最高院第一巡回法庭已公开民商事案例研究报告——国资转让未经审批对协议效力认定的影响 | 巡回观旨
张小健按：巡回法庭案例研究报告立意在于“新”。“新”不仅见于当年度公开案例的分析研究，更体现于对以往案例新发展的介绍回溯。通过对案件生命周期的完整呈现，后者能将视野投射到更远的历史边界，从而以更为可信可感的方式展现司法裁判发展趋势。
国资转让过程中，如何认定未经审批对协议效力影响这一问题，看似盖棺定论，实则变数频仍。自司法裁判论证说理细微之处，可依稀窥见“国资转让未经批准不生效力”这一概括论断之下广泛而繁杂的政策价值衡量之争，与由此而至的法律适用方法之异。
根据上述思路，本篇撷取2015年一巡的相关典型判决——许少雄等与海南省海洋渔业总公司、海南省南海现代渔业集团有限公司、珠海威瀚科技发展有限公司第三人撤销之诉系列案。比照分析诸审裁判思路，揭示国资转让审批情境下合同法第四十四条适用的既有问题，尝试归纳最高院相关裁判思路新进发展的内在逻辑与脉络，并尽可能将理论说理与实务建议贯穿其中，见教于大方。
本文共计8,726字，建议阅读时间17分钟
案件事实回顾：
海渔公司为全民所有制企业。为安置职工，海渔公司与许少雄等18人分别签订《房产转让合同》，约定将案涉房产转让给许少雄等人，并约定以取得国资委批准作为合同生效条件。其后，海渔公司又就案涉房产委托了公开拍卖，并与竞拍成功的威翰公司签订了《产权交易合同》。因海渔公司拒绝向威翰公司办理案涉房产交割手续，威翰公司提起诉讼并要求海渔公司继续履行合同，并在取得胜诉判决后申请了强制执行。强制执行期间，许少雄等人向法院提起第三人撤销之诉【（2015）琼民一初字第5号等】。
海南高院一审判决驳回许少雄等人诉讼请求。许少雄等人不服，向一巡上诉【（2015）民一终字第320号等共18则案件】。一巡组成了包括宫邦友、黄金龙、刘敏、汪治平、孙祥壮、李伟、高晓力七名资深法官在内的大合议庭对本案进行了审理，并于2015年12月31日作出驳回许少雄等人上诉、维持原判的终审判决。随后，部分原告就本案向最高院申请再审。最高院于2017年分别作出驳回再审申请裁定【（2017）最高法民申61号等】。
裁判要点归纳[1]：
由于案涉合同约定有”国资委审批“的生效要件，法院在该案争议处理过程中本无需直面合同法第四十四条及合同法解释一第九条的适用问题。但是，其在诸审法院判决（裁定）中，或作为备位性裁判依据，或在关联问题的分析里，皆有述及。
1. 海南高院在一审判决中引入了上述条款作为认定合同因未生效力的备位依据，认定案涉合同“因未能依法办理批准而未能生效”。
2. 一巡在二审判决中对此回应：“本案《房产转让合同》所涉资产谈不上是重大资产，不属于法律、行政法规规定必须由行政管理部门审批才能转让的情形”，两条在本案之中并无适用余地。
3. 再审申请审查阶段，最高院相关裁定对此问题的认定思路并不完全统一。以（2017）最高法民申61号、（2017）最高法民申3556号裁定为例，合议庭明确支持了二审观点。但是在（2017）最高法民申4947号裁定中，合议庭却认为，“本案即便《房产转让合同》未约定‘经海南省国资委批准后生效’，要发生转让效果也必须由海南省国资委批复同意”。
裁判要点评析：
诸审在国资转让未经审批对合同效力认定的影响问题上存在二个层次的争议，其一为案涉交易是否需要审批，其二为如未经审批，合同的效力状态为何。
就案涉交易是否需要审批。一审判决和部分驳回再审申请裁定明确案涉交易应当经过审批，但是颇让人生疑的是，海南高院依据合同法第四十四条第二款认为案涉合同未满足法定生效事由，却没有进一步明确其认定案涉合同应当审批的直接依据，有违该款的适用逻辑[2]。而（2017）最高法民申4947号甚至根本没有释明其认定依据。
