解亘：论无权代理和表见代理的规范形态 | 民商辛说
摘要：我国法对狭义的无权代理和表见代理均采取了类型化的立法模式，且将三种类型规定在同一规范之中。然而，由于在构成要件、法律效果和证明责任的分配上三种类型之间不存在本质的区别，因此，一元化是立法论和解释论上合理的选择。
注：本文全文发表于《月旦民商法杂志》（No.58）2017.12
本文共计7,245字，建议阅读时间14分钟
一、问题的提出
围绕无权代理和表见代理制度的规范设计，《民法总则》沿袭了《合同法》的立法模式，分别在第171条第1款和第172条各自规定“没有代理权”、“超越代理权”和“代理权终止后”三种类型。或许是因为类型化在立法中是较为常见的手法，因此，我国法学界关于无权代理以及表见代理的这种类型化的立法模式几乎没有人提出过质疑。然而，如果稍作比较法上的观察，就会发现我国法在立法上的独特性。
首先，在狭义无权代理的规范设计上，比较法上几乎看不到对无权代理作类型化区分的立法例。其次，在表见代理的立法模式上，主要的域外法似乎都采取了类型化的立法模式。例如，日本民法分别在第109条、第110条和第112条规定代理权授予表示型、代理权逾越型和代理权消灭型的表见代理；台湾地区“民法”则在第1007条规定了超越和消灭型的表见代理，在第169条规定了代理权授予型和容忍型的表见代理。德国民法虽然没有表见代理的叫法，但其也是在第170条至第172条分别规定了与表见代理大致相当的权利表象制度。在类型化的大方向上我国法与常见的立法例保持了一致，只是在具体的类型上，存在着差异。考虑到在具体的类型上各主要立法例之间并不存在统一的类型，因此仅仅从这一点看，似乎看不出我国法存在明显的问题。不过，从规范的形态看，我国法依然显得特立独行。这是因为，域外法通常是以独立的条款逐一规定各种不同类型的表见代理，即使不逐条规定，也会在同一规范中分段表述。而我国法从《民法通则》开始，就采取了在同一条款的同一段中，规定不同类型之表见代理的立场，适用时几乎没有办法区分。这一规范形态，经过《合同法》的传递，被延续至如今的《民法总则》中。
类型化是一种较为常见的立法手法。不过，需要注意的是，类型化存在两种完全不同的层次。一种现象认知意义上的类型化，另一种是规范适用意义上的类型化。在立法和法解释层面有价值的是仅限于后者。在后者的情形，类型上的差异透过不同的规范设计（要件、效果以及举证责任的分配）相配合；而前者不具有这样的积极意义。就我国法的规定形式看，无论是无权代理还是表见代理，都规定在同一规范（同一条文的同一款项的同一句）之中。从形式上看，我国法上的分类似乎不具有法律适用意义上区别对待的含义，因为法律适用时无法作进一步的实定法依据上的区分。不过，即便规定在同一法律规范之中的事项，依然有可能通过法解释塑型出要件、效果乃至举证责任分配上存在差异的亚类型。因此，我国法的立法模式究竟属于单纯现象认知意义上的，还是同时属于规范适用意义上的，尚需检验。
类型化的立法无法回避的另一个问题是，这种类型化是否具有强制性？即规范所列举的类型在外延上是封闭的还是开放的，是否还有“漏网之鱼”；在内涵上彼此的界限是否如楚河汉界般分明？
以上是本文的问题意识。以下分别探讨无权代理和表见代理之类型化的妥当性。
二、无权代理的规范形态
《民法总则》和《合同法》对狭义无权代理的类型化规定，来源于《民法通则》第66条第1款第1句：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”该规范虽然对无权代理作了分类，对落脚点却在表见代理上。也就是说，或许可以认为立法者的本意是要对表见代理进行分类，仅仅因为立法技术的原因，造成了对无权代理的分类。但自《合同法》起，起草者们却将《民法通则》的上述条款拆分，就无权代理的类型化设计了独立的规范。
