“假保理”中保理商向债务人追责的路径选择｜金融汇

李皓按：商业交易中的“真”与“假”，在多方交易中可能不如想象的泾渭分明，在善意第三人的权利保护有赖于真假判断时，司法机关往往也会产生事实认定上的疑虑，即所谓“假作真时真亦假”。应当保护善意第三人的利益，这一结论上的共识指向了相对接近的处理结果，但在实现结果的路径上却面临着不同的选择。对于法律实践而言，评判不同路径的优劣只能基于以下维度：是否符合或者至少不违反民法关于权利保护的设定体系，有无直接的规范依据。本文是从此维度出发，对假保理中债务人担责的既有路径进行评析，并就新的路径作出理论上的尝试。

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设例：甲与乙签订《水泥购销合同》，约定由甲向乙提供10万吨水泥，年底一次性支付货款5000万元，但该合同未实际履行。后甲向丙（保理商）申请保理融资，乙向丙确认已收货并承诺按期还款，丙遂受让5000万元债权，并向甲支付4000万元融资款。因乙到期未还款，成讼。诉讼中乙主张《水泥购销合同》未实际履行，应收账款不存在，其不负有还款义务。

债权人通过转让虚假应收账款，骗取保理融资款的案件多如设例所示，其得以成功的主要原因在于债务人的配合。在保理商发放融资款后，债权人应负还款责任当无异议，对于债务人应否担责也基本持肯定意见——债务人的行为对保理商的损失具有重大影响。但因应收账款不真实，实务中对于债务人应承担何种性质的责任存在争议，也成为保理商行权时的困扰。本文结合现有裁判观点与理论学说，就应收账款虚假时的债务人责任问题进行探析。

一、实务中对于债务人责任认定的方式及评析

设例情形下，实务中对于债务人应承担责任已有共识。法院在处理此类问题时的核心分歧在于所承担责任的基础及具体范围。经梳理，现有裁判思路大致可分为两类：

（一）加重债务人否认应收账款的举证难度，将假保理视同真保理，判令债务人承担应收账款的还款责任

因债务人对应收账款真实性作出确认，可认定保理商已尽合理注意义务。债务人在诉讼中未提供足够证据予以推翻的，依优势证据规则可认定应收账款真实有效，仍由债务人承担第一性还款责任，债权人在债务人未付款范围内承担责任[1]。

此种方式运用证据规则、证明标准等技术手段，将假保理视同真保理对待，周全地维护了保理商的权利，但可能存在如下问题值得商榷：其一，在举证责任的分配上，要求债务人举证证明特定的消极事实——基础交易不存在，此种分配方式未尽合理，且缺乏可操作的证明标准。其二，法院实际并未关注或者查明基础交易的相关事实，基于举证责任的事实认定极有可能与客观事实不符。上述处理方式反映的基本态度是：司法机关基于诚信原则，对债务人反言进行惩罚。

（二）如应收账款已被证伪，则基于债务人侵权，判令其对债权人不能还款的部分承担补充赔偿责任

在应收账款已被证伪的情况下（如刑案已查明基础交易虚假等），法院通常认为保理商向债务人主张应收账款债权缺乏依据。但因债务人所作确认对融资款发放具有重大影响，其对损害发生亦有过错，应承担侵权责任。该责任与债权人承担的合同责任系基于不同原因产生的同一内容的给付，构成不真正连带。故由债权人承担还本付息的义务，债务人在债权人不能清偿的范围内承担赔偿责任。该观点认为，债权人不能清偿的部分系保理商的实际损失，应由债务人进行赔偿。从表述看，“不能清偿”强调了债权人的履行能力，具有顺位利益，需以“债权人方便执行的财产执行不能”为前提[2]。

此种处理方式以事实查明为基础，但一方面未明确债权人与债务人在保理交易中的相互关系，割裂了保理业务；另一方面在责任处理上将债务人列为后次序的补充赔偿责任，不仅与保理业务惯常模式不符，且导致债务人承担的责任反因欺诈而减轻，结果上也未尽公允。

对于假保理的前述两种处理方式，前一种处理未正视客观事实，后一种处理则对债务人的责任定性、担责方式的设定未尽公允。据此，我们认为，应更为系统地对假保理中债务人的担责路径进行梳理，为保理商提供更符合规范的行权路径。

