2020年度上市公司诉讼观察报告之证券合规篇（三）刑事合规与惩罚 | 证券法评

文/孙艺茹、李燕、管乐柳、郑斌

编者按：

• “注册制”、“强监管”风势强劲！

• 上市公司证券合规风险显著加剧，如何有效应对？

• 实控人、董监高、中介机构面临严峻的勤勉尽责考验，怎样合规作为？

2020年度上市公司诉讼观察报告证券合规篇重点关注以上市公司为核心的资本市场实务要点，从“行政处罚与诉讼”“民事诉讼与赔偿”“刑事制裁与合规”三个维度，聚焦2020年度热点事件，旨在抛砖引玉，以期引发大家对证券实务的思考与讨论，静待各位洒潘江、各倾陆海云尔！

本系列报告由天同律师事务所证券合规团队出品。孙律师执业二十余年，深耕资本市场法律服务，不仅在发行前端业务多有斩获，更在发行后端证券合规争议中，为客户避险、避赔、增效立下赫然战功。

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谨以本报告拉开天同“证券合规与诉讼”综合培训序幕，即日起开始接受定制，陪伴各位踏上安全、可靠的证券合规旅程。

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注册制、强监管背景下，上市公司合规风险显著增加，无论是民事诉讼、行政监管，还是刑事犯罪，各类案件数量均有所上升。据不完全统计，2020年度涉嫌刑事犯罪的上市公司共计68家[1]，涉及证券犯罪的共计8家[2]，其中有31位上市公司实际控制人、控股股东、高级管理人员等被刑事追责。此外，2020年12月26日发布的《刑法修正案（十一）》对大部分证券犯罪的罪状、法定刑、追责主体等方面均进行了实质性修改，惩罚力度、广度均显著提升。

为防止千里之堤溃于蚁穴，上市公司应当适时完善刑事合规制度，避免因公司或相关人员涉刑而造成经营受损、市值缩水。

一、

内幕交易、泄露内幕信息罪

（一）罪名简述

《刑法》第180条：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯本罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（二）热点回顾

1.证监会2020年通报：超过80%的内幕交易案件达到刑事追诉标准

据证监会案件办理情况通报，2020年新增内幕交易立案共计66件，有33起案件交易金额超过1000万元，单起案件交易金额最高7.5亿元，其中超过80%的内幕交易案件达到刑事追诉标准。[3]

2.麒盛科技（603610）：副总经理兼研发总监单某某因涉嫌内幕交易，被公安机关刑事拘留

2020年12月1日晚间，麒盛科技发布公告称（公告编号：2020-049），公司副总经理兼研发总监单某某因涉嫌内幕交易罪，于2020年11月被浙江省金华市公安局刑事拘留，案件尚待公安机关进一步调查。

麒盛科技12月1日收盘时下跌0.11%，报27.78元，12月2日收盘时下跌1.84%，报27.27元。截至目前，上市公司尚未发布公告进一步说明刑事案件的相关进展。

3.恺英网络（002517）：公司董事长此前因涉嫌内幕交易罪被逮捕，2020年底收到上海市一分检作出的《不起诉决定书》

2020年12月29日，恺英网络发布公告称（公告编号：2020-158），就公司董事长金某涉嫌内幕交易罪一案，上海市人民检察院第一分院经审查对金某作出不起诉决定，并已下发《不起诉决定书》。

此前，恺英网络于2019年10月26日发布公告（公告编号：2019-135）称金某因涉嫌内幕交易罪被上海市公安局逮捕；于2019年11月15日发布公告（公告编号：2019-148）称金某已被取保候审。同期，上市公司多名高层均因涉嫌证券犯罪被立案调查或刑事制裁。

（三）要点解析

1.内幕信息的刑事认定

所谓内幕信息，是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场供求有重大影响的尚未公开的信息。就内幕信息的民事认定，法院一般会参照新《证券法》第80条第二款或第81条第二款，或通过分析案涉信息是否同时具有“重大性”与“未公开性”。

但在刑事司法实践中，大部分法院会依据证监会出具的认定函、移交函、行政处罚决定书或调查终结报告等材料直接认定“案涉信息属于内幕信息”，并不会对案涉信息是否具备“重大性”和“未公开性”进行分析或说理，如洪卫青犯内幕交易罪【辽宁高院：（2020）辽刑终249号】、王芳、李耀犯内幕交易罪【北京高院：（2020）京刑终55号】、陈海啸犯内幕交易、泄露内幕信息罪【安徽高院：（2020）皖刑终16号】刘少敏犯内幕交易罪【广东高院：（2016）粤刑终1505号】、芮某等犯内幕交易、泄露内幕信息罪【湖北高院：（2018）鄂刑终139号】等案件。

根据梳理，我们发现辩方大多会提出如下辩护意见：（1）《认定函》不属于《刑事诉讼法》规定的七种证据之一；（2）《认定函》本质上是行政机关在行政执法过程中作出的总结性意见，其内容认定具有主观性，不符合公文性书证要求；（3）《认定函》不是鉴定结论，不具备鉴定结论的主体资格和形式要件等。

