内地金融机构不良资产跨境追索之香港诉讼篇｜跨境顾释
2017年7月，全球知名的咨询机构麦肯锡出具的报告显示，中国金融机构不良资产规模和不良率出现了双升趋势。截至2016年底，中国商业银行的资产不良率在1.76%左右，不良资产规模约在1.5万亿人民币。如果这个态势得以持续，预计在2020年底，全国商业银行的不良资产规模将扩大至3万亿人民币。
通过“诉讼及诉讼保全”的方式追索商业银行不良资产，属于中国银监会、财政部制定的《不良金融资产处置尽职指引》（银监发〔2005〕72号）中提到的“阶段性处置”方式。除了在国内提诉的传统方式以外，近期越来越多的商业银行将目光转向境外，试图探索在美国、英国、澳大利亚、香港、台湾和离岸群岛（开曼、英属维京群岛）等司法区进行跨境追索的可能性。
在本期文章中，我们将重点介绍通过在香港法院认可与执行内地法院生效民商事判决的方式，帮助内地金融机构跨境追索不良资产。
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一、国内金融机构跨境追索不良资产通常有三种途径
根据中国银监会的统计，2015年第一季度，全国商业银行的不良资产规模约在9,825亿人民币，而截至2018年第二季度，不良资产的规模已扩大至19,571亿人民币，三年内将近翻了一番。下表对过去三年中全国商业银行不良贷款余额进行了统计，显示出全国商业银行的不良资产规模呈现逐年增长的趋势。
在诸多处置金融机构不良资产的手段中，通过提起境内/外诉讼、仲裁程序进行追索，是国内商业银行、非商业银行的金融机构及资产管理公司等比较熟悉的司法救济途径，主要有三种方式：
其一，在国内法院或仲裁机构提诉。如果人民法院或境内仲裁机构可以获得管辖权，则在中国境内提诉是国内金融机构的首选救济途径。相对于境外诉讼、仲裁程序，金融机构对国内民事诉讼程序和境内仲裁机构规则更为熟悉，且启动该等程序所要支付的法律成本也相对低廉。然而，如果借贷方和担保方（下文中统称为“相对方”）在中国境内的资产并不充足，却在境外配置了资产，则国内金融机构就需要考虑向相对方居所地或财产所在地的国外法院申请承认与执行中国法院判决或仲裁裁决。
其二，提起境外仲裁。如果交易合同文件中的仲裁条款约定通过境外仲裁（机构仲裁或临时仲裁）解决争议的，则国内金融机构通常须据此提起仲裁地在境外的仲裁程序，然后在相对方居所地或财产所在地申请当地法院按照《纽约公约》对该国际仲裁裁决进行承认与执行。
其三，提起境外诉讼。如果交易合同文件中没有约定仲裁条款，甚至是约定了在境外特定法院的“专属管辖条款”，或者境外法院可以获得管辖权且在该法院所在国境内有相对方可供执行的资产，则国内金融机构可以选择在该国法院提诉并申请执行相对方资产。
虽然上述三种争议解决途径各有千秋，但国内有相当一批金融机构在考虑到申请保全措施的便捷性等因素后，倾向于选择在中国法院进行诉讼，而这就必然牵涉到后续在外国法院申请承认与执行中国法院的民商事判决的问题。
二、香港应成为内地金融机构跨境追索不良资产的首选管辖区
在国内金融机构拿到一纸胜诉判决后，如何选择在合适的国外法院承认与执行中国法院的民商事判决，成为银行法务人员和高管必须考虑和决策的重大问题。
解决这一问题，需要考虑三个标准：
第一，“看条约”：这要求国内金融机构首先考虑中国与即将提诉的法院所在国之间，是否签订了相互承认与执行法院民商事判决的司法互助条约。截至2018年，中国与世界上34个国家签有这类条约，它们是：
对于没有与中国缔结承认与执行民商事判决条约的国家，原则上虽然可以在该国法院根据“互惠原则”提出申请，但不确定性较大。因此，国内金融机构判断能否在外国法院申请承认与执行中国法院的民商事判决，仍应考虑两国间是否缔结了相关条约。
第二，“看资产”：这个判断标准不言自明。去外国法院申请承认与执行中国法院的判决，主要目的是依靠该国法院的司法强制力，对该法院管辖区内的相对人资产进行执行。因此，选择哪一国法院提出申请，需要国内金融机构掌握相对人资产线索；在此基础上，可以考虑聘请当地的调查公司对相对人的资产进行深入的调查和核实。
