对话：赵旭东解读公司法司法解释四征求意见稿 | 民商辛说

今年4月，最高人民法院就《公司法》司法解释（四）征求意见稿公开征求意见，引起广泛关注。社会各界充分地参与和了解司法解释的制定过程，是司法解释制定工作民主化的逻辑必然。天同致力于专业的民商事诉讼，一直十分珍惜和重视在相关司法解释的制定过程中，贡献和发挥我们的微薄之力，也多次通过研讨会、建议稿等方式参与其中。

5月26日，我们非常荣幸邀请到中国商法学研究会会长、中国政法大学教授赵旭东老师，围绕本次征求意见稿中的重要问题，进行详细解读，并就在场律师、法务的提问分享独到观点。以下为精彩视频及主要内容：

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一、征求意见稿的制定背景

自2006年《公司法》修改之后，最高法院关于相应司法解释的起草工作就已启动，当时计划分别就不同专题形成系列性的司法解释。其中前三个紧锣密鼓出台较快，但解释四的讨论制定过程历时较久。

我在2013年参与最高法院组织的讨论时，解释四的征求意见稿已初步形成。会上对这个解释中的很多问题，大家都认识到非常重要，但是意见并不容易统一。后来由于各方面原因，包括一些问题的疑难程度，司法解释四的工作暂缓了。去年最高法院加快了司法解释四的准备工作，今年春天，司法解释四征求意见稿正式公布。

由于这次解释涉及一系列非常重要的问题，不仅需要内部深入研究，也需要广泛地听取社会各方意见，像辛正郁所说，司法解释制定也在采取一种民主化、公开性的工作方式，这样能够充分吸收各方意见，让司法解释做得更好、更科学。

二、征求意见稿的五大亮点

1、立足实践，充分尊重立法宗旨及法理

征求意见稿严格依据现有法律，体现了立法宗旨，同时也对法理、学理给予了充分尊重。特别是立足于实践，比较务实，很多规定还是比较稳妥的。

2、对司法实践总结全面、针对性强

本次司法解释其实涉及两大问题：公司治理和股东权益保护。这两大问题下存在很多具体问题，但是现有的法律规定不够清晰，实践中裁判标准并不统一，所以本次司法解释对很多常见但无统一规则的问题，作出了回应。

3、不回避激烈争议问题

意见稿在起草、讨论过程中，有很多问题争论较大。比如股东知情权范围，会计账簿的范围是否包括原始凭证？比如公司利润分配问题，股东能否请求法院强制分配股利？有意见认为利润分配完全属于公司自决事项；但也有意见认为在公司内部出现严重矛盾、无法自决时，小股东可以请求法院救济。

有些问题，经过讨论可能达成共识，但是一些特别尖锐的问题，理论上的争议都很大，制定裁判规则难度显然更高。本次司法解释对这些疑难问题没有回避，这对统一裁判标准、指导行为人安排交易都有益处。

4、填补立法不足，发挥司法解释功能

我们对司法解释可能常有顾忌，警惕其是否会超越司法权？但在实践中，有些问题没有规定，法院无法可依、当事人对交易安排没有预期，确实需要司法解释填补法律的漏缺和不足。比如公司决议不存在的问题，公司法只规定了决议的无效和撤销，但实践中有时根本没有形成决议或者形成的并非真正意义上的决议。在司法解释作出明确规定前，法院为救济当事人，只能将其归入决议无效的范畴，但这并不严格符合法理逻辑。本次司法解释针对该问题做了填补性规定，分为决议不存在和未形成有效决议。

类似的，关于其他股东的优先购买权问题，公司法的规定极其简单，无法解决很多问题，比如优先权是否属于形成权？具体如何行使？同等条件如何认定？这次司法解释对此都做出了一定填补。

5、是可行性较强的司法规定和行权规则

比如知情权问题，股东如何行使、行权范围，以及对于正当目的的解释，既有法律规定的操作性很弱，而本次司法解释作出了具体表述。此外，对于股东代表诉讼的规定更为具体，包括谁为被告、诉讼中其他股东能否加入、其他股东是否受裁判约束、能否达成和解及和解程序等，都将有法可依。征求意见稿根据多年的司法实践经验，对这些现实问题尽可能地进行细化，提高了操作性和规范性。