法院均未予采纳，并作出如下认定：《认定函》是中国证监会作为证券监管机关且依照法定程序对案件中涉及的证券期货专业问题出具认定意见，故认定意见具有客观性、有效性，可作为定案根据【（2011）锡刑二初字第0002号、（2016）闽05刑初92号、（2018）鄂刑终139号等】。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》中“证监系统……根据司法机关需要，对非法证券类案件及时出具性质认定意见”的规定，也是人民法院驳回上述抗辩的主要依据。

我们认为：证监会出具的《认定函》等，是基于其权威、专业、经验的把握形成的，经法院审查，具有客观性、真实性、合法性的，可以依法采纳并作为定案根据。但是，证监会不具有鉴定资质，《认定函》不属于鉴定意见，系基于行政标准作出的结论性意见，法院对认定意见的审查、采纳应当以客观性、真实性、合法性为标准，对其中符合法律标准的部分予以采纳，反之则不予采纳。

2.利好型内幕信息交易行为的违法所得认定

如何确定违法所得数额对内幕交易罪的定罪量刑至关重要。定罪上，违法所得数额会影响罪与非罪的认定；量刑上，违法所得数额会影响刑罚的轻重以及罚金的数额。

根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易犯罪司法解释》）第10条的规定，内幕交易罪中的“违法所得”是“行为人通过内幕交易行为所获得的利益或者避免的损失”。一般而言，内幕交易犯罪中违法所得的认定一般会遵循以下原则：（1）只有利用信息差优势所兑现的经济价值，才属于行为人的违法所得；（2）只对盈利部分予以合计，亏损部分不予计算，但也不与盈利部分相互抵扣。

对于利好型内幕交易行为，“违法所得”既可以是卖出证券后获得的现金，也可以是继续持有的证券。前一种情况下的数额并无太大疑问，主要争议集中在如何确定案发时证券仍未卖出情况下的违法所得数额。对此，经梳理现有案例，主要有以下几种认定方式：（1）全部未卖出的，以信息公开当日收盘价作为基准价格，按信息公开日的帐面盈利核定违法所得[4]；（2）以复牌日的收盘价作为基准价格，以账面盈利作为违法所得[5]；（3）部分卖出的，剩余未卖出部分以此前卖出部分的实际成交均价为基准价格核定违法所得[6]；（4）未卖出部分不予认定为违法所得[7]。

上述几种认定结果的差异，主要是因为法院采取了不同的计算原则，具体分为“严格净利润法”和“账面收益法”。所谓“严格净利润法”，是指违法所得应当仅限于净利润，建仓后持续持有的部分因没有实际成交价格，故不应纳入违法所得计算范围。但从上述可以看出，司法实践中更多采用的是“账面收益法”，即将未卖出部分的市值予以测算，测算结果即为违法所得。

我们认为：其一，“未卖出部分不纳入违法所得”的主张难以得到法院支持。《内幕交易犯罪司法解释》明确将“违法所得”定义为“利益”或“避损”，而证券是一种“财产性利益”，即便未卖出，证券本身也属于违法所得中的一种，应纳入计算范围。至于如何确定该违法所得的具体数额，是另一维度的问题，不应相互混淆。其二，以何时的收盘价作为基准价格，是被告人抗辩的关键点。实践中，法院一般以内幕信息公告日或复牌日的收盘价作为基准价格，然而市场价格吸收重大信息是一个金融行为过程，信息公开当日的剧烈市场波动，不能因此排除之后一段时间内的市场波动，当日的收盘价格对于信息价值与违法所得的说明能力比较有限，有必要在时间范围上予以合理的拓展与延伸，从而更为充分地评估未卖出证券的市值[8]。

二、

操纵证券市场罪

（一）罪名简述

《刑法》第182条：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；（3）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；（4）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（5）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（6）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；（7）以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯本罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。

（二）热点回顾

1.幌骗交易、蛊惑交易、“抢帽子”交易三种新型操纵行为入刑

《刑法修正案（十一）》呼应新《证券法》的规定，在最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵市场司法解释》）基础上，对操纵证券市场罪的表现形式进行更新，将“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子操纵”等新型操纵证券市场行为纳入刑法的规制范围。

2.嘉化能源（600273）：实际控制人管某某因涉嫌操纵证券市场被公安机关立案侦查

2020年10月16日，嘉化能源发布公告称（公告编号：2020-071），公司实际控制人管某某因涉嫌操纵证券市场罪被浙江省金华市公安局立案侦查，且金华市公安局已对其采取取保候审。此前于2020年8月8日，管某某因涉嫌操纵证券市场被中国证监会立案调查。截至目前，嘉化能源尚未发布相关公告显示案件进展。