就如未经审批，合同的效力状态为何。一审判决明确案涉合同不生效力，但一巡判决及部分驳回再审申请裁定则认为对此法律没有明确规定，因此不以获批作为合同法定生效要件，而并未明确其立场。而（2017）最高法民申4947号裁定中，最高院表述中的“发生转让效果也必须由海南省国资委批复同意”应当作何解？案涉交易究竟是否需要国资委审批？未获审批究竟是应当依据合同法四十四条认定未生效，还是在合同有效的基础上认为物权变动效果发生另须“国资委批复同意”[3]？
自该案诸审裁判理由细微之处，可依稀窥见“国资转让未经批准不生效力”这一概括论断之下广泛而繁杂的政策价值衡量之争，与由此而至的法律适用方法之异。至此，我们难免要追问：合同法第四十四条到底该如何适用？合同法第四十四条在国资转让的审批问题上应当如何适用？
一、作为转介与概括条款的合同法第四十四条——适用难为
合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该款以合同效力要件为规范对象[4]，关涉对法律行为的价值评价。作为公法规范进入民法领域的通道，其担负着在民法适用中引入非私法政策影响因素的重要功能，即“转介”功能。为实现该功能，其结构上必然要为法官容留“超越立法者而为独立的价值权衡”的空间，以使法官得以调和外部管制的介入，维持必要的私法自治程度，因此具有相当的“概括”性[5]。从以上述及的制度定位、预设功能、逻辑结构三个向度看，不难想见，该款对实务运用的“高段位”技术要求：援引该款，意味着诉讼论辩的战场不再是民法制度内的封闭讨论，而是对包含公法在内的整个法律规则体系与秩序的充分调用；更意味着两造攻防的重点虽仍依托于惯常的法律与意思表示解释，却更凸显在对法官价值衡量的有效影响上。
二、合同法第四十四条的分析框架——问题频现
合同法第四十四条在制度定位、预设功能、逻辑结构上与合同法第五十二条第五项“违反强制性规范合同无效”近似，虽然两者间区别不可不察，但后者的分析框架在一定程度上可作参照。
我国司法实践适用合同法第五十二条第五项时，分析框架可以归纳为两个层次：效力性规范识别与对是否“违反”效力性规定的认定。由于合同法第五十二条第五项明定违反强制性规定的法律后果是“无效”，而未有类似于德国民法典第134条“虽以无效为原则，但依法律不以之为无效者除外”的规定，所以在适用上并没有德国法那种在已对违反效力性规定作出明确认定的情况下有条件承认涉案法律行为效力的逻辑层次。换句话说，在我国现行法的规范模式下，案涉法律行为一旦被认定为违反效力性规范，则再无另作斟酌违反效果的空间。
这一模式限定的影响是深远的。否认效果斟酌可能性的现行法既已落实，而社会现实要求法官在裁判中在狭窄的裁量空间中为承认争议合同效力寻找出口，这便倒逼法官在仅有的构成层面做利益衡量的文章：一者是对“违反”的认定，另一者是效力性规范的识别。
“违反”并非事实层面的概念，其本质上具有相当程度的规范意义。这也就使得在“违反”认定上足以容留一定量的价值权衡。这价值权衡的空间最终仍然取决于作为大前提的效力性规范提供的法律解释余地。如若待用规范假定条件十分明确，则通过“违反”这一层次实现利益衡量的可能性不大。
如此，在现行法否认效果再斟酌可能性的背景之下，法官仅能求诸于“效力性规范的识别”来抑制公权强制的过分介入。规范性质取决于立法意旨，原本应当恒久而稳定。然而，在现行法框架下法官却无奈通过在个案中“灵活”把握效力性规定的识别问题来实现利益衡平。一种常见的情形是：针对同一强制性规范，在面对情形A时法院认定其为效力性规范；而面对情形B，由于确有可悯之处，便只能通过认定其为管理性规范来避免否认其法律行为效力。另一种情形则是关于在同一案件不同审级上的效力性规范识别操作。在上述“龙达公司案”“主审法官评析”中，丁俊峰法官表明如下观点：“在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求，不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效…应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果，地方政府及国有资产管理部门的基本立场，不宜轻易否定转让行为的效力”。