwaltung）的主张，充实与重新诠释大学自治的意涵。与经典的大学自治概念不同，大学治理旨在形成一个基于多重治理机制的多面向的规制性结构，以促进决策形成和行动协调，并满足多元且冲突的利益相关者的诉求（林依仁，2018a）。受公法学视野下治理思想的启发，学界和实务界都将目光投向了大学自治权限的范围与分配问题，并试图重新诠释大学治理的责任（Trute，2012）。一方面，通过大学法律地位的变革，淡化大学的国家机关身份，拓展大学自治权限，完善大学治理结构；另一方面，增强大学自治的责任导向，实现自治与责任的有机统一。

    1. 探索新型高校法律地位

      作为一种“历史的妥协”，公立大学具有国家设施与自治机构的双重属性。然而，在很长一段历史时期内，公立大学作为基本权机关或自治行政主体的地位未能获得应有的重视。国家习惯于将大学视为行政机关，进而将二者之间的关系看作内部关系。基于此，在众多支持高校法律地位变革的公法学者眼中，公立大学法人制度变革的目的，在于进一步将公立大学从国家高权管制的框架中独立出来，强调公立大学法人的自治属性和独特性。例如，日本国立大学法人化改革的重点被放在如何与《独立行政法人通则法》保持安全距离，强调国立大学法人化与增进学问自由、大学自治宪法保障之间的关系。当然，在评估型国家的脉络中，国家推动新型高校法律地位探索的目的和立场，并非如此。立法者被赋予判断余地和评价特权的意图，是推动高校从“学者共和国”走向“学术经营体”，确立大学作为“经营式大学”的新形象。

      以德国为例，随着1998年《联邦高等学校总纲法》第四次修订、2004年联邦宪法法院作出“布兰登堡大学法判决”（BVerfGE 111, 333）以及2006年《基本法》修订等诸多因素的影响，各州之间关于公立大学法律地位变革的制度性竞争愈演愈烈。除兼具自治公法社团法人与国家机构双重本质（Doppelnatur）的传统公立大学以外，已经发展出作为替代选项的大学模式（Hochschulmodelle），其目标主要是通过国家监督的缓和强化大学自治，并促进大学自治与责任的统一。为此，德国公立高校的法律地位开始出现两种类型的新变化。一是引入自治模式（Autonomie-Modell）。部分州法取消前述公立大学双重本质中的国家机构部分，而仅保留其作为公法社团法人的身份。二是与自治模式目标一致的是财团法人模式（Stiftungsmodell）。财团法人模式又可以划分为“单一模式”（Einheitsmodell）与“承担者模式”（Trägerschaftsmodell）两种类型。前者是指公立大学本身被设立为财团法人。在该模式下，各州或州主管部门仍享有监督权限。而后者则意味着公立大学仍维持其公法社团法人的地位，同时，成立一个财团法人作为大学的承担者，并由该财团法人行使对公立大学的监督权限（杨国赐，胡茹萍，2016，第15页）。显然，无论是自治模式还是财团法人模式，公立大学法律地位变革的目标都是促进大学的“去管制化”与“责任化”。在不涉及所谓国家担保义务的情形下，“去管制化”所涉及的是在维持脉络调控（Kontextsteuerung）的前提下，去除过度的管制，如此可减轻行政科层制带来的负担，促使大学的相关决定更加透明与迅速。与德国类似，日本《国立大学法人法》与《学校教育法》的最新修订趋势表明，国立大学法人与独立行政法人之间的差异性日渐模糊。相应地，国立大学法人的“使命再定义”问题，成为日本高等教育改革的关键议题。而在法国，公立大学法律地位变革的目标也被明确界定为提升大学内部治理能力，增强公立大学自治与责任的联合。

      2. 高校自治权限的拓展及其责任导向的强化

      诚如前文所言，评估型国家与传统管制型国家的差异在于，其更多强调大学自治与责任的关联性。被重新定义的大学自治，更多具有规制型自治的特征。国家通过更加巧妙的治理机制对大学自治权限的履行状况进行事中事后监督。此时，大学不仅是政府控制的对象，更是国家战略意图的参与者（Enders & Boer & Weyer，2013）。通过对德国、法国与日本等大陆法系国家高等教育法律修订趋势的梳理可以发现，除了公立大学被赋予新的法律身份之外，更多的法律修订条款围绕着增强公立大学权利能力开展。当前，公立大学在人事自治（如聘用教师）、财政自治（如不动产与动产的所有权）、大学与企业合作研发等方面获得了更大的自治权限。