3.恺英网络（002517）：控股股东、实际控制人王某犯操纵证券市场罪，被法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千万元

2020年12月26日，恺英网络发布公告称（公告编号：2020-157），就公司控股股东、实际控制人王某涉嫌操纵证券市场罪一案，上海市第一中级人民法院已作出判决：王某犯操纵证券罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一千万元。

此前，恺英网络于2019年3月30日发布公告称（公告编号：2019-035），王某近期已失联，后于2019年5月7日发布公告称（公告编号：2019-063），王某因涉嫌操纵证券市场罪被上海市公安局刑事拘留。2019年6月，王某被正式逮捕。2020年6月30日，上海市第一中级人民法院开庭审理此案。从公司披露王某失联到法院作出判决，案件共历时约一年零八个月，公司股价共下跌5.58%，振幅达106.40%。

（三）要点分析

1.操纵证券市场的常见行为类型

根据现有案例，操纵证券市场罪的常见行为包括：连续交易、约定交易（对敲）、自买自卖（洗售）、抢帽子交易、特定时间的价格或价值操纵、虚假申报、异常价格申报、蛊惑交易等。大致可以划分为三类：信息型操纵、交易型操纵、行为型操纵。

交易型操纵行为，是指通过实际证券交易的方式，直接影响证券交易量或交易价格的操纵行为，包括连续交易、约定交易、洗售等。其实质是通过虚构证券的供需关系，实施偏离证券市场实际供需关系的交易行为，进而影响证券交易量或交易价格。如在鲜某犯操纵证券市场罪案【案号：（2019）沪刑终110号】中，ST岩石（原为匹凸匹公司）时任董事长、实际控制人鲜某通过控制多个账户组，以洗售、对敲、连续交易等多种手段买入ST岩石股票共计2,520万余股，买入金额2.86亿余元，使公司股价连续涨停，违法所得约5.8亿元。

信息型操纵行为，是指行为人通过控制影响证券交易的信息，影响证券市场投资交易的决策基础，误导其他投资者并使之做出错误的投资决策，从而间接影响证券交易量或交易价格。总的来说，信息型操纵的常见行为包括：（1）控制信息是否披露；（2）控制信息的发布时点；（3）控制所发布的信息内容。例如，在 “徐翔案”中【案号：(2016)鲁02刑初148号】，徐翔等人与某上市公司高管合谋，通过控制“高送转”等利好消息的发布时机操纵公司股价，后续再集中资金优势在二级市场择机抛售获利，最后与减持的高管共同分成。其中，徐翔等人采取操纵证券价格的行为是“控制信息发布时点”，并不包括后续“二级市场择机抛售”的交易行为。

具体而言，“利用信息优势操纵”与“利用信息优势连续交易”两种手段虽然相似，但实际上分别属于“信息型操纵”与“交易型操纵”：前者强调行为人通过信息本身影响股价，并不需要后续交易行为的介入即可达到操纵市场的目的；而后者则强调“信息+交易”，单纯的信息披露并不足以达到影响证券交易价格或交易量的结果，只有结合后续的连续买卖、联合买卖等交易方式，才能实现操纵市场的目的。

行为型操纵行为，又称“幌骗交易操纵”，是指行为人不以证券成交为目的，频繁申报、撤单或大额申报、撤单，从而影响证券交易价格或成交量。例如，在唐汉博等操纵证券市场罪案件【案号：（2019）沪01刑初19号】中，上海市第一中级人民法院认为：唐汉博等人控制账户组不以成交为目的，对“银基发展”股票频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，并在相应时间段内进行与虚假申报相反的交易行为，操纵案涉股票获利的意图明显，已然构成操纵证券市场罪。

2.幌骗交易、蛊惑交易、“抢帽子”交易三种新型操纵行为的认定

“幌骗交易操纵”是指，行为人不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报，即“虚假申报”。此前，《操纵市场司法解释》只将“反向交易”纳入规制范围的规定，《刑法修正案（十一）》不再论行为人是否进行反向交易，只要其侵害证券市场的金融管理秩序，达到法定的追诉标准，即构成犯罪。典型案例为唐汉博等犯操纵证券市场罪案【案号：（2019）沪01刑初19号】。

“蛊惑交易操纵”是指，行为人利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易。与《操纵市场司法解释》相比，《刑法修正案（十一）》删去“进行相关交易或者谋取相关利益”这一表述，故“行为人从事交易或以盈利为目的”不再是蛊惑交易操纵行为的构成要件。需要注意的是，蛊惑交易操纵中利用的信息必须是重大信息，即要求相关信息能够对证券的价格、交易量产生显著影响。此外，“蛊惑交易操纵”实际上是对两种常见的牵连行为直接认定为一罪，即牵连犯：将编造并传播证券交易虚假信息与操纵证券市场两种犯罪行为，认定为操纵证券市场罪一罪。