所谓“不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效”的说法不过是“应当认定为无效”的委婉表达，换句话说，即一、二审法院应将相关规范识别为效力性规范（否则无从实现认定转让行为无效的要求）。但是针对再审环节，丁俊峰法官却认为“不宜轻易否定转让行为的效力”，这也就意味着再审法院在逻辑上只能将一、二审法院作出的效力性规范认定推翻，才能进一步得出转让行为未生效或者有效的结论[6]。
之所以强调“逻辑上”，是因为司法实践操作之中绕过这一悖论也并非难事（事实上是颇为常见）。为达此目的，法官会习惯性的通过裁判说理回避对待适用公法规范明确援引，回避规范性质识别说理的展开，回避对规范性质识别结论的释明的方式掩盖逻辑上的瑕疵。不能说不让人遗憾，法官虽以此方式回应了社会正义对个案衡平的诉求，却损失了裁判的公信力和权威性。从角色协作的角度而言，法官裁判思路一旦搅入“神秘主义”的怪圈，律师的论辩说理便难以开展，因为无处着力，难以预判。
具体到国资转让审批的情形，比照现行法下“违反强制性规定”的适用框架，合同法第四十四条适用也可以分为两个逻辑层次：1. 报批相关规定是否应当适用于本案, 与2. 案涉交易未能获批，协议效力如何认定。在下文的三、四部分，笔者将结合最高院案例，剖析法官在此问题处理上的实质考量。
三、报批相关规定是否应当适用于本案——以“国有资产”与“重要子企业的重大事项”的认定为例
合同法第四十四条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”根据该款，法院援用的报批直接依据，需要另从公法领域找寻，常见的诸如《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》，及行政规章级别的《企业国有产权转让管理暂行办法》，乃至地方出台的规范性文件[7]。而就其中规定的报批程序是否适用于特定案件，则需要通过法律解释带入必要的价值衡量进行分析，以下仅以“国有资产”与“重要子企业的重大事项”两种情形的认定为例作简要说明。
1.如能证明案涉资产不构成“国有资产”，则报批相关规定没有适用余地。
国资委对特定资产的监管职责在逻辑上首先基于国家对特定资产的所有人地位；报批作为国资监管的实现途径之一，其适用也必然是以特定资产构成“国资”为前提。所谓构成“国资”，以“企业国有资产”为例，《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）（2003年）第三条规定：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”这也就意味着，国资构成是以国家对企业进行了投入为基础的。
（2002）民二终字第197号中，法院曾致函青海国资委取证以确认企业资金来源，青海国资委答复：“政府没有直接投资，产权归该公司所有”。据此，法院认定：“青海国资委等国家授权部门对该项转让不持异议，故应认为该公司未经审批转让其所属的上海公司的行为，并不在实质上违反有关法律法规。”该案距今时间较远，但其中反映出的历史遗留问题处理思路却仍有极大的借鉴意义：二十世纪九十年代经济体制转轨时期曾经出现过大量私人投资挂靠政府机关、事业单位的“红帽子企业”，其为规避当时局限投资政策而设立，却又在如今资产清理过程中受到政策重重阻碍。国资转让审批行为本质上应属于需申请的行政许可[8]，在国资部门因未投资而不认为应自己负有监管职责的情况下，“红帽子”企业纵使有为盘活资产寻找“东家”的积极意愿，也没有通过申请方式获批交易的客观条件。在这种情形下，只有追本溯源的以企业资金投入来源作为实质认定标准，方能使“红帽子”企业避免“求生无路，求死无门”的尴尬境地。