      以德国为例，在财政自治方面，为消除大学无自有财产收入权，造成经费运用僵化以及难以有效满足学术自由发展的问题，学界逐渐开始探讨在国家行政与自治行政之间是否存在其他可能的替代制度。为促进国家与大学在财政议题上的合作关系，法制上开始通过赋予大学估算权 （Haushaltsvoranschlag）以及推行总额预算制，拓展大学的财政自治权限。例如，北威州大学法第102条第1项，明确将大学估算权纳入大学自治事项的范围。大学估算权的获得，使得大学可以将其学术规划与预期财源统筹考虑（林依仁，2018b）。在大学人事自治方面，德国部分州开始改变其原有的“国家雇主属性”，减少甚至不参与教师招聘程序。所谓“国家雇主属性”，是指各州教育主管部门既是教师的上级，也是其雇主。近年来，部分州的高校开始替代国家成为教师的主管和雇主。在北威州、柏林州和一些具有公法财团法律地位的大学，这种状况尤为明显。在不莱梅州和黑森州，州仍然是主管当局，但许多人事管理的权力已经移交到了高校。而在萨尔州，州的国家雇主性质基本得到了保留。随着国家雇主性质的转变，各州在教授聘任程序中所保留的最终审核权也逐渐下放到个高校（岳伟，2020，第45页）。此外，联邦运用其对公务员薪资的权限（《基本法》第74a条第1项），借由《教授薪资改革法》（Professorenbesoldungsreformgesetz）完成了典范转移，将向来取向于服务期限长短的薪资晋升制度，修改为由固定的基本薪资与具有弹性的贡献取向的薪资相互结合而成的新体系，借此提供与贡献联结的薪资诱因（杨国赐，胡茹萍，2016，第13页）。

      在法国，通过2007年的教育法改革，大学的收入来源得以拓宽，且获得了更为广泛的大学自我配置财政资源的权限（陈天昊，2019）。此外，高校人力资源管理的自治权也不断增加。根据2009年针对学术人员的法令，将每四年对所有学术人员进行一次个人评估，由全国大学委员会（Conceil National des Université，CNU）领导。在日本，国立大学法人化改革使得大学在人事与财政方面的自治权限持续拓展。在人事自治方面，法人化改革后，国立大学教师的法律身份开始从公务员转变为雇员，并引入了更具弹性的薪资制度。除此之外，国立大学财政制度的变化趋势是从“遵守制度和行政的自律性”转变为“个别大学经营力的自律性”。近年来，通过《国立大学法人法》、税法等相关法令的修订，国立大学在学费调整、法人资产有效运用（如土地等资产的租赁）以及捐赠的有效运用乃至发行“大学债券”等方面获得了更大的自治权限（林美凤，2018）。

      显然，在大学自治的经典图景中被更多界定为国家委办事项或国家与大学协办事项的人事、预算等事项，已经逐渐成为大学的自治权限范畴。大学可以相对自主地行使人事与财政自治权，以实现其发展规划。当然，财政自治与人事自治权限的拓展，并不意味着国家放弃对大学的监督。相反，它意味着大学自治的“责任化”与治理理念下国家监督的历史嬗变。需要强调的是，在国家采用协议治理、预算治理、质量治理等新型治理机制对大学进行监督的同时，国家的公法责任依旧存在。例如，国家需要确保大学的基本财政配备（Grundausstattung），以履行学术促进的义务（die Staatliche Wissenschaftsförderungspflicht）（黄锦堂，2021，第492页）。“就大学法制而言，国家除了有义务去资助大学的人事、财政及组织外，在国家预算的编列考量上，国家也应该优先编列大学的学术相关预算，以奠定学术发展的基础。”（许育典，2014b，第38页）此外，对于大学而言，大学自治权限的拓展，也仍需要考虑学者的学术自由基本权利保障。例如，2004年德国联邦宪法法院作出的“布兰登堡大学法判决”（BVerfGE 111, 333）在肯定评估权与资源分配权挂钩的同时，也提出了以下见解，即“立法者可以采取绩效服务取向标准，作为校内分配资源的决定依据。但须有学术代表的合理参与以防止学术以外因素的干预”。申言之，“每一个基本权主体的学术活动空间，必须在分配资源时获得实质保障的前提下，依据评估结果分配资源的规定才能被判定为合宪”（林依仁，2018b）。