“抢帽子交易操纵”是指，行为人公开对证券、证券发行人、期货交易标的等作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易，即人们熟知的“黑嘴”。就该罪而言，《刑法修正案（十一）》与《操纵市场司法解释》的规定基本相同，但需要注意的是，“抢帽子”交易操纵的主体并非限于证券从业人员、新闻媒体从业人员等特殊主体，只要行为人达到法定年龄，具有刑事责任能力，即具备构罪可能性。典型案例为吴定昌犯操纵证券、期货市场罪案、朱炜明犯操纵证券、期货市场罪【案号：（2017）苏01刑初31号、（2017）沪01刑初49号】。

三、

违规披露、不披露重要信息罪

（一）罪名简述

《刑法》第161条：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

（二）热点回顾

1.ST毅达（600610）：上市公司及原子公司前任高管、员工因涉嫌违规披露重要信息罪被上海检察机关提起公诉

2020年1月15日，ST毅达发布公告称（公告编号：2020-003），2015年10月，时任公司副董事长、总经理任某某，时任公司副总经理、财务总监、董事会秘书林某某，时任公司财务经理秦某某、时任子公司副总经理盛某为虚增公司业绩，将已由他人完工的工程收入违规计入公司三季度报告，共虚增利润1063万余元，占同期披露利润总额的81.35%。于近日，上海市人民检察院第三分院以涉嫌违规披露重要信息罪对上述四人提起公诉。

2020年4月10日下午，上海市第三中级人民法院就该案公开开庭审理并当庭作出一审判决，以违规披露重要信息罪判处直接负责的主管人员任某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元；对直接责任人员林某某判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；对直接责任人员盛某和秦某某均判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五万元[9]。

2.ST康美（600518）：公司实际控制人马某某因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪，被公安机关采取强制措施

2020年5月15日，ST康美发布公告称（公告编号：临2020-029），公司及实际控制人马某某因信息披露违法违规，被中国证监会处于警告、罚款90万元的行政处罚措施，以及终身证券市场禁入措施。

2020年7月10日，ST康美发布公告称（公告编号：临2020-064），公司实际控制人马某某因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被公安机关采取强制措施。公告当日，公司股价收盘时下跌2.34%，报2.50元；次日收盘时下跌4.80%，报2.38元。截至目前，上市公司尚未发布新公告进一步说明刑事案件的相关进展。

（三）要点分析

1.违规信披犯罪案件中自首的认定

认定一般自首，需要满足“自动投案”与“如实供述”两个要件。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”；如实供述是指“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。即，自动投案的认定以“是否被采取强制措施[10]”作为分界点，只要犯罪嫌疑人、被告人在未被采取强制措施前到司法机关投案，就属于“主动到案”。如实供述则是以行为人供述的内容能否涵盖其主要犯罪事实为标准。

与其他犯罪不同，在公安机关刑事立案之前，证券犯罪行为人可能已经被证监会立案稽查，甚至已经被处以行政处罚或行政监管。因此，在公安机关正式介入案件前，犯罪事实或犯罪嫌疑人的身份很可能已经被司法机关发觉。此时，行为人是否存在自首的空间，如何才能构成自首，存在一定争议。

就主动投案而言，证券犯罪中行为人的到案方式主要有：主动到案、经同案犯劝解后到案、书面或口头传唤到案以及经证监会、公安机关电话通知后到案，其中后两种均属于传唤。如前所述，传唤不属于刑事强制措施，但由于司法实践中常见的书面或口头传唤实际上是具备拘传性质的措施，故司法机关一般认为书面传唤乃至口头传唤可以阻止一般自首的成立[11]。而对于电话通知型传唤，经梳理已公开的刑事判决书，该种传唤方式并不妨碍自首的成立，（2020）沪03刑初4号案中，上海市第三中级人民法院认为：行为人经公安机关通知后到案，并如实供述各自罪行，构成自首。但是，投案后不及时如实供述的，不构成自首。

那么，如何理解如实供述，以及如何认定违规披露、不披露重要信息罪中如实供述的范围？结合前述司法解释以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条的内容可知，如实供述的内容不仅包含行为人的主要犯罪事实，还包括行为人的姓名、年龄、职业、住址、前科等身份信息[12]。在杨治山犯内幕交易罪案件[13]中，上海市第一中级人民法院认为：“主要犯罪事实包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实，是指对犯罪嫌疑人行为性质认定具有重大影响的事实、情节，主要是针对罪名的构成要件；重大罪量事实，是指对量刑具有重大影响的事实、情节。如在内幕交易犯罪案件中，行为人的如实供述内容，应当包括行为人的主体身份，所购买的相关股票名称、数量，行为人获悉内幕信息等相关情况。”同理，违规信披犯罪中的如实供述范围应当包括以下内容：（1）行为人的身份（真实姓名、年龄、职业、住址等基本身份信息）；（2）是否存在前科（如有，何种前科）；（3）违规披露或未披露的事件内容、次数、时间、原因；（4）行为人如何控制上市公司违规披露或不披露等相关情况。