三、征求意见稿的十大裁判规则

1、规定了决议不存在和未形成有效决议

在《公司法》规定的决议效力当中，这两种情况是被遗漏的，但实践中的案件非常多。“决议不存在”是指根本没有决议行为；“未形成有效决议”，虽然名字叫“决议”，但是不符合决议的形式要件，比如根本没有开会或开会未达到法定人数等。

2、明确并扩大了确认之诉的原告范围

在《公司法》及司法实践中，一直未明确确认决议无效之诉的原告范围。股东当然可以提起无效之诉，那么董事是否可以？有人认为，董事可以对董事会决议提确认无效之诉，但不能针对股东会决议提出。此外，公司的监事、经理呢？公司外部的债权人呢？又或者涉及到职工利益时，他们能否提出异议？

针对这一疑问，本次征求意见稿作出了明确统一的规定。上述主体都可以作为原告起诉，判断的标准是与决议内容具有直接利害关系。

3、明确知情权的具体范围及内容

查阅账簿的范围是否包括原始凭证，《公司法》未作明确，对此一直存在不同观点。但如果对立法进行目的解释，股东知情权的目的是维护其合法权益，如果仅查阅账簿、不能查阅原始凭证，显然无法实现这一目的，因为若不查阅原始凭证，股东根本无从发现账目是否作假，也无法举证。因此，为实现立法目的，应将知情权扩大解释为包括对原始凭证的查阅。

关于查阅会计账簿的范围，是可以全部查阅还是只能查阅与自身相关事项。有观点认为，会计账簿范围不应受到限制，因为只有全部查阅才能判断是否与自身相关；也有观点认为，如果不加限制，股东可能会借此恶意干扰公司经营。目前的司法解释未作出范围限制，应当可以全部查阅。

此外，查阅时能否委托代理人，尤其是专业中介机构的协助和介入，也有不同观点。一方面考虑到保护公司商业秘密，让外部人员查阅可能涉及泄密；另一方面考虑到股东的专业性不足，需要依赖专业机构才能真正实现知情权。目前的征求建议稿明确表示股东可以委托中介机构帮助查阅。

4、列举界定不正当目的

不正当目的如何界定，实践中较为主观。这次征求意见稿做了列举性规定，虽然不够全面，至少有了一些可以具体判定的条件，是一个很大的突破。

5、承认利润分配请求权的可诉性

公司利润分配能否通过司法裁判来进行，这是一个争议很大的问题。一种意见是这完全属于公司自决事项，只能由公司内部决议；另外一种意见是如果公司有利润而不分配，特别是公司被大股东控制而不可能做出分配决议，有可能损害小股东的利润分配权时，应该给予司法救济。

我本人是赞成强制性的利润分配，当然也不是无条件的。我认为，分配权是股东享有的一种最重要的权利，有些股东其实根本没有共益权，真正对他有价值的权利就是利润分配。而当公司被大股东绝对控制的时候，小股东对分配是没有任何发言权的，如果分配权都得不到保障，小股东将完全无法实现利益。而大股东却有机会利用对公司的控制，通过关联交易等方式变相实现分配利益。

《公司法》虽然规定了小股东有要求公司回购股权的权利，但在公司经营较好的情况下，小股东可能并不愿意退出，退出只是救济方式之一，并不是必须采取的手段。本次征求意见稿对此采取了折中安排，一方面尊重公司的分配决议，另一方面对特定情况下大股东滥用支配权给予了一定限制。

6、明确规定不适用优先购买权的情形

征求意见稿第22条对不适用优先购买权的情形作出了明确规定，解决了此前实践中争议集中的问题。

7、界定了优先购买权行使的“同等条件”

这是优先权行使的最核心问题，实践中对于优先权行使的争议不仅仅是价款，还可能针对购买数量、付款期限以及支付方式等问题。我认为，还是应当有一个抽象的、一般性的规定，即只要是对当事人的交易利益有直接影响的因素，都应该纳入同等条件的考虑。

8、规定了优先权行使期间

征求意见稿第25条，对于章程未载明优先权行使期间的，明确规定为至少三十日。

9、明确损害优先购买权的转让合同无效

理论界对此一直有不同观点，有的认为是绝对无效，有的认为是可撤销，有的认为是效力待定，有的认为是履行不能。我曾经主张合同可以是有效的，但是由于优先权的存在，履行上存在法律障碍。合同有效与无效的区别在于转让股东承担的责任程度有差异。对此，其实难以达成一致意见。无论司法解释选择哪一种观点，只要能让人们对裁判标准形成一定预期，都能够更好地实现裁判公正。