无权代理以“无权”这样一种否定性的定语来修饰的代理，表述本不应该发生歧义。照理，只要是没有代理权限的代理，都应当被划归无权代理的范畴。但区分为“没有代理权”“超越代理权”和“代理权终止后”三种类型，难免让人产生疑惑。
将“没有代理权”与“超越代理权”和“代理权终止”并列，显然存在逻辑上的缺陷，因为“超越代理权”和“代理权终止”说到底也是没有代理权的一种。因此，需要对“没有代理权”作限缩性的解释，使其在逻辑上真正能够与“超越代理权”和“代理权终止”并列。
1．“没有代理权”=自始没有代理权
最容易想到的解释，是将其解释为自始没有代理权[1]。这样的解释在逻辑上可以与“超越代理权”和“代理权终止”一道涵盖所有的无权代理，不会存在明明不具有代理权却仍然构成有权代理这样一种自相矛盾的情形。
但这样的解释却无法回避如下两个问题。
（1）类型化的意义
这种分类在规范适用层面上究竟有什么积极的意义？
首先，从法律效果上没有任何的区别。无权代理制度仅仅规定了统一的法律效果（《合同法》第48条、《民法总则》第171条第2-4款），并未在效果上作进一步的区分。在学理上也无法想象进一步区分法律效果的可能性。
其次，在要件层面，要构成无权代理仅仅需要没有代理权的事实存在。自始没有代理权还是超越了代理权抑或是代理权终止后，不过这一事实的不同呈现而已。
最后，关于证明责任的分配。在涉及无权代理的纠纷中，一般都是本人或者代理人主张无权代理的效果，照理应该由本人或者代理人来证明没有代理权的事实，但没有代理权属于消极事实，无法证明，因此无论是哪一种类型的无权代理，都应当由相对人来反证代理人拥有代理权的事实。这里同样看不出差异。
既然三种类型的划分在法律适用的层面不会带来任何的差异，这样的分类在法律适用层面就没有意义。学界将“没有代理权”解释为“自始没有代理权”的主张，也没有区别不同类型分别探讨三种无权代理的要件和效果[2] 。
（2）概念的一致性
此外，既然我国法在无权代理和表见代理中使用了同样的类型名称，理应作相同的解释[3] 。如果对于将“没有代理权”解释为自始没有过代理权，那么“没有代理权”的表见代理，也应当解释为“自始没有代理权”的表见代理。然而，这种观点能否成立，尚需探讨。
2．“没有代理权”=授予表示型的无权代理
我国法在表见代理上的三分法非常接近于日本法，而我国法在无权代理和表见代理上作了表述相同的分类，因此，另一种可能的解释则按照日本法上对表见代理的分类，将狭义无权代理中的“没有代理权”也解释为“授予表示型”的无权代理。
但这样的解释，却又陷入了自相矛盾的境地：这样的解释意味着限缩，那么就会存在虽然没有代理权限，但因为又不属于三种法定类型从而不构成无权代理的情形。
综上可知，在规范适用层面无权代理根本不需要作类型化的区分。
三．表见代理的类型化意义
不同于狭义的无权代理，表见代理制度的类型化在比较法上不仅可以找到同类，毋宁说更是常态。“对于表见代理,德国、日本、我国台湾地区“民法”均采用限定类型主义的规范模式，即法律明确规定表见代理的若干类型，而不是从构成要件的角度对表见代理作出一般规定。” [4]从类型的内容看，我国法无疑更接近日本法。在此，先确认一下学界对此类型化的理解。
1．国内的学说状况
首先，是对“没有代理权”之表见代理的理解。一种观点，将其理解为自始没有代理权[5] 。这种理解应当是为了顾及三种类型之间的逻辑关系。