关于单位自首，由于单位犯罪是在单位意志支配下由单位成员实施的，故单位的自首行为同样应当体现单位的整体意志，并由单位成员具体实施。例如，（2009）浦刑初字第1895号案中，上海市浦东新区人民法院认为：单位负责人曾某构成自首，同时也应认定其所属单位构成自首。

但是，如果投案人的投案行为不能代表单位意志，即便其自动投案并如实供述罪行，也只能成立个人自首，不能成立单位自首。（2010）宁刑二初字第19号案中，江苏省高级人民法院认为：虽然投案自首的被告人是犯罪单位中直接负责的主管人员，但投案前已经离开单位的，其投案行为仅能反映个人意志，不能代表单位意志，故单位不因此构成自首[14]。

2.如何理解违规信披犯罪中“直接负责的主管人员”

根据《刑法》第161条的规定：“依法负有信息披露义务的公司、企业……对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役……”其中，如何理解“直接负责的主管人员”存在一定争议。

首先，基于刑法理论，该含义主要有以下四种理解：

（1）决策作用人员。即，对于单位实施犯罪行为的决策负有直接责任的主要领导人员或者分管领导人员属于“主要负责的主管人员”。

（2）组织、指挥、决策作用人员。如果相关人员在该单位犯罪中起着组织、指挥或决策的作用，且所实施的行为与单位犯罪所造成的危害结果之间存在因果关系，即为“直接负责的主管人员”。与前一种情况相比，该情形将起组织或指挥作用的人员也一并纳入规制范围。

（3）领导责任人员，即对单位负有主管责任的人员。该种观点认为，对单位犯罪负主管责任的人员,通常是上级部门负有领导责任的人员，他们对下属负有管理责任，对下属犯罪行为暗中赞许、放任不管，应当追究刑事责任[15]。

（4）法定代表人。这种观点认为，不论是否对单位犯罪行为负有直接责任或者领导责任，法定代表人是法定的主管责任人员，理应属于“直接负责的主管人员”。

司法实践中，法院对“直接负责的主管人员”的理解一般采取“组织、指挥、决策作用人员”这一种观点。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于单位犯罪问题”的规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”

例如，在上海中毅达犯违规信披犯罪案件【案号：（2020）沪03刑初4号】中，中毅达时任副董事长、总经理任某某决定实施虚增业绩的财务造假行为，但具体操作由时任副总经理、财务总监林某、财务经理秦某某、厦门中毅达副总经理盛某实施、安排，最后上海市第三中级人民法院将决策人员任某某认定为“直接负责的主管人员”，将其余实施、安排人员认定为“直接责任人员”。

四、

欺诈发行证券罪

（一）罪名简述

在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

单位犯本罪，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

（二）热点回顾

1.刑法罪名及相关条款的修改

（1）《刑法修正案（十一）》大修改

《刑法修正案（十一）》对欺诈发行证券罪（原为“欺诈发行股票、债券罪”）的罪状与法定刑均予以修改：新增为两档法定刑，取消欺诈发行证券罪的法定刑上限，新增对控股股东、实际控制人的刑事追责路径。具体如下：

其一，扩大本罪名适用范围。本罪的规制对象从原来的“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”扩大至“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件”，并新增“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”的表述，设置相应兜底条款，为证券概念将来的扩张做好准备。

其二，修改量刑幅度。提升对直接责任人员的处罚力度。修正案增设“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节”法定刑档次，但暂未出台相应追诉标准规定明确何种情形下适用该档法定刑。此外，移除了一般情形下论处罚金的数额上限。

其三，将“控股股东、实际控制人”纳入规制范围。修正案增设相应条款，明确本罪的追究范围包含控股股东、实际控制人两类主体，同时设定的罚金量刑幅度为“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下”，相比原来提升二十倍。

其四，明确单位犯罪罚金金额。根据《刑法修正案（十一）》，单位犯本罪时，处以非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下的罚金。

（2）将“欺诈发行股票、债券罪”修改为“欺诈发行证券罪”

2021年2月26日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，将《刑法》第一百六十条中“欺诈发行股票、债券罪”这一罪名修改为“欺诈发行证券罪”。可见，罪名的修改与《刑法修正案（十一）》相统一，一并扩大欺诈发行的刑法规制范围，从原有的“股票、公司企业债券”扩大至一切符合证券定义的有价凭证。

2.金亚科技及原董事长周某某因涉嫌欺诈发行股票罪被证监会依法移送公安机关，截至目前已被判处刑罚

2018年6月25日，金亚科技发布公告称（公告编号：2018-071），中国证监会于2016年8月22日对公司启动立案调查，后发现公司涉嫌构成欺诈发行股票罪，依法将案件移送公安机关。2018年7月26日，金亚科技发布公告称（公告编号：2018-104），公司原董事长周某某因涉嫌欺诈发行股票罪，被四川省公安厅直属公安局刑事拘留。