10、完善股东代表诉讼规则

虽然股东代表诉讼案件不一定很多，但是问题很多，也很重要。其中包括，公司在诉讼中处于什么地位？其他股东能否加入诉讼？裁判对其他股东的效力如何？本次征求意见稿规定很明确。

此外对于公司替代诉讼、诉讼的和解程序等，征求意见稿也有明确规定，在一定程度上能够防范股东恶意利用代表诉讼损害公司利益。

四、征求意见稿尚待完善的九大问题

1、是否有必要区分决议不存在和未形成有效决议

决议不存在和所谓的未形成有效决议，法律效果是一样的。从逻辑上说，一个未达到多数同意的决议就不是真正的决议，因此也可以归为决议不存在。

2、决议撤销期间的起算点

根据《公司法》规定，撤销权的除斥期间是从决议作出时起60天。问题是，如果股东不知道公司通过了决议，公司开会没有通知他，直到两个月之后才知道该决议，按现行规定股东就彻底丧失了撤销权，该决议就永远无法推翻，这无疑是法律漏洞。有限责任公司至少还有股东会出席人数的要求，股份有限公司连这一要求都没有，存在很大问题。

大家都希望通过司法解释来解决，解决的方式是什么？一个是延长时间，另一个就是改变起算点，但这两种做法都是要改变《公司法》。我认为，司法解释可以规定撤销权期间从股东知道或者应当知道决议时起算，因为可以理解为《公司法》的规定仅针对股东知道决议的情形，而对股东不知情的情形没有规定，因此司法解释可以做出补充。很多人也赞同这种理解，但是很遗憾，征求意见稿还是没对这个问题作出回应。

3、决议无效后的处理

决议无效不同于合同无效，合同无效的后果处理相对比较简单。但决议无效后，能否恢复原状，若无法恢复可能会有什么责任，存在很多困难和问题。司法解释原本想解决这一问题，但最终未能形成清晰意见。目前司法解释回避了这个问题，但其实还是应该解决，总是要有一个思路。

4、已退出股东是否可以查阅其为股东时期的公司文件

征求意见稿规定，股东若要行使查阅权，必须在起诉时具有股东身份。但事实上存在这样一种情况，股东退出公司之后发现公司曾经损害他的利益，例如公司隐瞒了某些财产或收入，但这需要证据证实，因此必须查阅公司文件。然而根据征求意见稿，已经退出的股东是无权查阅公司文件的。我认为这一规定不太合理，已经退出的股东对于其为股东时期的公司文件，基于其利害关系应该是有权查阅的。

5、原始凭证是否可以复制

本次征求意见稿规定原始凭证可以查阅，但是并未规定能否复制。如果不能复制，那么股东在诉讼中可能难以举证，未来对此可能会产生较大争议。

6、优先购买权是否属于形成权

优先购买权如果是形成权，单方意思表示就能成立合同。转让股东一旦确立转让条件，其他股东单方表示购买，股权转让合同即宣告成立。另外一种观点是优先购买权属于请求权，是否成立合同最终取决于转让股东，但问题是，转让方股东可能故意拒绝转让给其他股东、妨碍优先购买权的行使，而有限责任公司又倾向于保护人合性，这就造成了比较复杂的问题。征求意见稿没有完全解决这一问题，第26条规定的“双方”究竟是指哪双方，也不明确。

7、侵害优先购买权的合同无效后的损害赔偿

转让合同无效后，转让股东应当向第三人承担何种损害赔偿责任？若其与第三方的合同有效，那么股东应承担赔偿可得利益损失的违约责任；若合同无效，是否只需承担赔偿实际损失的缔约过失责任？有法官提出了一个很好的方案，可得利益损失可以根据既往纳税额计算，以实际缴纳的税收额来认定营业收入。这有两个好处，第一是举证容易，第二是可以促使企业依法纳税。

8、章程是否可以过度限制股权转让

征求意见稿规定过度限制股权转让的章程条款无效，对此我持保留意见。公司章程完全是公司自治的事项，只要股东在进入公司时愿意接受，公司章程应当是可以限制股权转让的，这是契约自由的应有之义。真正的问题在于，股东进入公司时章程允许股权转让，事后修改公司章程变为股权不得转让，这种修订对于不同意的股东，不应发生效力。