第三，“看法院”：一般而言，发达国家的法院体系较为完善和独立，法官队伍较有经验，且办事更为公正透明。不仅如此，在一个较为成熟的司法区内，律师队伍水平相对较高，法律支持性服务也相对完备（例如，国际资产调查公司往往在发达国家和地区设有办公室）。
基于上述三个标准，香港应成为国内金融机构去境外追索不良资产的首选管辖区。首先，内地法院与香港法院之间签订了《相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（下称“《安排》”），这一《安排》相当于在一个国家的两个不同司法区内，建立了司法互助机制。其次，在过去的十年里，内地企业来港上市、设立公司、购置地产物业呈现飞速发展的趋势，因而内地金融机构的相对方在香港购置资产的机率较高；加上香港地理面积有限，财产登记制度又比较完善，因而在香港开展资产调查工作的难度和成本都相对较低。最后，香港法院的司法程序成熟透明，法官业务水平很高，加上有一批既懂香港普通法、又懂内地文化并可用普通话进行沟通的律师群体，使得内地金融机构更可能有效地借助香港司法程序对其不良资产进行跨境追索。
三、在香港法院申请认可与执行内地法院民商事判决有两种基本途径
在香港法院申请认可与执行内地法院的民商事判决，有两种基本途径：（1）根据香港《内地判决〈交互强制执行〉条例》（与《安排》主要内容一致）（下称“《条例》”）对内地民商事判决进行登记；或（2）根据香港普通法将内地民商事判决中的金额作为“债”进行确认。
（一）根据《条例》对内地法院判决进行登记
《条例》规定，只要内地法院的民商事判决满足一定的先决条件，则可以通过“登记”的方式在香港认可该等判决。这些先决条件分别是：（1）系争合同须在2008年8月1日后签订；（2）系争合同不属于雇佣合同及自然人因个人消费、家庭事宜或者其它非商业目的而作为协议一方的合同；及（3）系争合同中包含了书面专属管辖条款，约定因系争合同而产生的争议由中国内地法院进行专属管辖。
对于第一个先决条件，一般认为，银行与自然人之间的个人借贷合同或个人住宅房贷合同而产生的争议不落入《条例》的规制范围；而银行与自然人之间的商业借贷合同以及为该等商业借贷而提供的个人保证而产生的争议，属于《条例》的规制范围。
对于第二个先决条件，内地金融机构需要注意的是，在起草书面专属管辖条款时，需以明确的措辞指定由内地的法院对相关争议进行“专属管辖”（Exclusive Jurisdiction）。在中国银行诉杨帆（音译）[2016] 3 HKLRD 7一案中，系争的书面争议解决条款约定：
“除当事人另有约定外，本协议、单项协议适用中华人民共和国法律。
除当事人另有约定外，在本协议、单项协议生效后，因订立、履行本协议、单项协议所发生的或与本协议、单项协议有关的一切争议，双方可协商解决。协商不成的，任何一方可以采取下列第3种方式加以解决：
1. …
2. …
3. 依法向有管辖权的人民法院起诉。”
被告在原告申请认可与执行内地法院的判决中，据此提出抗辩，认为“可以”一词不具有“强制性”，因而内地法院在这份书面管辖协议中并没有被赋予“专属管辖权”。香港法院则认为，“可以”（may）一词的确仅有“允许”而不是“必须”的含义，但结合合同上下文分析，香港法院仍作出了该书面管辖协议赋予了内地法院“专属管辖权“的解释。
尽管如此，如果内地金融机构希望通过《条例》在香港法院顺利地认可与执行内地法院的民商事判决，则在起草争议解决条款时，应避免使用模糊的措辞。比较稳妥的“书面专属管辖条款”可采用如下措辞：
“中华人民共和国人民法院对由本协议产生或与之有关的任何争议（包括关于本协议存续、效力或终止的争议）享有专属管辖权。”
《条例》还规定，内地法院的民商事判决必须满足下列条款，方可适用：
1）内地法院判决属于金钱性判决：如果该判决中的判项含有“履行具体行为”的，该等判项无法通过《条例》在香港得以执行。