2019年5月13日，因2016年、2017年、2018年连续三个会计年度经审计的净利润为负值，金亚科技被暂停上市。2020年5月14日，公司被深交所决定终止上市。2020年8月3日，公司股票被交易所摘牌。

2021年3月23日，已从创业板退市的金亚科技发布公告称（公告编号：2021-001），公司及周某某因犯欺诈发行证券罪、违规披露重要信息罪被判处刑罚，其中金亚科技被判处罚金392万元，周某某数罪并罚被判处有期徒刑三年（缓刑五年），并处罚金10万元。

（三）要点分析

1.欺诈发行证券罪的常见手段、方式

为成功发行证券，犯罪行为人在明知公司实际情况不符合证券发行要求的情况下，通常会采取财务造假、隐瞒重大事项等各种方式，将公司包装成符合发行条件的企业，骗取发行证券的批文。

根据梳理，司法实践中欺诈发行证券的常见犯罪行为包括：（1）虚增公司营业收入、（净）利润、资本公积金等项目，并计入相关申报文件。如在金亚科技犯欺诈发行股票罪案件中，金亚科技的董事长、实际控制人授意公司财务总监、销售经理进行财务造价，并要求公司其他部门员工协助配合，虚增、夸大公司三个年度的营业收入及盈利能力。（2）通过伪造外部借款、使用自有资金或伪造银行单据等方式，虚构公司应收债权债务。如在（2018）沪刑终22号案中，被告单位董事长指使公司法定代表人、财务总监，虚构银行授信，并通过会计师事务所出具内容重大事实的审计报告。（3）少计提坏账准备或跨期确认收入。如在欣泰电气犯欺诈发行股票罪案件【案号：（2017）辽06刑初11号案】中，被告单位及董事长、财务总监通过虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构财务数据，并在提交上市申请文件中载入重大虚假内容。（4）编造、变造其他企业、单位提供担保的材料。如在（2017）苏09刑初10号案中，被告单位的法定代表人为顺利发行债券，变造政府融资平台所出具的担保材料（变造为不可撤销连带责任保证），并报深交所审核通过，募得资金用于公司经营。（5）隐瞒公司尚未建成投产等重大事项。如在（2018）苏02刑初49号案中，被告单位在债券募集说明书中隐瞒公司尚未建成投产的重大事项，提交虚假的审计报告，骗取上海证券交易所备案。

2.中介机构的刑事责任

在注册制背景下，法律将进一步压实中介机构的“看门人”责任，券商、会计所、评估公司等将面临着日益加剧的刑事合规风险。当中介机构未履行勤勉尽责义务到一定程度，其行为同样会触及刑法；一旦触犯刑法，中介机构本身将被判处高额罚金刑，相关责任人员也将被判处自由刑、罚金刑，甚至被处以从业禁止令，走上失业道路。

例如，在中恒通（福建）机械制造有限公司因犯欺诈发行证券罪被判处刑罚后，利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所（以下简称利安达浙江分所）也因触犯出具证明文件重大失实罪被判处刑罚【案号：（2017）沪01刑初80号】，相关责任人员以及在审计报告上签字的注册会计师均分别被判处拘役六个月到有期徒刑两年（均处以缓刑）不等的自由刑，并处五万元到十万元不等的罚金。其中，被判处刑罚的责任人员有利安达浙江分所的项目负责人、现场负责人、签字注册会计师[16]。

经梳理，根据案件具体情况不同，中介机构及相关责任人员在欺诈发行证券案件中可能触犯以下罪名：

其一，欺诈发行证券罪的共犯。法院如果认为中介机构与发行人存在合谋造假发行证券的行为（包括默示同意、不予阻止等非积极行为），则会认定中介机构构成欺诈发行证券罪的帮助犯。如果帮助、协助行为对欺诈发行的作用较大，则同样会被认定为主犯；反之则为从犯。例如，在万福生科犯欺诈发行股票罪案【案号：（2014）长中刑二初字第00050号】中，长沙市中级人民法院同时对万福生科及相关责任人员、审计机构负责人判处刑罚（有期徒刑+缓刑）。

其二，提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪。根据《刑法》第229条规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，构成提供虚假证明文件罪；或严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，并造成严重后果的，构成出具证明文件重大失实罪。例如，在利安达犯出具证明文件重大失实罪案件【案号：（2017）沪01刑初80号】中，利安达浙江分所相关人员在明知中恒通账外收入缺少相关合同、征询函、缴税材料，按审计要求无法进行审计调整的情况下，仍将上述账外收入记入营业内收，且未按审计准则核实公司对外捐赠事实，导致审计报告内容重大失实。

其三，受贿罪、非国家工作人员受贿罪。在欺诈发行证券的过程中，如果中介机构的工作人员索取或非法收受他人（如发行人或公司实际控制人、控股股东等工作人员）财物（金钱、物品、积分卡等有财产性价值的物品），并为其谋取利益（如在发行过程中提供便利），则构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪（视乎收受贿赂一方人员的身份）。