  3. 增强大学法人治理结构变革的目的导向

      与评估型国家相对应，大学法人治理变革的内容既涉及自治权限的扩大及其“责任化”，也涉及大学法人治理结构变革的目的与功能导向，即建立与“学术经营体”相匹配的法人治理结构。一方面，增强大学校长与院长等领导层的权限，限制学术自治的权限范畴；另一方面，引入利益相关者治理机制，增强大学与社会需求之间的关联性，避免大学运作与现实脱节。例如，德国公立大学内部组织改造，包含实现大学领导机关的强化与专业化以及引入校务咨询监督委员会（Hochschulrat）等外部监督机关两项重点。其中，各州大学法中关于校务咨询监督委员会的组织设置、成员产生与权限行使，因各州立法权虽有不同，但大体上均需有一定人数、需有合理进而能够反映社会性的重要利益团体、需建立定期询问与报告机制（林依仁，2018a）。对于德国而言，大学内部组织法变革的目的在于，提升大学的运营效率，促使大学回应社会的整体需求及其变化；至于大学成员因此丧失的参与乃至决定权限，则以构建“适当的组织法上的预防措施”（adäquate organisationsrechtliche Vorkehrungen），赋予学者及其组群以信息、监督与罢免等权限作为补偿（陈爱娥，2014）。当然，这能否符合大学作为功能自治行政主体所应具备的民主正当性要求，尚存疑义（阿斯曼，2012，第247页）。

      类似地，法国教育法改革的争议焦点之一，是大学自治与教师自治之间的权限分配。法国宪政委员会的介入，直接导致2013年《高等教育与研究法》将恢复“学院式治理”的传统作为核心议题，并删除了此前2007年《大学自治与责任法》规定的关于教师招聘中校长享有“一票否决权”的条款。而在日本，2014年《学校教育法》第93条的修订，削减了教授会的权限，并将其从决策机构降格为咨询机构。值得一提的是，在修法过程中，有关校长与教授会的权限何者优先的问题，日本文部科学省官员在国会答辩时旗帜鲜明地指出，若“教授会的判断优于校长的判断，则违反本法的宗旨”；“校长即便作出和教授会不同的决定，在法律上也没有义务对教授会说明其理由”（李仁淼，2020a）。对于《学校教育法》的此次修订，日本法学界清晰地认识到，“此次修法，立法者在法律概念上，对于法条中的‘教育研究’或‘重要性’的规定都不予关注的原因在于：无论是教授会的审议或提出意见的事项，其最终决定权都属于校长，而这才构成此次修法的重点”。此次修法结果，引发了日本法学界和日本辩护士联合会（日本的全国律师公会）的批判。有学说指出，此次修法规定教育事项须有教授会的参与，不过教学有关事项的范围过于狭隘。此外，在实际运用上，修法所涉及的规定也可能违反学术自由的客观价值决定（李仁淼，2020b，第444页）。

      总体而言，确立新的更加负责任的大学形象，是作为系统设计者的评估型国家推动高等教育改革的战略意图。当然，这种意图的实现，也不可避免地受到国家监督和学术自治两种传统的共同约束。例如，基于教授群体的学术自治传统，在面对较强的自上而下的等级式干预时表现出相对的弹性。