向可能的归口监管部门发函取证是确认企业资金来源的重要手段。在实操中需要注意：应首先以必要法律研究确认可能的对口监管单位，并在致函询问中明确是要求其对企业资金来源的事实予以确认，而非由其做出是否归其监管的法律认定，从而尽可能避免如下情形带来的弄巧成拙：即使当事人能够通过其他证据证明国家对企业没有实际投入，而国资部门却回复认为对企业负有监管职责并要求审批，或者说虽不归我监管，但不排除他者监管。如此，法官将不得不面对是否要尊重国资部门行政认定，是否能够以司法判断取代监管部门行政认定的难题（此难题如若出现，也并非无计可施，详见后述）。
2. 如能证明出让方并非国资委所出资企业的“重要子企业”；抑或在确为重要子企业场合下，能够证明案涉国资转让并非其“需要报批的重大事项”，则相关报批义务没有适用余地。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条规定：“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号）（2004年）第二十六条规定：“所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。据此，对于国资委所出资企业的子企业而言，只有在兼具“重要子企业”与“需要报批的重大事项”两个要件的情况下，其资产转让方需要报国资委审批。
而就“重要子企业”与“需要报批的重大事项”，各地国资委依据上述行政法规与部门规章均制定了相应的规范性文件。以北京为例，北京国资委曾出台有《市国资委重要子企业重大事项管理暂行办法》【京国资发〔2010〕12号】，其中第四条明确规定了“重要子企业”的认定方式（“重要子企业由所出资企业结合自身发展战略规划进行推荐，经市国资委认定后公布。市国资委根据企业发展的实际情况，对重要子企业名单进行定期调整”）并在第十条对需批准重大事项进行列举式规定。
（2017）最高法民终734号案中，一审天津高院明确案涉交易并非“需要报批的‘重要’交易事项”（“天津市国资委2016年6月21日发布的津国资法规（2016）19号《关于对天津市国资监管清单部分事项进行修订的通知》中，已将“收购股权或出资入股审核”予以取消，涉案股权转让协议已无需再向天津市国资委报请审批。”），进而认定相关规定因此不能作为认定合同未生效的法律基础；而二审最高院在一审思路基础上，又进一步指出资产出让方并非所出资企业的“重要子企业”，因此案涉交易协议无须报批（“物产集团2017年2月17日出具的《关于集团下属天津市福浩实业有限公司与天津津海达矿业投资咨询有限公司组建天津三合源置业有限公司经营情况的说明》表明福浩公司并非物产集团的重要子企业，而且津海达公司也未提供证据证明福浩公司系物产集团重要子企业”）。
通过证明资产出让主体并非“重要子企业”或者案涉交易并非“需报批的重要事项”，报批相关规定的适用空间也可被轻易排除。但在实践中需要注意：部分省市国资委就重要企业重大事项出台的规范性文件及某一时期重要企业名单并非主动公开。在未能申请法院依职权调取的情况下，应尽早进行政府信息公开准备。不过，从上述（2017）最高法民终734号案的裁判理由反映出的举证分配思路看，证明出让方为“重要子企业”及案涉交易属于“需报批的重要事项”的举证责任应由主张未生效一方承担。
四、案涉交易未能获批，协议效力应当如何认定——实质要件引入带动裁判思路发展
（2002）民二终字第197号中，在对国有资产监管相关规定立法意旨的论述部分，最高院指出：“进行资产评估和审批的首要目的在于保障交易公平、防止恶意低价转让国有资产。故国有企业转让资产的行为是否有效应当以其是否造成国有资产的损失及国家有关部门是否准许其转让为实质要件”。最高院对国有资产转让行为效力实质要件的归纳颇具开创性意义；然而，同时也不可避免的引起了与原有报批这一形式标准的调和难题：