其四，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。在欺诈发行证券的过程中，如果相关人员为了实施财务造假行为，将反映真实财务情况的会计凭证、会计账簿或财务会计报告予以藏匿或销毁，可能会构成该罪。

除此之外，对于相关责任人员，人民法院还可能判处从业禁止措施。所谓从业禁止（又称职业禁止），是指人民法院对于实施特定犯罪被判处刑罚的人，依法禁止其在一定期限内从事相关职业以预防其再犯罪的法律措施。根据我国《刑法》第37条之一的规定，禁止期限为自刑罚执行完毕之日或者假释之日起的三年至五年。从业禁止的时间和内容在判决书中一经明确，则具有强制性。如果违反从业禁止的，情节较轻，尚不构成犯罪的，由公安机关处罚；如果因违反从业禁止受到行政处罚后又违反的，或者违反从业禁止且在从业过程中又有违法行为的，依法构成拒不执行判决、裁定罪[17]。

五、

刑事合规制度

（一）何为刑事合规制度

合规，顾名思义为“合乎规范”，即行为主体的行为应当符合法律法规、监管规则等规范。所谓“刑事合规”，一般是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任,国家通过刑事政策方面的正向激励和责任归咎,推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防企业的刑事风险,制定并实施遵守刑事法律的计划和措施[18]。

对于上市公司而言，上市发行、募集资金、信息披露、资产重组等商业经营、管理活动均存在着民事侵权、行政违法，甚至是刑事犯罪的风险。尤其是在强监管背景之下，我国对证券违法犯罪行为的打击力度显著加大，违法犯罪的责任承担也有所加重。然而，上市公司在构建企业合规制度时，往往关注日常可能发生的民事、行政风险，而对刑事犯罪风险避而不谈。如此一来，很多上市公司可能早已触及刑事犯罪，只是因为此前的监管态度，幸而“逃过一劫”。讳疾忌医并非上策，随着证券领域中刑事风险范围的扩大，上市公司应当加大对企业刑事合规制度建设的投入，早日将刑事犯罪以及刑事被害风险一并扼杀在摇篮中。

（二）何为“合规不起诉”

上市公司刑事合规制度的构建，也适应我国探索合规不起诉制度的司法实践。所谓“合规不起诉”制度，一般是指检察机关对涉嫌刑事犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，可以要求企业针对违法犯罪事实提出专项合规计划，督促企业推进企业合规管理体系的建设，合规整改合格后，依法作出不起诉决定的制度[19]。其中，合规整改计划应当至少包含部门人员管理规范，法律风险识别、评估与处置，内外部举报与通报机制，内部合规奖惩机制，合规经验反馈等内容，如浙江省舟山市岱山县人民检察院在出台的《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》中明确规定，合规整改方案应当包括“赔偿损失、消除犯罪影响、确定专职合规人员、重点监管‘敞口’岗位、全面留痕考核培训、协助深挖企业‘蛀虫’、规范议事决策程序、配合合规监督员开展调查（尽职、内部、反舞弊、证据保全）与企业异议权等十项标准化内容”[20]。

根据试点探索，我国“合规不起诉”目前有两种模式：一是“检察建议模式”，二是“附条件不起诉模式”。前者是指，检察机关在审查起诉过程中，对于犯罪情节轻微且认罪认罚的涉刑企业，从违法犯罪隐患、管理监督漏洞、风险预警和防控问题等方面提出合规检察建议，有针对性地责令其建立合规管理体系的制度，最后作出相对不起诉决定。后者是指，检察机关在审查起诉过程中，对涉刑企业暂缓起诉，并对其设立一定的考察期，对企业执行合规整改方案予以监督考察，待考察期满后根据企业合规整改情况，依法作出起诉或者不起诉决定的制度。我国开展企业合规改革探索的检察机关，大多数推行的是附条件不起诉模式。

鉴于企业治理对不同专业、技能均存在高度要求，故实践中检察机关除了强调自身对企业合规整改的监督，一般都会引入第三方专业人员予以独立监督并提供考察监督报告，考察监督报告是检察机关依法作出不起诉决定的考量因素之一。“第三方专业外部机构”一般为律所、会计所、税务所等，比如深圳市宝安区司法局与宝安区检察院共同出台的《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，明确规定律所作为独立监控人的前提条件、监控职责、选任程序等内容。根据该规定，作为独立监控人的律所，应当就企业刑事合规情况进行调查，协助涉刑企业制定合规计划以及协助人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为检察院作相应处理决定的参考[21]。简单来说，确定独立监控人后，独立监控人应当与涉刑企业签署独立监控协议，协议载明独立监控人的权限、职责范围、履职方式、聘期、费用、权利义务以及违约责任等内容。对于独立监控人的工作报酬，经检察机关批准确定后，一律由涉案企业支付[22]。