2）内地法院判决来自“被指定的法院”：这些“被指定”的内地法院包括：最高人民法院（下称“最高院”），各省、自治区、直辖市内的高级人民法院（下称“高院”），市级中级人民法院（下称“中院”）及深圳市的基层人民法院（下称“特定基层法院”）。
3）内地法院判决具有“终局性”（Final and Conclusive）：在《条例》的语境下，所谓具有“终局性”的内地法院判决包括由最高院作出的判决，由高院、中院和特定基层法院作出的一审判决，且该等判决根据中国法律，不得上诉或虽可上诉，但已过上诉期而没有上诉。
对于在香港法院通过《条例》登记内地法院生效的民商事判决所需了解的程序事项，现通过下表予以呈现：
（二）通过香港普通法将内地判决金额作为“债”进行确认
当系争合同的签署日在2008年8月1日以前，或系争合同没有约定书面专属管辖条款，或系争合同属于劳动合同或自然人因个人消费、家庭事宜或其它非商业目的而作为协议一方的合同，或内地法院判决涉及非合同争议，或申请人未在规定时限内根据《条例》申请注册内地法院判决的，则《条例》将不会适用。在这种情况下，内地金融机构可根据“香港普通法”（Common Law）将内地法院判决金额作为“债”进行确认（下称为“普通法认可”）。
通过“普通法认可”的方式，对内地法院判决金额进行“债”的确认，需在香港法院提起民事诉讼程序。之后，该等程序可能会出现三种走向：
1）“缺席判决”： 相对方欠缺行动，未参与庭审或提出抗辩；
2）“简易判决”（Summary Judgment）：无需通过庭审的方式结案，被告对原告的诉请提出了抗辩理由但未被法庭接受；
3）“正常庭审”：如果香港法院没有允许原告以“简易判决”的方式结案，并不意味着原告败诉，而是原告将不得不走完庭审程序，而这意味着认可与执行流程的延长和法律费用的增加。
在按“普通法认可”的方式处置内地法院判决时，香港法院通常会审查以下三点：（1）内地法院判决属于金钱性判决；（2）内地法院具有管辖权：这要求原告需向香港法院叙明，在内地法院程序启动后，相对方在内地或其主动加入内地法院的诉讼程序；及（3）内地法院判决具有“终局性”。
关于内地法院判决是否具有“终局性”，在香港普通法下仍有不甚明确的地方。这主要是因为相较《条例》中对哪些内地法院的判决具有“终局性”进行了明确的界定，香港普通法对一国法院判决是否具有“终局性”的判断标准是：如果作出判决的法院可能重新审理案件并作出另一份判决，则该等判决不具有“终局性”。中国民事诉讼法下的“再审”制度，使得原审法院可能对之前作出的判决进行再审并进而改判。在中国银行诉杨帆（音译）一案中，香港法院在考虑全部事实情况及双方提交的专家证据后作出裁定，认为即使内地民事诉讼程序中存在“再审”制度，涉案内地民事判决仍具有“终局性”。这个案例仅能说明，香港法院不会仅就内地的“再审”制度就当然地认定内地法院的判决，在普通法下不具有“终局性”，但香港法院仍会结合这一因素对全部案情进行分析和判断。
以“普通法认可”的方式提起的民事诉讼中的程序要点，请参见下表：
（三）执行程序和法律费用分担
一旦中国内地判决以《条例》登记或者“普通法认可”的方式获得确认，则该内地判决将获得等同于香港法院判决的效力，原告可视相对方在港所持资产的性质，通过相应的方法或手段在香港进行强制执行。例如，如果被执行人在港拥有房产及持有公司股份，该类型的资产一般可通过押记令执行。如果内地金融机构可通过上述程序在香港认可与执行内地法院判决的，则其有权向相对方（被执行人）取回相关的法律费用。在司法实践中，胜诉方可要求败诉方支付其所花法律费用的30%至50%不等，该等诉讼费用也可与被认可的内地法院判决中的金额一并向相对方追讨并强制执行。
四、在香港法院申请财产禁制令时，内地金融机构应充分准备事实陈述和证据
如果原告发现被告有转移在港资产的风险时，可申请香港法院签发“财产禁制令”（Mareva Injunction），但需通过向法院提交誓章（Affidavit）和支持性证据证明以下四点：
1）被告在港有资产（并提供相关资产的具体信息）；
2）原告在实体问题上有胜诉的可能性（A Good Arguable Case）；