首先，合同法第四十四条及国资转让相关规定项下的“报批”，与“国家有关部门准许其转让”是什么关系，“准许其转让”的认定是否以满足“审批”这样一个行政许可行为的形式要件为必要？
其次，“国家有关部门准许其转让”与“是否造成国有资产的损失”又是什么关系，未获转让之“准许”，但能够推定、甚至是充分证明没有“造成国有资产的损失”的情形下协议效力应当如何认定？
（2002）民二终字第197号裁判理由的整体思路及该案主审张勇健法官后续在其文章中对本案进行过的评析来看[9]，上述对实质要件的归纳的意图并非在于以实质评价标准替代报批的形式要求，而仅为以实质要件的归纳为报批这一形式要件的正当性做注解而已。但是在后续的介绍中，我们将了解以此作为起点最高院在此问题处理思路上的能动发展：
1. 所谓“准予其转让”，是否以审批为必要。
合同法第四十四条项下的“审批”，在在民法理论上被称为“具有私法上形成效果的公法行为”。其私法形成效果须以公法行为构成要件齐备作为前提[10]。换句话说，理论上讲，如欲实现合同生效之私法上效果，审批行为作为依申请的行政许可，其成立至少应有交易主体依照法定要求提出的申请和监管机关批准的正式行政决定。但是，司法实践当中，从鼓励交易，促使当事人寻求程序瑕疵补救的角度考虑，法院往往不再拘泥于审批行为的严格形式要求，以致诸如“会议纪要”一类的政府同意的非正式表态【（2013）民一终字第18号】，或者监管机关对法院询问作出的“不持异议”的复函【（2002）民二终字第197号】，甚至是国资部门敦促报批，但未明确否认交易合法性，进而可以推知案涉交易仍在“相关部门有效管理之下”的《监督检查意见书》的【（2015）民二终字第399号】都能认定当中扮演相当程度的意义。从这个角度上讲，“获批”可以达到“准予”的实质要求，而“准予”并不限于以“报批”的形式获取。
2. 倘未获“准予”，则是否可以主张由于不存在国有资产流失，因此即使未获“准予”，协议效力也不受影响。
倘已获“准予”，则法院没有进一步认定是否存在国有资产流失的必要。在此问题上，司法裁判者的认定不应违背、或者替代所有权人的判断。然而，在尚未获得“准予”的情况下，如能够认定不存在国有资产流失，是否可以赋予协议以完全的效力，则是一个饶有趣味的问题：如认为审批规定是效力性规范，按照现行法既有思路应当是不生效力；然而，协议最终竟由于未导致国有资产流失而被赋予效力。这一思路实质上是将协议效力认定自效力性规范识别这一层次分离出来，并赋予了独立意义，功能上建构出了类似于上述德国民法典第134条“效力上再斟酌”的逻辑层次。如此，未遵循效力性规定，协议也不必然因此不生效力，原本缺失的法官施展利益衡量的宝贵契机得以还原补全[11]。循此思路，诸如交易安全，恶意抗辩抑制等考量，得以在此层面展开，法官利益衡量空间大大得到拓展。
以（2013）民二终字第33号为例。该案中一审江苏高院在确认有相关规定要求案涉交易报批，亦认定交易尚未获批事实的前提下，在裁判理由中仅针对当事人所主张的无效问题进行了明确回应。而就案涉交易是否因未经审批而不生效力，则以“况且，本案系两个国有企业之间转让股权，不会产生国有资产流失的后果，未经审批不会损害国家利益或社会公共利益。故是否经过有关机关批准不影响该协议的效力”的一句轻易带过，算是勉强述及。推测可能之原因，法院基于该案中国有企业之间国资转让，这种“左手换右手”交易安排的特殊性，认为该案不存在国有资产流失的证据充分，进而虚化了“准予其转让”意思表示要求。最高院并未否认江苏高院的这一思路，也未就未生效问题再作讨论。
以（2006）民一提字8号为例。案涉资产经历两次交易，第一次交易并未获批；而第二次交易原已获批，但最高院认为二次交易报批行为未能反映出让方真实意思表示，因此不生相应效力。第一次交易价格与第二次相同，最高院据此推定不存在国有资产流失风险，进而认为纵未获批也不影响合同生效。