或许是受到日本法的启示，另一种有力的观点主张将其解释为“授权表示型”的表见代理[6]。但更深层的理由，估计在于本人从未授权也未向相对人作过授权表示的情形，本人基本上不存在归责事由。最高人民法院在1999年发布的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中，也表达近似的观点：“合同签订人未持委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未予盖章，合同不能成立，责任由签订人自负”。既然表见代理制度是权衡本人于相对人利益的制度，就不应当过分地牺牲本人的静态利益。如果本人根本没有打算形成私人间的法律关系，就不应当产生代理权的责任问题[7] 。然而，将“没有代理权”解释为自始没有代理权，却会面临类型交错的逻辑障碍。因为自始没有代理权与代理权终止型表见代理之间的界线具有流动性。多年前曾经授予过代理人以代理权的事实，既可以评价为代理权的终止，也可以评价为自始没有代理权。
有意思的是，无论在“没有代理权”之含义的理解上如何地不同，学界在表见代理存在类型这一点上保持了根本立场的一致。因此，在探讨表见代理要件时，却完全看不到区分三种类型分别加以探讨的做法。这些文献基本着眼于没有代理权，将表见代理中这一要件统一阐释为“无权代理人并没有获得本人的授权”[8] 。在一致处于热点状态的本人归责事由的必要性问题上，学界的探讨也始终停留在一般论的层面[9] 。
这里，可以看到明显的矛盾。针对这种局面的合理解释无非两种。一种是将表见代理规范中的类型解释为现象意义上的分类，另一种则是解释为法律适用意义上的分类，但由于我国法律实践和法解释的粗糙，忽略了其真正的意义。究竟哪一种才是正解呢？
既然我国法在规范内容上接近日本法，而规范形式上的差异又有可能通过法解释加以克服，那么不妨从类型化的角度概观一下日本法，为我国法的理解提供参照。
2．日本法对表见代理的理解
（1）构成要件上的同质性
表见代理这一概念在日本民法典起草之初是不存在的。起草委员们只是考虑到了三种情形需要保护相对人所以才分别设置了无权代理的特别规则。民法典施行后不久，才由中岛玉吉根据英美法上之禁反言理论将之归纳为表见代理的。因此，如今为人们广为接受的类型化的表见代理制度，因为历史的原因，在设计之初缺乏通盘的规划。
由于在制度上采取了分别规定的方式，因此，日本的判例和学说在作法解释时自然按照条文的的表述分别展开。
对于代理权授予表示型的表见代理，作为构成要件，需要本人对第三人作出了授予特定的他人以代理权的表示。之所以强调授权表示，而不是笼统的“没有代理权”，是因为表见代理制度是权衡本人意思自治与交易安全的制度，如果本人未作出任何的授权表示，将不会构成表见代理。对于代理权逾越型的表见代理，作为代理权逾越型的表见代理的构成要件，一般认为需要有基本代理权的存在。这是因为，如果代理人连基本代理权都没有，却会成立逾越型的表见代理，则会大大超出本人的意料，危害其意思自治。至于代理权终止型的表见代理，顾名思义，需要本人曾经向无权代理人授予过代理权。
表面上看，三种类型的构成要件迥异，当事人需要证明完全不同的要件事实。然而，上述认识经不起推敲，实际上，三种类型在构成要件的差异并不鲜明，甚至可以说在本质上是一致的。
首先，“代理权授予表示”这个要件的外延并不十分清晰，导致代理权授予表示型的表见代理与代理权逾越型表见代理的界限不明。日本的判例和学说中争论的，主要围绕代理人滥用本人所交付的空白介绍信的事例展开。在此情形，本人交付空白介绍信的行为既可以解释代理权的授予表示行为，也可以解释为基本代理权的授予行为，从而结合代理人的擅自填写构成代理权的逾越[10]。
其次，就代理权逾越型的表见代理而言，基本代理权的授予本身并不具有归责性。因此，有力说认为，问题的关键，在于本人对基本代理权的赋予是否不当地诱发了相对人的合理误认——代理行为也在授权范围内[11]。这就意味着109与110其实是一样的，本人的归责性都体现为在虚假外观之形成上的不当参与。 “基本代理权”这一概念的外延本身也在法解释中被突破。代理权是实施法律行为的权限，但判例认为对事实行为的授权也有可能构成基本代理权。此外，实施公法上之行为的权限也被理解为基本代理权。
