6000字干货分享： 一文看懂，并购法律实务七大重点问题｜无讼专栏
北京市中治律师事务所管理合伙人任鸿雁律师，也是无讼Live优秀讲师、无讼阅读专栏作者，已开展多次精彩分享、发表多篇干货文章，其中渗透着她在公司股权领域深厚的法律理论功底和实务经验，因而广受好评。本文提取并购法律实务七大重点问题，由任鸿雁律师给出她在实务之中的观点及相关理论依据，供大家参考、讨论。
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摩拜单车与饿了么卖身他主，创始团队是否为他人做了嫁衣？
围猎独角兽的背后，创业团队当何去何从？
对于股权并购，律师在之中起到了什么样的作用？
（一）并购概念
并购的内涵非常广泛，一般是指两家及以上企业合并成为一家企业，通常是由一家占优势的企业吸收一家或多家公司。
（二）并购分类
1.股权并购
公司股权并购是指投资人通过购买目标企业的股权或者认购目标企业的增资成为目标企业的股东，进而达到参与、控制目标企业的目的。
股权并购又可以分为股权转让和增资并购两种类型：
股权转让
增资并购
2.资产并购
公司资产并购是指投资人通过购买目标企业有价值的资产并运营该资产，从而达到获得目标企业的利润创造能力的目的。
（三）股权并购的法律特点
1.股权并购是投资人与原股东之间的交易
2.股权并购以实现对目标公司的控制或者参与为目的
3.收购方可以采用多种方式支付对价
按照一般模式，股权并购的工作流程会经历如下几个环节：
（一）确定目标公司
（二）与目标公司接洽和谈判
（三）出具收购意向书/投资意向条款清单
（四）聘请律师/会计进行尽职调查
（五）公司内部评审
（六）进一步商务谈判
（七）制作审计/评估报告
（八）进行价格谈判
（九）形成交易文件
在整个过程中律师的主要工作有：
1.起草并签署投资意向书或者投资意向条款清单
2.法律尽职调查和报告
3.交易文件的起草、修改与制定
4.商务谈判的推动
5.其他
根据并购方式选择的不同，并购交易文本也会相应的分为增资协议、股权转让协议以及增资协议和股权转让协议相结合的形式。
（一）增资协议的关键条款
1.交易价格条款
是商业谈判的主要条款，从法律的角度而言，需要注意以下三个方面之间的数字联系：
1.公司估值
2.增资款
3.注册资本
对于公司估值会涉及投前估值和投后估值的问题，计算投前估值和投后估值的目的在于，这些内容要体现在增资协议的条款当中。
条款示例：
双方确认，投资方本次投资总额为人民币【】万元，以现金方式出资，用于认购公司新增发行的【】万元注册资本，其中【】万元计入公司注册资本，【】万元计入公司资本公积。本次投资完成后投资方持有公司【】的股权，即【】万元注册资本出资额。
2.交割条件条款
关于交割条款，一般涉及到股权交割和款项交付两个方面，而这其中有四个需要注意的操作点：
（1）协议生效的时间
（2）股权交割时间
（3）款项交付时间
（4）工商变更时间
3.投资方权利条款
此条款是投资方最关心的条款之一，也是协议中最重要的条款之一，通常可以概括为以下四类：
（1）进入条款
（2）公司治理条款
（3）退出条款
（4）其他条款
4.分红权条款
法律规定：
《公司法》34条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
条款示例：
公司、实际控制人保证并促使其他股东同意，在本协议项下投资完成后，公司应每年向投资方进行分红，投资方享有不低于公司原股东标准的分红权。如投资方当年不要求分红，则该部分分红额度滚存至下一年度。
5.知情权条款
法律规定：
《公司法》33条：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
条款示例：
公司向投资方提交以下信息资料：
（1）公司应在每月15日前向投资人提供上月的财务报告、经营报告和银行对账单；（2）在每个季度结束后的5个工作日之内，提供季度财务报表；（3）在年度结束之后的90天内应提供经营报告和经投资人认可的会计师事务所审计确认无误的合并财务报表；（4）每一财务会计年度的12月15日前，提供下一年度的财务预算；（5）所有财务报表必须按照中国会计准则编制；（6）应投资人要求，创业投资领域行业惯例所适用的公司信息。