3）被告有试图转移资产的真实可能性（Real Risk of Dissipation）；及
4）下达财产禁制令后对原告给予的支持大于对被告造成的限制。
第一个要件要求原告需掌握被告在港资产的线索并在誓章中叙明具体的资产信息。如果不能提供较为确实的资产情况，则原告可能需考虑聘请当地的资产调查公司进行调查。一般而言，对股权的调查可能相对简单：如果被调查的公司是上市公司，或者被调查的人员是上市公司的股东，则通过上市公司季报、年报等公开资料可以获知相关股权信息；如果被调查的公司是有限责任公司，则可以通过香港公司注册登记文件中的“周年申报表”中的信息了解股权信息。
在查找相关方的不动产信息时，需检索香港的不动产登记系统。据悉，如果原告掌握某一处不动产信息，则可以将该等信息输入不动产系统内从而显示该项不动产所有者的相关信息及其上的权利负担等；不过，如果仅掌握相关方人员的信息并将此输入系统内，却不能显示该人在港持有不动产的情况。
此外，如果内地金融机构仅掌握相对方的个人信息，无法在香港找到该人在相关银行的账户信息。但在特定情况下，原告可以申请香港法院签发“财产信息披露”令，要求被告就相关财产进行披露。
第二个要件要求原告在誓章中叙明所有支持下达财产禁制令的事实情况，例如，当事人情况及彼此间的关系；原告诉请的交易基础；及被告违反合同义务或其他法定义务的情况。原告还需附上支持性书面证据，这可能包括当事人的公司检索；相关交易文件和可以证明被告违反合同或法定义务的关键性书面证据。当然，原告还需向法院说明其提诉的法律基础及为何法院应在实体问题上支持原告的诉请。特别值得注意的是，在申请财产禁制令的过程中，原告对法院负有“完全和坦率披露”（Full and Frank Disclosure）所有事实和文件的义务。这要求原告对于本方不利的事实和证据，原则上也须向法院进行披露。如果隐瞒相关事实或拒不披露对本方不利的证据，原告将承担不利后果，具体表现在财产禁制令被撤销及向被告承担赔偿责任等。
第三个要件能否成立，香港法院一般会审查以下几点：（1）财产的流动性 – 特定财产越具有流动性，越可能被转移或隐匿；（2）被告的经济状况；（3）被告是否已经对如何处置财产做出具体表示；（4）被告的住所地 – 如果特定被告的注册地在一个法治环境较差的司法区，则更可能认为被告有转移或隐匿财产的风险；（5）原告提出的诉讼请求中是否指责被告具有“不诚实”的行为或情形：（6）其他有关被告“不诚实”的证据：（7）被告以前有无法履行债务的情形；（8）被告以前有不遵守法院裁决的情形；及（9）被告以前有未披露财产的情形等。
第四个要件中，原告需在誓章中陈述其获得财产禁制令的紧急性大于其给被告带来的不便。一般情况下，原告须就财产禁制令被错误签发后给被告带来的损失作出赔偿的保证。
在申请财产禁制令的过程中，原告可能会经历两次庭审：第一次庭审时只有原告参加，香港法官将单独听取原告对案件的陈述和审阅原告提交的誓章及证据，并决定是否下达财产禁制令（Ex Parte Order）；一旦下达，该财产禁制令将发给被告并给予被告答辩的权利。这也意味着被告将提交相关答辩法律文件和证据，并参与法院的第二次庭审，该庭审一般将耗时一天。如果原告获得香港法院下达的财产禁制令，且被告无法通过答辩程序取消该法令的话，则被告在港的相关财产将在法令规定的具体时间内被查封、冻结或扣押。
在获得财产禁制令后，原告可能有两个选择：一方面，原告可在合理时间内争取与相对方签署和解协议，并在对方履行该协议后申请法院撤回财产禁制令；另一方面，该等财产禁制令毕竟属于临时措施，用于支持其后在香港法院提起的正常法律程序。因此，如果原告无法在合理时间内与对方达成和解的，则需考虑提起认可与执行内地的民商事判决这一司法程序。
申明：本文作者不是香港持照执业律师，其中的内容仅基于对相关法律和资料的检索及与香港执业律师交流后所获知，因而本文不应也不能作为本所正式出具的法律意见使用。
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