（二）受规制较为严格的法律实体：英美国家高等教育治理变革中的大学形象

      与大陆法系国家高等教育治理变革中大学作为履责能力持续增强的公法人不同，变动监管环境中的英美大学发展出作为受规制较为严格的法律实体的新形象。高等教育监管的双重属性，要求大学既担负保护消费者权益、增强大学办学效率的经济性责任，又履行信息公开（Hutchens，2009）、人权保护（Babbitt &Franke & Lee，2015）、反歧视（Lee，2014）以及实现大学善治的社会性责任。其中，社会性责任包含作为公共机构需要履行的公法责任与作为慈善机构或非营利性机构需要履行的普通法上的信托责任两个维度。为了更为全面有效地履行大学治理的责任，英美法系国家的大学正在从经典的学术共同体模式、官僚模式乃至法人模式走向创业型大学模式（Scott，2021）。在新型大学模式中，大学治理的权限、结构和责任均被重新诠释。

1. 在合规责任与大学自治之间保持特定的张力

      在监管型国家的语境下，大学治理的责任导向日趋凸显。例如，在加拿大，大学治理是为了符合联邦公共拨款的责任要求而遵守国家高等教育的优先重点，并在州层面进行补充，通过年度大学审核和其他此类要求逐级提高水平。大学的法人治理机构，最终有责任确保大学有效地利用其资源，高效地执行大学政策并正确实施。责任的一个重要方面是，它们必须确保以完整、高效且透明的方法，面对风险管理和合规问题（Shanahan & Nilson & Broshko，2015，pp. 57−78）。值得指出的是，合规责任的范围与大学的法律属性密切相关。在加拿大，尽管关于治理的公司法和私法学说普遍存在，但绝大多数大学都是公共机构。不仅在经济意义上如此，在法律上也是如此。因为它们不仅依赖政府资金，还与政府之间存在密切联系。在加拿大安大略省，大学被认为是“公共部门组织”。人们普遍认可这些机构的公共性质，因此其行为应受《宪法》的约束。同样，在不列颠哥伦比亚省，大学被认为是“公共部门雇主”，因此必须与政府部门和其他公共机构一样遵守人力资源和劳动关系相关惯例。此外，不列颠哥伦比亚省的大学也被包含在省级政府的财务报告和控制机制中，并受到财政委员会和财政部长的授权管理（Marin，2019）。

      与加拿大类似，在美国，高等教育监管的权力来源，既包括基于大学作为非营利性组织或公共机构的法定监管，也包括联邦政府基于“开支权”所实施的监管。例如，除宗教附属组织和小型组织外，所有美国的免税组织都必须提交年度申报表，具体说明总收入、收入和支出项目，以及其他执行国内税收法的信息。美国《国内税收法典》（Internal Revenue Code）要求享有免税地位的非营利组织（包括非营利大学），填写国税局990表格。除了现金流信息，非营利组织还需要提供其宗旨或使命、目标、捐赠者信息以及任何与外部利益相关的信息（Baker & Moore & Byars，2019）。为避免非营利性组织的治理失灵，萨班斯法案（SOX法案）也被引入非营利性组织的治理之中，以强化大学的信托责任（Weeks & Haglund，2002）。与此同时，作为公共机构的美国公立大学，往往需要遵守联邦与州的行政法规，尤其是涉及信息公开与政府伦理的法律规定。此外，随着联邦监管的强化，联邦颁布的民权法律被广泛实施，且对大学内部的政策构成了实质性的影响。当前，在联邦规制扩张的背景下，联邦法规已经发展成为大学政策的主要来源。其中，一些规定要求大学就特定问题（例如校园安全）与联邦教育部进行点对点的文件共享。其他联邦法规也规定，在制定各种政策如教师招聘或学生入学时应充分考虑联邦法律有关反歧视的要求，否则将不能获得联邦的资助（Koebel，2019） 。

      在合规时代，大学作为法人实体的履责状况将受到愈来愈多的重视，而大学自治的经典图景势必走向式微。尽管高等教育领域的立法普遍对政府监管的法律界限予以明晰，并且列举了高等教育提供者自治权限的类型及其范围，但是，合规责任的扩张不可避免地加剧了大学的合规负担和风险（Stearns，2017），甚至扼杀了大学的创新能力。例如，澳大利亚的一份研究报告指出，目前高等教育提供者（尤其是私立提供者）似乎倾向于“开展规避风险的活动和提供同质化的教育服务”。而在美国，2013年美国学院与大学律师协会（NACUA）的调查显示：“超过98％的首席法律顾问将合规性视为其办公室面临的‘最具挑战性的问题’‘三大最具挑战性的问题之一’或‘与任何其他法律问题一样具有挑战性的问题’。财务办公室人员也表达了类似的观点，认为合规工作量是导致其单位当前资源短缺的‘主要原因’。”（Koebel，2019）