公司的CFO或财务负责人应当负责向股东及董事会及时提供以上信息。此外，投资人有权检查公司和附属公司的设施、账目和记录。为降低公司财务风险，投资人有权利随时对公司财务状况进行核查，必要时进行审计，并对财务管理提出合理化建议。
6.反稀释权
条款示例1：
在公司首次公开发行上市前，若公司在本次交割后以低于本交易的估值发行股份，则本交易的价格将相应调整为新发行股份的价格。
条款示例2：
在投资方为公司股东期间，公司如新增注册资本，且其认购价格（“新低价格”）低于本次投资方的股权认购价格（经董事会批准的员工股权激励计划除外），则投资方有权选择按如下任一方式执行：（1）以同等价格进一步获得部分或全部的公司新增的注册资本；（2）投资方有权要求公司实际控制人向投资方提供如下金额的补偿，补偿方应在收到投资方的书面通知后的【】个工作日内一次性以现金方式履行补偿款支付义务：补偿金额=（【】元－新低价格）×投资方所持注册资本×（1+【】%）×投资方实际投资天数（即投资款到帐日至补偿款实际支付日之间的天数）/360天。
7.估值调整条款
通常被称为对赌条款，签订主体应为公司原股东而不是公司。如果要以公司为签订主体，根据最高法的案例倾向（最高人民法院（2012）民提字第11号），公司不会承担对赌责任。
8.优先认股权
条款示例：
投资完成日后，公司拟增加注册资本的，投资方有权优先认缴公司新增注册资本，且购买的价格、条款和条件应与其他潜在增资方相同。具体而言：……
9.优先受让权和共同出售权
条款示例：
本次投资完成后，若实际控制人计划向任何第三方出售其持有的公司股权，则必须首先书面通知投资方出售的详细条件（“转让通知”），并应赋予投资方下述的权利。
投资方有权在收到转让方转让股权的转让通知后十五（15）个工作日内，决定行使或不行使如下权利：
（1）以转让通知中记载的股权转让的价格和条件购买全部或部分转让方拟转让的股权；
（2）投资方可行使共同售股权，即按照转让通知中记载的股权转让的价格和条件，向受让方出售其所持公司的全部或部分股权。如该第三方不愿购买投资方持有的公司的全部或部分股权，则其他股东均不得向任何第三方转让其所持有的全部和部分公司股权……
10.限售权
条款示例：
未经投资方书面许可，公司原股东不得转让所持股权给其他企业，否则实际控制人按【】%年息回购投资方持有的全部股权（计息期间为自投资方每笔投资款支付至公司账户之日起算至实际控制人返还支付全部股权回购款之日止）。
11.优先清算权
法律目前没有规定优先股和普通股的划分，如果实践中每一轮投资人都设置优先清算权则清算顺序需要在增资协议中约定以明确。
12.领售权
条款示例：
在本轮融资交割结束N年后，如果超过2/3的A类优先股股东和董事会同意出售全部或部分股份给一个真实的第三方，并且每股收购价格不低于本轮融资股价的N倍，则此优先股股东有权要求其他股东，其他股东也有义务按照相同的条款和条件出售他们的股份（全部或按相同比例），如果有股东不愿意出售，那么这些股东应该以不低于第三方的价格和条款购买其他股东的股份。
问题一：
股权转让协议中约定“股权转让基准日前公司的债权债务由原股东负责”是否有效？
在实务中，这样的约定条款通常在股权出让方持有100%的目标公司股权并全部转让时出现。由于尽职调查无法做到点滴不漏，此条款不仅有效，而且在有效的前提下应该进一步要求原股东作出更多的承诺，比如税务风险的承担，未披露的担保等。
问题二：
股份有限公司的股东是否享有优先购买权？
有限责任公司非股份有限公司的股东有优先购买权，然而如果是从有限责任公司改制为股份有限公司，且公司章程未修改优先购买权的规定，应该尊重章程的意思自治效力。
但是，投资方律师要注意被收购方公司各种法律文件的核验，避免不必要的法律风险。
公司控制权的争夺主要体现在协议对三个方面的安排，分别是股东会、董事会和高管层。