二、三种可能的路径及比较

（一）基于债权人、债务人对保理商构成共同侵权，保理商可主张债务人承担连带赔偿责任（共同侵权）

保理业务中，债务人对基础交易及应收账款的真实性应最清楚，其对保理商负有如实陈述的义务。债务人作出虚假确认，主观上或系出于配合债权人骗取融资款的故意，或存在重大过失。虽然融资款系由债权人直接骗取，但债务人的确认对保理商受让应收账款、发放融资款具有决定性作用。在两者具有骗取融资款的共同故意或违反共同注意义务的场合，应构成共同侵权，需对保理商的损失承担连带赔偿责任。

假保理中，应收账款本不存在，融资款亦不应发放。保理商放款之际即已面临款项无法收回的风险，此时损害已经发生，债权人与债务人应在融资款本息范围内承担连带赔偿责任。依据此种行权路径，债务人不享有责任顺位利益，更为周延地保护了保理商的权益。

但我们注意到实务中鲜有以共同侵权为由主张权利的案件，原因可能在于侵权责任的成立需符合其构成要件，不如主张合同责任更为便捷；且侵权责任以填平损失为原则，保理合同中所约定之利息、服务费用等款项能否获得支持存在不确定性。但随着我国侵权责任法理论与实践发展，对损害赔偿范围的认识逐渐清晰。通常认为，被侵权人的损失应包括所受损失（直接损失）与所失利益（间接损失）。所失利益系指通常交易中可获得之利益（如出租车的营运收入等）。保理业务中，保理商发放融资款并收取利息或服务费符合惯常的盈利模式，应被包含在损害赔偿范围之内。至于保理合同项下的罚息、违约金等，性质上系针对违约行为的惩罚性措施，并非惯常交易中可期待之利益，故较难获得支持。

（二）基于债权人、债务人对应收账款的共同确认，保理商可要求债务人承担应收账款真实有效情形下的同等还款责任（善意保护）

设例情形下，债权人与债务人订立基础合同的目的不在履行，而在于骗取保理融资款。依《民法总则》第146条，此时基础合同系通谋虚伪表示，在债权人与债务人之间归于无效。但无效事由能否对抗善意的保理商，实务中存在不同观点[3]。我们认为，综合如下方面，基础合同无效不能对抗善意保理商的结论更为合理：

1、《民法总则》最终删去“通谋虚伪表示之无效不得对抗善意第三人”的表述，并非立法者否定该立场。概因现实情况复杂，宜区分不同情形交由民法典相关分编作具体规定。假保理中，应否对善意保理商提供特殊保护，判断的关键在于该债权以何种方式使得保理商产生何种信赖。具言之，虽然债权与动产、不动产物权不同，欠缺概括的权利公示手段，但仍存在“个别公示”的可能。债权人转让应收账款的行为本身即包含对债权的确认，如债务人亦作确认，已达至 “个别公示”的极限，难以对保理商苛以更高的注意义务，其信赖利益存在保护的必要性。

2、鉴于物债二分的基本体系，虚假债权让与的场合并不产生“善意取得”的问题。所谓通谋虚伪表示之无效不得对抗善意保理商，并不是说遇到保理商时基础合同即为有效，而是其可主张“合同有效之法律后果” （参见“民商辛说”2018年4月17日《通谋虚伪表示与第三人保护》一文）。

3、《合同法》第82条的意旨在于保护债务人的利益不至因债权转让而受损害。设例中，债务人明知应收账款虚假却仍出具确认，已无援引82条对其进行保护的必要。债权系相对权、对人权，债务人的确认行为表明其认可对保理商负有债务，判令其承担还款义务并不会加重负担[4]。

4、诚然，善意保护与损害赔偿在制度功能上存在一定重合，故究采善意保护抑或损害赔偿，很大程度上需取决于特定时期的法政策考量。但我们认为，肯定善意保护的救济路径至少有助于彰显诚实信用的价值取向，对于保理业务的良性发展具有积极意义。我们注意到最高法院在近期公布的（2017）最高法民再164号案件中，对基础合同效力与责任承担问题作了详细论证，明确指出设例情形下基础合同无效不可对抗善意保理商，最终提审并改判债务人承担第一性还款责任。但由于通谋虚伪表示不得对抗善意第三人在现阶段尚无直接法律依据，该案件能否代表最高法院的态度，是否具有普遍的指导意义尚待观察。