 2. 合规时代大学治理结构的挑战与平衡

      合规时代的大学，不再被简单视为学术机构，而更多被视为法人机构或公共机构。受此影响，大学治理结构也开始面临学术治理与法人治理乃至官僚化治理之间的冲突与抵牾。以美国为例，联邦民权法律的实施，使得大学合规办公室的职能和人数持续增加。在此背景下，教师与大学之间的关系开始发生深刻变化。大学共同治理的传统，面临着官僚化的挑战。研究表明，某些合规义务侵犯了高校教师的权利，例如，强制培训减少了教师履行核心职责的时间；其他义务，如经费管理要求以及身心障碍学生的住宿或职业安全要求，可能会直接影响教师履行职责的方式。作为合规义务的传达者，管理人员可能会面临教师的抵制（Babbitt & Franke & Lee，2015）。在英国，学生办公室的监管活动，也遭到类似的抨击。对此，英国官方的表态是，政府旨在降低高校官僚负担的监管改革举措，不能被大学内部治理的官僚化所取代。

      除了所谓的大学治理的官僚化挑战以外，大学治理的责任制，也加剧了大学共同治理与法人治理之间的矛盾。在澳大利亚，强有力的、创新的和战略性的大学治理，对于大学乃至整个高等教育领域的成功至关重要。大学由法人治理机构控制，并将经济绩效作为大学法人治理的目标。大学越来越需要在施加于其上的经济要求与其学术自由的基本任务之间寻求平衡（Varnham & Kamvounias & Squelch，2015，pp. 16−29）。在加拿大，“库尔斯基诉特伦特大学案”（kulchyski v trent university）和“英属哥伦比亚大学教师协会诉英属哥伦比亚大学案”（UBC faculty association v UBC）这两起有关大学治理权限冲突的诉讼案件，为加拿大大学两院制所涉及的法律问题，提供了重要的司法评估。这两起案件的判决表明，当财政和教育政策问题可以很容易地分开（如涉及学生评教问题），或授权法令明确要求董事会和评议会共同批准决定有关事宜时，两院制就可以很好地工作。但是，在管辖权重叠（如大学建筑设施的关闭议题）且授权法规未提供任何指示的情况下，两院制的运作可能会出现困难（Shanahan & Nilson & Broshko，2015，pp. 57−78）。

      尽管协调学术治理与法人治理之间的平衡关系愈发艰难，但是，重申大学治理的合议制传统仍然尤为必要。对此，加拿大最高法院曾明确指出，大学作为一个法人的法律地位并不会取代它的合议制性质。它的法人结构并不高于它的合议制结构。实际上，大学的法人结构与合议制结构是并存的。从历史上看，在加拿大和美国等英美法系国家，大学的合议制结构早于它的法人结构。大学的集体决策传统将其治理制度与现代私营企业法人的董事会制度区别开来（Shanahan，2019）。

 3. 健全大学自我监管体系

      在高等教育领域监管型国家持续发展的背景下，为了更有效地化解大学的合规风险，应对合规时代大学治理的官僚化与法人化挑战，英美大学开始建立以合规风险预防与治理责任履行为核心的大学自我监管体系。例如，英国学生办公室的新职责包含对作为慈善机构的高校的风险监测和管理过程进行监督和指导，而这客观上要求大学推行公共利益治理，强化自我监管。与此同时，高等教育提供者面临的基于《消费者权益保障法》和《平等法》的合规审查，也使得高校更加主动地审视其内部治理和合规性。受教育消费者主义思潮的影响，越来越多的大学建立了学生合同审查机制，以预防或化解由违约产生的合规与败诉风险。当前，学生消费者权益保障的合规审查和风险评估，已成为英国高等教育机构自我监管体系的关键议题（Farrington & Palfreyman，2021，pp. 789−807）。在美国，高等教育机构普遍建立了合规办公室，并引入了合规计划。值得一提的是，根据2011年联邦教育部民权办公室“亲爱的同事来信”的要求，受联邦拨款资助的高等教育机构都被要求设立所谓的“第九条”办公室（Koebel，2019）。此外，为了避免因校园安全问题而遭到联邦的合规问责，越来越多的高等教育机构建立起风险评估与管理系统，健全学校纪律处分的程序和机制。