（一）股东会
1.股权比例设计
法律规定：
《公司法》第34条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
《公司法》第42条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
《公司法》第43条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
《公司法》第16条第三款：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
34条规定的“实缴出资比例”和42条规定“出资比例”有何差别？
分红权涉及到股东的利益，因此实缴出资比例是法律给予的较为公平的分红考虑因素，但同时也不排除当事人之间的意思自治，给予民事主体自主约定的空间。
34条规定“全体股东约定......除外”与42条规定“公司章程另有规定除外”有何差别？
表决权体现的是股东之间股权比例的格局，实缴出资往往不能体现股权结构制度上的安排，不利于表决的行使。当然章程可以约定表决权按照实缴出资比例，这不违反法律的规定。
如果约定三分之一的股权比例有何意义？
例如第16条第三款的规定，在排除法律规定的受限股东后，拥有三分之一股权份额的股东很可能成为余下股东中多数的部分，对表决事项具有决定意义。
2.AB股设计
AB股的本质是分红权与表决权的分离，所谓同股不同权，法律依据实际来自于《公司法》34条和42条的除外规定。
案例示意1：小米的招股书
A类股投票权是B类股的10倍，小米的创始人雷军拥有A类股，通过双重股权架构，雷军持股31.41%，但投票权比例约为53.79%。
案例示意2：京东的股权结构
在京东的股权结构中，B类股投票权是A类股的20倍，刘强东持有B类；A类股可上市交易、B类股不得上市交易；A类在任何时候均不可以转换为B类、B类股可随时自由转换为A类股。
3.投票权委托设计
通常来自于天使轮，当投资人要求强有力的表决能力时，会将创始人的投票权让渡给投资人一方。
4.一致行动协议设计
原股东之间为了保护自己的利益，可以达成一致行动协议，律师在做尽职调查的过程中通常需要确认是否有一致行动协议的存在。
5.员工持股平台设计
多为原股东和创始人使用，目的是获取更多的表决权。
（二）董事会
主要体现在董事会席位的争取，因为董事会投票权是一人一票，席位越多，表决权越大。投资方在董事会席位的争取中会要求一定的表决席位。
（三）管理层
创始人通常希望获得更多的经营管理职权，会向董事会争取自己为授予更多的职权。这里需要考虑投资方的意向，如果投资方希望掌握经营管理，则协议中应当对经营管理作出安排。
1.董事一票否决
条款示例：“以下事项须经全体董事一致同意方可通过......”
2.股东一票否决
由于股东一票否决有违资本多数决的原则，对专业律师来讲，尽量避免为客户使用这种条款，而是对重大事项的表决权设置高比例通过的机制更为合理。
3.股东解散权
法条规定：
《公司法》第183条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
需要注意此处的百分之十以上是指表决权而不是出资比例，具体的解散事项可以在《公司法解释二》中查阅。
4.高管的金降落伞
条款示例：《中国宝安集团股份有限公司章程》（2016年6月版）
第十条第二款当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿，上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。
1.仲裁
2.诉讼
3.其他非冲突解决方式
条款设置通常只能选取仲裁或诉讼，但是律师解决争议应当积极寻找其他非冲突的解决方式，诸如及时且积极的沟通与磋商，目的是为客户寻求最大程度的利益，避免较大的风险与损失。
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