（三）如何构建有效的刑事合规制度

在企业合规不起诉的探索过程中，如何构建有效的刑事合规制度是核心问题之一。有效的刑事合规制度，一方面要求在企业未进入刑事追责程序时，可以帮助企业及时发现潜在的刑事风险，借此预先评估该风险可能造成的后果，并基于预测、评估结果事先制定有效应对方案，达到“未雨绸缪、防微杜渐”的效果；另一方面则要求在企业已经进入刑事追诉程序时，可以证明企业已尽到应有的注意义务，或实施该合规制度可以获得检察机关、独立监控人等机构的认可，最终因此免于被刑事追诉。

参照不同国家和国际组织的做法，有效的刑事合规制度应当至少包含以下三个方面。

其一，识别和预防机制。为了制定一个有效的刑事合规计划，就必须识别并理解行业的系统性风险因素和公司的独特风险因素[23]。企业应当分类并筛选出可能对自身经营和管理有重大影响的刑事风险，构建自身的刑事风险事件库，而非一律将所有风险纳入防范和处置范围，如此才能实现刑事合规制度效益的最大化。

其二，处置和应急机制。刑事合规风险处置机制是在完成风险评估之后，选择并执行一种或多种改变风险的措施，包括改变风险事件发生的可能性和/或后果，以及针对刑事合规风险可能发生的结果采取应对措施，包括降低损害、缩减波及范围等，将风险控制在企业可承受的范围[24]。

其三，反馈和整改机制。在完成刑事合规风险的处置后，企业应当对处置的相关流程、措施、结果等予以逐级反馈并记录成册，为后续发生的风险评估、处置等提供实操经验。

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注释：

[1]该数据是以“强制措施/刑事/罪/公安/检察院/拘留/逮捕/取保候审/监视居住”等作为标题关键词，在“见微数据”及“巨潮资讯网”网站检索、统计得出，仅供参考。

[2]该数据是在上述检索基础上，以“欺诈发行/违规披露/背信损害/内幕交易/操纵证券市场”等作为正文关键词进一步筛选得出，仅供参考。

[3]中国证监会：《证监会通报2020年案件办理情况》，2021年2月5日， http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/202102/t20210208_392574.html，最后访问于2021年3月28日。

[4]北京市第二中级人民法院（2010）二中刑初字第689号刑事判决书。

[5]《刑事审判参考》第918号案例：王文芳泄露内幕信息、徐双全内幕交易案；《最高人民法院公报》2013年第1期：江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案；厦门市中级人民法院（2009）厦刑初字第109号刑事判决书，福建省高级人民法院（2010）闽刑终字第398号刑事判决书。

[6]浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台刑二初字第4号刑事判决书

[7]河南省焦作市中站区人民法院（2012）站刑再字第2号刑事判决书。 

[8]刘宪权：《内幕交易违法所得司法判断规则研究》，载《中国法学》2015年第6期，第239-262页。

[9]浦江太平：《上海首例违规披露重要信息案今日一审判决》，https://mp.weixin.qq.com/s/-VMsPjKCtdijxzcnTOvrWQ，2020年4月10日，最后访问于2021年4月20日。

[10]强制措施是指刑事强制措施，具体包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕。

[11]聂昭伟:《经电话通知传唤到案认定自动投案的条件》，载《人民司法》2016年第8期，第23-26页。

[12]不过，未如实供述身份事实不等于否认如实供述，如果该身份事实的供述与否不影响定罪量刑，则不影响如实供述的认定。

[13]《刑事审判参考》第1019号案件。

[14]茅仲华、陈劲草：《直接负责的主管人员自首与单位自首的认定》，载《人民司法·案例》2010年第24期，第60-63页。

[15]参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），北京：中国人民大学出版社，2017年版。

[16]包含：参与项目的签字注册会计师，以及未实际参与项目的签字注册会计师。

[17]《刑法》第313条：对人民法院的判决、裁定有能力之星而拒不执行，情节严重的，处三年以下尤其途径、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

[18]孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第3-24页。

[19]陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第78-96页。

[20]岱山县人民检察院：《涉案企业经合规整改可获从宽处理，这是怎么回事？》，https://mp.weixin.qq.com/s/ALiCO0VGV1VgOLHjdYfTYA，2020年9月27日，最后访问于2021年3月28日。

[21]深圳市宝安区司法局：《关于印发<深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）>的通知》，http://www.baoan.gov.cn/basfj/gkmlpt/content/8/8040/post_8040099.html#5161，2020年8月28日，最后访问于2021年3月28日。

[22]参见《深圳市宝安区人民检察院涉企刑事案件附条件不起诉使用办法(试行)》，内部发布稿。转引自陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第78-96页。

[23][美]H.大卫·科茨:《金融监管与合规》，邹亚生等译，中国金融出版社2018年版，第157页。

[24]郭青红:《企业合规管理体系实务指南》，人民法院出版社2019年版，第102页。

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