      客观而言，高校大多是为了应对合规要求，而被迫建立起以合规审查为核心要素的自我监管体系。然而，就理想的状态而言，高等教育领域法定监管者的监管目标，应该是诱导而非强制高校完善自我监管体系，继而助推高校实现良法善治。进而言之，高校自我监管体系的创立应基于反身性治理的理念展开，政府对高校的监管则应更多基于元规制和回应性规制的原则进行（谭冰霖，2019）。对于大学而言，所谓的反身性治理理念要求大学重塑认知，打破消极应对外部监管环境的“宿命论”，转而更加自主地建构和完善内部治理体系，增强学习与适应能力，以有效实现大学自治与责任的平衡（Scott，2021）。

四、结论与讨论

      通过对两大法系代表性国家高等教育治理变革历程的回顾，能够发现国家监督与大学自治两种基本概念的解释力及其持续拓展的解释空间。经典的大学法理论聚焦学术自由与大学自治的法律保障，旨在明晰国家监督介入大学自治的范围及其界限，厘清国家监督的法定职责及其正当性。但是，这种经典理论的缺陷在于它无法有效揭示特定治理框架下国家与大学的规制互动格局，也难以有效解释国家监督与大学治理的有效性问题。申言之，基于法释义学的方法对国家监督与大学自治之间的关系进行考察，具有一定的局限性。为此，本研究引入了评估型国家与监管型国家的概念，并且对两种新型国家角色影响下大学治理的新形象进行了深入的剖析。研究发现，国家角色的嬗变与大学形象的调适之间，存在着特定的“耦合”关系。以德国与美国为代表的两大法系国家，都将构建国家监督与大学自治之间的合作伙伴关系，提升国家依法有效监督能力与高校依法有效治理能力，作为高等教育治理变革的最终目标。

      当然，不可否认的是，以治理效能提升为旨归的评估型国家与监管型国家的兴起，也面临着深刻的合法性危机。首先，新型国家角色的产生，使得国家监督陷入了“过度”与“不足”并存的二元困境。一方面，披着“合法化”外衣的新型国家公权力（如评估与认证的权力），存在逃逸法律规制，进而对大学自治构成限制与威胁的风险。在大陆法系国家，以预算制度治理的新机制，将大学纳入国家行政体系之中，受到国家的财政监督。由此，大学内部学术活动的独立性，也将难以摆脱国家的控制。在英美法系国家，高等教育的监管者（如英国高等教育质量保障署）往往拒绝被贴上“监管者”的标签，而更愿意被视为独立的第三方机构，进而拒绝司法审查的介入和干预。正因为如此，罗格•金认为高等教育领域的规制国仍处于“模棱两可”（The Ambiguous Regulatory State）的状态（King，2007b，pp. 151−166）。当然，即便是对于那些被法律明确界定为监管者的政府机构（如美国联邦教育部民权办公室）而言，法院的司法控制也是乏力的。原因在于，对包括解释性规则在内的非立法性规制，法院缺乏必要和明确的司法控制（胡敏洁，2013）。当前，在国家公权力的行使趋向于“隐蔽”的背景下，如何增强高等教育监管的合法性与可问责性，依旧是无法回避的大学法议题。另一方面，在国家试图减轻财政负担，增加大学责任的背景下，国家角色的转变也衍生出国家监督与保护不足的疑义。例如，法国参议院发布的关于《大学自治与责任法》生效5年来实施情况的监督报告曾提出：“明确国家和作为自治机构的大学之间的关系是必要的，但是在大学穷尽其合理条件（即使不是最佳条件）仍无力承担其新增责任的情况下，国家具有一部分明显的责任。”显然，高等教育作为公共服务的属性，仍然要求国家承担相应的监督责任与保护义务。类似地，在德国，尽管赋予公立高校以公法财团的法律身份有利于拓展大学自治的空间，但也可能因此造成国家监督的不足，进而产生民主正当性的漏洞（杨国赐，胡茹萍，2016，第17页）。