再次，就代理权终止型表见代理而言，曾经赋予过代理权的事实本身，同样不构成本人的归责事由。本人的归责事由体现在如下的事实之上：曾经的持续性或者一次性的授权让相对人产生合理的误认——误以为代理权依然存在。
上述三种类型的表见代理尽管在规范的行文上各异，但构成要件在本质上是一致的，都是本人曾经的授权表示行为（或者有内部分授权或者没有）给相对人带来了无权代理人拥有相应代理权的误认。
（2）重叠适用
此外，上述三种类型也不能穷尽表见代理的所有类型。日本的判例和通说都认可上述三条规范之间的叠加适用。在代理人超越了本人对相对人所作授权表示的范围实施无权代理行为的情形，法院会重叠适用第109条和第110条[12] ；而在基本代理权终止后代理人超越来基本代理权的范围实施无权代理行为的情形，法院则会重叠适用120条和112条[13] 。而学界对这种做法也普遍表示支持[14] 。此外，尽管尚没有判例，但在理论上也会存在重叠适用第109条与第112条的可能性。例如，本人授予无权代理人以代理权并对相对人作出相应的授权表示后，又内部撤回授权，但在外部授权尚未撤回之际，无权代理人实施了无权代理行为[15]。
三条规范的重叠适用恰恰说明，法定的三种类型不具有类型强制性。
（3）举证责任的分配
最后，无论是哪一种类型，尽管待证的事实有所差异，但都首先需要由主张表见代理成立的相对人证明，能够为相信代理权存在之正当性提供支撑的具体事实存在；而再由本人来证明，构成相对人合理信赖之障碍的具体事实存在[16]。关于这一点，三种类型并无差异。
通过上述概括性的梳理不难看出，日本法上对表见代理所采取的类型化的立法或许仅仅是处于起草者们的认识局限，判例和学说实际上已经在一定程度上突破了类型的限定性和强制性。
3．一元化的可能性
不同于日本的学说和判例对法定的三种类型所作的细致而踏实的解释论，我国法学界似乎对这样的类别化的解释论并没有显示出多大的兴趣。国内学界普遍坚持的类型论，顶多会在代理权外观的存在这一要件中探讨没有代理权的客观原因[17] ，或者将类型化的授权外观直接作为“合理信赖的认定标准”[18] ，试图以此作为类型化的正当性理由。然而，从对日本法的概观可知，基本代理权的存在以及曾经的授权事实本身，并不是牺牲本人意思自治的理由。真正有意义的，是本人在虚假外观之形成上的归责事由。三种表见代理中本人的归责性分别体现在本人行为的“表示性”、授权的“概括性”或者“持续性”上[19]。而授权的“表示性”、“概括性”以及“持续性”，归结到要件层面，只能是本人行为的不当性。在这一点上，三种类型并没有本质的区别。近期就有观点将表见代理理解为“本人因代理权通知而承当履行责任”[20] 。这种观点已经非常接近本文所主张的一元论。
我国法在表面上的不精致，在一定程度上恰恰可以说明，表见代理或许并不需要在法律适用层面作类型化的区分。如果以一元化的表见代理来替代现行法上的三分法，可以避免类型强制的破绽——不同规范的重叠适用，类型的模糊。一元化的替代，在立法论上意味着采用一般条款式的规范形式，而在解释论上意味着将三种类型解释为例示。
如此一来或许会引发矫枉过正的担忧：一般条款式的表见代理制度会不会过分侵害到本人的意思自治，破坏本人与相对人之间的利益平衡？[21]然而，这种担忧是多余的。一般条款式的表见代理规范，并不意味着在本人没有任何归责事由的情形也会构成表见代理，其中的扩大化危险完全可以通过对一般条款中统一的归责事由要件来克服。