9、股东代表诉讼与公司直接诉讼的衔接

若股东出于损害公司利益的目的，恶意提起股东代表诉讼后，公司申请替代股东诉讼，应当如何处理？征求意见稿规定公司申请替代股东诉讼应当征得股东的同意，但在股东恶意的情况下，实际上是不可能获得股东同意的。征求意见稿没有对此种情形作出针对性规定，有待进一步完善。

五、核心问题问答

1、是否有必要增加确认决议有效的诉讼类型？

在实务中，确实存在着确认有效的需求。当事人的交易或经营行为有时是以某个决议为基础，为了消除对未来行为风险的疑虑，或为了扫除可能的交易障碍，需要一个确认决议有效的司法裁判。在这种情况下，司法救济是有意义的。

2、是否有必要扩张确认之诉的原告范围？

对于债权人来说，外部救济可能是有局限的，有时只能通过对内部决议的否定，才能更好地实现债权人的救济和保护，因为二者的举证难度可能是完全不同的。这一条规定反映了现代公司法中，利益相关者参与公司治理的重要理念，利益相关者也是公司治理的重要当事人，自然有权利对公司决议提出主张。

3、新增加的决议不存在和未形成有效决议是否是为了解决撤销权除斥期间不合理而做的变通？

我认为决议不存在与撤销权除斥期间应当没有直接联系，这是公司法学理上研究比较多的问题，意见还是非常清晰，外国公司法也有类似规则。而且，这一条也不能完全解决撤销权除斥期间的问题，比如没有让股东参会，其实是无法归到决议不存在或未形成有效决议的。

4、征求建议稿第9条关于决议效力的直接判决，是否应当区分撤销和其他三种情形？

关于第9条，我赞成第二种观点，因为按照第一种观点的话，可能出现法院判非所请的问题，撤销应以当事人请求为裁判前提。

5、决议不存在和未形成有效决议的原告主体是确认之诉的主体，但它的事由是撤销事由，是否有扩大无效事由之嫌？

我觉得没有扩大，决议不存在当然应该产生和无效同样的后果。只要与决议有利害关系，都应当给其诉权，法律没有必要限制得过死。

6、第6条规定过度分配利润的决议无效，是如何考虑的？

我的理解是这个条款认为过度分配利润实际上是变相转移公司财产，或者股东抽逃出资，根本没有达到依法分配的条件。

7、公司决议与公司对外行为的效力之间是什么关系？例如，为股东提供担保的决议无效或不存在，担保行为的效力如何？

关于公司担保问题，是近年来公司法适用当中争论最激烈的问题之一。公司法第16条决定了一个机关的法定权利，若公司在没有决议的情况下对外提供担保，应定性为越权行为。而越权行为的法律效果取决于有权机关是否追认，与此同时，还取决于相对人是否善意。在公司越权提供担保的情况下，一般应当推定第三人有过错，没有尽到必要的注意，担保原则上应当是无效的。但如果公司提供了假决议，第三人无法发现，他是没有过错的，那么这时应当认为担保有效。

8、侵害优先购买权的转让协议无效后，应如何处理？

关于合同无效以后的处理，这也是学理上不太清晰的问题。侵害优先购买权的合同可以说无效，但无效后应该采取什么样的救济呢？我认为，能恢复原状的当然可以恢复，但若股权已经发生了根本变化，返还股权实际上会涉及到一系列复杂的利益调整时，这就不能恢复，只能采取其他救济方式。

9、隐名股东能否行使优先购买权？

我觉得隐名股东不应该享有优先权，因为他的权利是一个背后的权利，优先购买权当然应该是显名股东来行使。

10、关于第21条的利润分配请求权，判决是包括向所有股东分配利润，还是仅支持原告股东的利润分配请求？如果是前者，那么法院判决就超出了诉讼请求；若是后者，其他股东申请强制执行就没有执行依据。

我认为，法院判决应当是对全体股东分配权的裁判，而不是对个别股东利益的裁判，个别股东是根据整体分配结果来实现自己的权利，裁判对所有股东都有效力。裁判生效后，股东的分配权转变为对公司的债权，可以请求公司履行。

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