（三）保理商亦可诉请债务人在融资款本息范围内承担缔约过失责任（缔约过失）

鉴于基础合同无效能否对抗善意保理商目前尚无定论，故对合同无效后的损害赔偿问题亦有分析的必要。通常认为，合同无效后只是不发生合同履行之效力，并非不产生任何法律后果。依《合同法》第42条和58条，有过错的当事人应赔偿对方因此所受损失，其责任基础系缔约过失责任。该责任通常仅发生在合同当事人之间，保理商作为基础合同债权受让人，可否主张缔约过失责任不无争议。

我们认为保理商具备主张缔约过失责任的主体资格。首先，保理商作为债权受让人进入到基础合同关系中，取得合同当事人的地位。其次，合同有效时，保理商得请求债务人履行还款义务。因债务人过错导致合同无效后，亦有必要对保理商的权利予以救济。此外，仅因主体变更即豁免债务人的缔约过失责任，缺乏依据且为情理所不容。因此，保理商虽然在基础合同订立后才成为合同当事人，并不影响其主张缔约过失责任。

基于此，进一步的问题是如何确定债务人的责任范围。从假保理的交易链条分析，债务人出具确认，致使保理商受让虚假债权并发放融资款，相当于保理商以融资款为对价购得应收账款债权。因债权虚假，所购得标的物不存在，此时保理商所付融资款即所受损失，本可获得的应收账款债权系所失利益。因缔约过失责任以赔偿信赖利益为原则，合同无效后应恢复至合同缔结前的状态，故以保理商所受损失（融资款本息）作为债务人承担缔约过失责任的范围更加妥适。但需说明的是，该观点暂系理论推演，尚无典型判例加以支撑。

（四）三种路径的比较

三种路径中，显然“善意保护”的方式在结果上实现了等同于真保理的法律后果，对于保理商的保护最为周延，但在规范适用层面，因缺乏具体可援引的法律规定，导致判决的正当性需依赖民法的基本原则提供支撑，此种方式确实也成为司法机关选择此种路径的困扰。如有其它可替代的方式，从不突破权利保护体系的角度，确应慎用。

“共同侵权”路径与实务中采用的第二种路径非常接近，其对于整个交易的定性更为准确，也符合客观事实，但基于侵权责任赔偿范围可能不足以覆盖保理商的全部合同利益（如违约金），需要保理商作出相应的利益取舍。

“缔约过失”则能够较好地解决规范依据问题，但需面对的问题是债务人在基础合同缔约过程中的恶意，能否延伸至保理商在保理合同项下的损失，即债务人能否视为保理商与债权人所签保理合同的当事人，并对该合同项下的损失承担缔约过失责任。此路径可能与司法机关一直严守的合同相对性原则有所抵触，尚需做进一步论证。

结语：假保理中，侵权责任、合同责任与缔约过失责任均系可供选择的行权路径，每条路径各有优劣。鉴于现阶段尚未形成统一的裁判思路，更增加了选择的困难。但随着深化市场经济改革及金融创新的浪潮，坚持权利保护与诚实信用日益成为商事交易及司法裁判的航标。由是观之，尽管现实情况较之设例复杂百倍，亦可期在不远的将来，每条路径都能够形成清晰、统一的裁判思路。

注释：

[1]该处理方式与一般保理纠纷中的责任承担方式一致。典型案例包括 （2016）最高法民终322号、（2014）民二终字第271号、 （2015）鄂民二终字第00205号案件等。

[2]典型案例包括（2017）最高法民申1222号、（2017）湘民终297号、（2016）湘民终152号、（2015）苏商终字第00130号案件等。

[3]持否定意见的如（2017）最高法民再164号、（2016）最高法民终322号、（2014）民二终字第271号案件等；持肯定意见的如（2017）最高法民申1222号、（2017）湘民终297号、 （2016）湘民终152号、（2015）苏商终字第00130号案件等。

[4]实践中，债务人确认之内容各有不同。天津高院在《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》第三条作了类型化区分，可资借鉴。但设例情形下，债务人不得援引基础交易虚假之抗辩，当无疑异。

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