实际上，我国法从一开始就没有遵循本人必须有授权表示行为在先的立场，《民法通则》第66条第1款第3句至少包含有容忍代理这种类型的表见代理。如果将“没有代理权”限缩解释为自始没有代理权，反而无法不能涵盖容忍代理。《民法总则》没有引入容忍代理制度，或许可以理解为《民法总则》的起草者们放弃了容忍代理制度[22] ，毕竟在本人没有任何在先授权表示的前提下，对本人课以否认代理权的义务，有可能超越了意思自治的边界。但即便这种立场可以成立，依然不能证明类型强制的正当性。
因此，不仅无权代理的类型化在法律适用层面没有意义，表见代理的类型化亦同样如此。
注释：
[1] 例如，魏振瀛主编，民法（第四版），北京大学出版社，2010年，185页；朱庆育，民法总论，北京大学出版社，2013年，349页。
[2] 例如，魏振瀛，同注1，185-186页，便是统一叙述无权代理的要件和效果的。
[3] 例如，王利明，合同法研究（第一卷），中国人民大学出版社2002年，552页。但也有的文献就明显违反了这一解释原则，参见魏振瀛，同注1，185-188页。
[4] 杨代雄，表见代理的特别构成要件，法学，2013年2期，62页。
[5] 例如，王利明，同注3，557页；朱庆育，同注1，359页；陈甦主编，民法总则评注（下册），法律出版社，2017年，1227页（方新军执笔）。
[6] 参见张俊浩主编，民法学原理（修订第三版）上册，中国政法大学出版社，2000年，328页（张俊浩执笔）；魏振瀛主编，民法（第四版），北京大学出版社，2010年，188页；叶金强，表见代理构成中的本人归责性要件—方法论角度的再思考, 法律科学，2010年第5期，43页；徐涤宇，代理制度如何贯彻私法自治——《民法总则》代理制度评述，中外法学，2017年3期，695-696页；李宇，民法总则要义，法律出版社，2017年，821页。
[7] 朱虎进一步主张，即使本人存在归责事由，也应当根据程度区分本人的积极信赖保护责任（表见代理）和消极信赖保护责任（侵权责任）。参见朱虎，表见代理中的被代理人可归责性，法学研究，2017年2期，72页。
[8] 王利明，同注3，557-558页。
[9] 吴国喆、张飞虎，表见代理制度中第三人信赖合理性的判断及弹性化机制的应用，西北师大学报（社会科学版），2007年3期，94页；叶金强，同注6；罗瑶，法国表见代理构成要件研究——简评我国《合同法》第49条，比较法研究，2011年4期，67-70页。此外，杨代雄一方面赞美类型主义，另一方面却对相对人善意的探讨不也未作类型化的区分。参见杨代雄，同注4。朱虎虽然尝试着对本人归责事由作具体化的分类，但其分类与法定类型并不对应。参见朱虎，同注7。
[10] 山本敬三，民法讲义I总则（第3版），解亘译，北京大学出版社，2012年，412-413页。
[11] 安永正昭，表見代理をめぐる問題，内田貴、大村敦志編，民法の争点，有斐閣，2007年，78頁。
[12] 最判昭和41年4月22日民集20卷4号752頁。
[13] 大判昭和19年12月22日民集23卷626頁。
[14] 我妻栄、新訂民法総則、岩波書店，1965年、366页；幾代通，民法総則，青林書院，第2版，1984年，377；四宮和夫、能見善久，民法総則，弘文堂，第8版，2010年，332頁以下；等。
[15] 佐久間毅，代理取引の保護法理，有斐閣，2001年，287頁。
[16] 佐久間，同注15，274頁。
[17] 朱庆育，同注1，359-360页。
[18] 徐涤宇，同注5，696页。
[19] 大村敦志，民法读解・总则篇，有斐閣，2009年，404頁。
[20] 王浩，表见代理中本人的可归责性问题研究，华东政法大学学报，2014年3期，114页。
[21] 叶金强，同注6，43页认为，授权表示型、权限逾越型、权限延续型这三种类型之中隐含了本人的归责性。
[22] 李宇，同注6，818-819页。
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