而回归到前述情形：即使当事人能够通过其他证据证明国家对企业没有实际投入，而国资部门仍然认为对企业负有监管职责并要求审批，或者说虽不归我监管，但不排除他者监管。如此，法院纵认可“国家对企业没有实际投入”，也不能完全排除这样一种可能，其出于对行政机关意见的尊重而认为报批规定仍须适用。
在这种情况下，“国家对企业没有实际投入”虽不能足以独作抗辩，却可通过引入本部分讨论的“不存在国有资产流失”进一步补强诉讼策略。企业因有“红帽子”而无从摆脱与国资部门形式意义上的监管关系；但由于国家对企业无实际投入，案涉资产转让也不可能导致国有资产流失的结果。在这种思路之下，企业虽仍受行政法意义上的程序要求约束，在但是民法意义上合同生效已无获得国资部门“准予”必要。
注释：
[1]裁判要点归纳仅围绕本文主题“国资转让未获审批对协议效力影响”展开，因此对该案判决理由无关内容进行了必要删减。
[2]在就评估对合同效力影响的相关论述部分，合议庭表示：“（国资转让评估相关规定）虽属强制性规定，但未经评估不应等同于未经有关部门批准，因而不应当作为合同未生效的法定事由“。有学者认为，从其表述看，一巡对此采取了“模糊暧昧的态度”而不足以明确其立场，详见李伟平：《论国资转让合同效力的认定——以“许少雄诉海洋渔业总公司上诉案”为对象》，《上海政法学院学报（法治论丛）》，2016年11月，第120页。
[3]此种观点在目前将基础行为与权属变动结果效力处理二分的趋势下，别具影响力，但限于篇幅，本文不再展开。参见丁俊峰法官对“赤峰龙达石油液化气有限公司与圣雄投资集团有限公司、内蒙古自治区财政厅、中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行股权转让合同纠纷案”（以下简称“龙达公司案”）的评析部分，《审判监督指导》，2010年第1辑。
[4]刘贵祥：《论行政审批与合同效力-以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》，2011年第2期，第147页。
[5]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社（2003），第36页。
[6]丁俊峰：“赤峰龙达石油液化气有限公司与圣雄投资集团有限公司、内蒙古自治区财政厅、中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行股权转让合同纠纷案”，《审判监督指导》（2010年第1辑）。
[7]合同法解释一第九条虽将报批依据明确限于法律、行政法规，但在有授权部门规章或者地方规范性文件仅是对法律、行政法规规定予以细化明确的场合下，不排除法院会将部门规章或规范性文件及其上位法律、法规一并援用作为认定合同效力的依据。这种做法的合理性并非本篇讨论的重点，因此不在此处展开。
[8]刘贵祥：《论行政审批与合同效力-以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》，2011年第2期，第145页。
[9]张勇健：《对最高人民法院两则企业改制案例的解读——国有企业改制纠纷中的审批程序瑕疵之处理》，《中国审判》（2008.5），第71页。
[10]汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》（2010年第6期），第160页。
[11]实际上，在合同法第五十二条第五项的适用问题上，已有法院尝试加入了“违法效果斟酌”这一逻辑层次，以缓和目前现行法二元结构的严苛局面，详见“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。该案中，法院为了平衡私法上利益而以“量变与质变”理论为基础在违反效力性规范下背景下尝试保持合同效力。
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