      其次，新型大学形象的出现，是否意味着大学获得了真正意义上的大学自治，尚存在较大疑义。研究表明，在大陆法系国家，大学自治已经成为国家战略意图实现的工具，进而陷入科层制的阴影之中（Enders & Boer & Weyer，2013）。与此同时，伴随着管理自治机制的强化，大学自治的民主正当性遭到削弱。而在英美国家，大学治理所面临的合规风险与负担持续增加，这使得大学治理被进一步“公司化”与“官僚化”（Koebel，2019）。除此之外，国家对于大学改革的期望能否实现，大学的履责能力与内部治理能力能否提高，仍有待检验。实际上，无论是日本文部科学省发布的关于国立大学法人化改革的调查报告，还是法国参议院的监督报告（李仁淼，2018），都表明大学往往对大学法改革试图推进的大学财政自治持负面评价。实践表明，大学对公共财政的依赖难以在短期内改变，而大学的财务运用空间也仍受到特定的限制（黄硕，2019）。

      为应对上述合法性危机，两大法系国家和地区都将目光重新转向经典的规范主义进路。通过重申大学法的基本原理，试图化解由功能主义进路所衍生的合法性困境。在以德国为代表的大陆法系国家，宪法为高等教育改革以及大学法制的发展提供了框架秩序和方向指引（张志伟，2020）。学术自由基本权利的国家保护义务及其组织、制度与程序保障，为功能主义进路的扩张设置了必要的法治界限。实际上，公法学者对于大学校长等领导机关权限拓展、大学系所调整（如人文学科的关停并转）以及政府财政拨款削减（如日本国立大学营运费补助金的逐年减少）的批判，大多是基于学术自由基本权利的功能体系理论展开的。为了更好地实现学术自由基本权利的体系化保障，由国家角色演变所引发的“监管过度”抑或“保护不足”乃至大学形象更迭所导致的大学自治内部权限分配问题，都将受到合宪性检视（吴志光，2014）。而在以美国为代表的英美法系国家，破解功能主义进路潜在风险的路径包括：将高等教育监管纳入司法审查的范畴，优化高等教育监管体系以持续降低大学的官僚负担，构建大学法人治理与学术治理之间的合作伙伴关系等。总体而言，尽管两大法系国家的高等教育治理变革遵循着不同的历史传统和思想渊源，但是二者之间依旧存在彼此共通的规律，即通过规范主义与功能主义进路的沟通对话与优势互补，促进高等教育治理合法性与有效性两种价值的有机统一。据此，国家被界定为法治框架下精明的监督者，而大学则被视为履责能力不断增强的特殊法人实体。

      对于我国而言，如何在国家治理体系与治理能力现代化持续推进的背景下，重新审视高等教育治理变革的国家角色与大学形象，同样具有深刻的现实意义。回溯历史，自20世纪80年代以来，扩大与落实高校办学自主权，促进高校面向社会依法自主办学，一直是我国高等教育治理变革的关键议题。当前，在法治中国建设的语境下，国家依法有效监督与高校依法有效治理，构成我国高等教育治理体系与治理能力现代化的核心要义与双重面向。诚如全国人大常委会在关于《高等教育法》首次执法检查报告中所指出的那样，我国高等教育领域的“放管服”改革，面临着政府“放不下”与高校“接不住”的两难困境。与此同时，“该管的没有很好地管起来”与“不该管的却管得过多过死”的结构性矛盾仍然突出。为此，应汲取两大法系国家高等教育治理变革的经验教训，统筹规范主义与功能主义两种改革进路，以实现政府依法有效监管能力与高校依法有效治理能力的协同提升。

      一方面，基于规范主义的改革进路，在法治的原则与框架内，进一步明确高校与政府之间的权利义务。当前，我国《高等教育法》第32条到第38条的规定，从“正面清单”的角度，列举了高校享有自主权的事项范围。然而，这种立法方式不仅无益于高校自主权的保障，甚至为政府超越法治框架侵害高校自主权提供了依据和可能。为此，亟待通过教育法律的修订，厘清政府与高校之间的权利义务边界。值得关注的是，以德国为代表的大陆法系国家，已经形成了较为系统的高校与政府分权理论和立法经验，且这种立法经验较为契合成文法国家的立法体例和技术（申素平，2003）。对于我国而言，可借鉴德国各州高等学校法的立法思路，采取“反面扣除”的方式，列举出国家法定权限的类型，再将国家权限清单之外的事项纳入高校自主权的范畴。对于高校自主权事项，原则上仅允许国家依法监督。而对于国家委办的涉及公共职能履行的事项，则可由政府进行专业监督或合理性监督。当然，政府对高校自主权的行政监督，除应有法律明文规定外，其监督措施的种类、内容及范围也必须由立法明确列举，以确保高校可以预见到国家将会以何种措施介入高校自主办学领域（顾以信，2019）。从长远而言，“为增强政府公权力行使的合法性与正当性，必须推动全国人大以及地方人大成为权力清单制度实施的重要力量，对高等教育改革涉及的诸多政府权力整合进行合法性论证，并及时修改、制定相关的法律依据，保证改革在法治的框架内推行”（朱新力，余军，2018）。

      特别需要强调的是，对于我国公立高校法人制度改革过程中出现的过度“私法化”与公益性受损问题，也可参考借鉴大陆法系国家的经验，进一步明确国家监督和保护的责任。在强调国家通过财政拨款支持高等教育发展的法定给付责任的同时，增强对高校办学自主权行使的法律监督（张翔，田伟，2021）。具体而言，应根据“最低限度的经费配备原则”，减少专项经费在政府公共财政中的比例，落实政府作为公立高校举办者的法定义务（申素平，周航，左磊，2020）。与此同时，基于“公益服务原则”，依法对高校人事自主权与财政自主权等民事权利能力的行使予以特殊限制，以弥补民事法人制度的局限性，彰显高等教育的公益属性，并确保高校公共职能的有效履行。对此，公法学界的学者普遍认为，应当“限制和规范公立高等学校的营利性活动。例如，通过立法对公立高等学校与营利性机构的合作进行限制”（于安，2019）。

      另一方面，基于功能主义的改革进路，提升政府监管效能与高校治理效能。提升政府在高等教育领域的监管效能，增强高校依法有效治理能力，不仅需要规范主义的法释义学思路，更需要引入新型的治理理念。两大法系国家高等教育治理变革的最新趋势表明，治理有效性的增强，需要更加精明的政府监管与更加负责任的大学治理，而这也与我国高等教育领域“放管服”改革的意图相契合（张红，2017）。对于我国而言，为进一步深化高等教育领域的“放管服”改革，破除对高校检查评估多、规范引导少、服务保障不足的监管困境，亟待引入规制法学的原理与方法（章志远，2020）。首先，应基于信用风险分类监管的理念，进一步降低“低风险”高校的合规成本与负担，提升高等教育领域的政府监管效能。根据高等教育领域的特殊性和不同高校之间风险程度的差异性，科学确定监管内容、方式和频次，提高监管精准化水平。其次，应进一步丰富政府监管的“工具箱”，创新监管方式和手段。通过完善信用机制、“双随机”抽查、行政执法、督导、巡视、第三方评估等多种类型的监管机制，加强政府对高校办学自主权行使的事中事后监管，实现“放权”与“监管”相结合。为了促进高等教育监管合法性与最佳性的统一，可以将“公法上的比例原则作为框架，就最佳管制工具的遴选问题提供一个兼顾行政效能与权利保障的操作方案”（朱新力，余军，2018）。最后，应将高校作为法人主体的“能力建设”融入政府部门设定的执法金字塔之中，构建反身程度更高的合规体系（斯科特，2018，第227页）。为提升履责能力薄弱的“弱势高校”（贾永堂，2019）的自主治理能力，政府应在根据其办学风险状况加强监管的同时，完善行政指导、信息服务、认证以及规划等服务手段，提升政府的服务效能与治理智慧，促进“监管”与“服务”的有机统一。

（姚荣工作邮箱：[e-mail]）

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