安理观法丨国际工程政治风险应对的合同路径——以FIDIC银皮书2017版合同为例（一）

摘要

截至2021年7月，我国企业在“一带一路”沿线60多个国家签订工程合同累计约43000余份，签订合同额约8500亿美元，完成营业额约6000亿美元。[1] 然而，在国际地缘政治急剧变化、新冠疫情肆掠全球、保守主义、极端主义、逆全球化等盛行的背景下，“一带一路”沿线欠发达国家和地区政府更迭、东道国政府违约、征收等政治风险越来越高发，国际工程项目在前述单一或多重风险叠加下，投资、建设、运营、维护、退出等各个环节普遍承压，工期和费用争议已普遍存在，部分项目甚至面临合同暂停、合同终止等重大风险。

国际工程项目干系人中的投资人、项目开发商、业主、承包商、设计分包商、施工分包商、供应商、咨询公司等，对正在投资开发、拟投标项目、履行中的项目该如何未雨绸缪，提早做好战略预判和应对，不仅涉及到对国际工程项目全生命周期的风险防控，还涉及到项目管理的精细化，无论是过去，尤其是现在和将来面临的挑战，都是国际工程行业的热点和难点。

本文试图系统总结政治风险下项目干系人尤其是承包商的应对路径和方案图谱，并对FIDIC银皮书2017版合同相关条款的适用进行解读和评析，以探求国际工程项目干系人尤其是承包商应对政治风险具有可操作性的通常范式。

目录CONTENTS

一
问题的提出二
国际工程领域的政治风险研究现况三
FIDIC合同对政治风险的安排

*本文将就一、二两部分内容具体展开，第三部分内容请见后续文章。

一
问题的提出

根据2021年9月29日，商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布《2020年度中国对外直接投资统计公报》（以下简称《公报》），我国对外投资的总体趋势体现出以下特点:

第一，“一带一路”沿线国家投资稳步增长。截至2020年底，中国2.8万家境内投资者在全球189个国家(地区)设立对外直接投资企业4.5万家，年末境外企业资产总额7.9万亿美元。在“一带一路”沿线国家设立境外企业超过1.1万家，2020年当年实现直接投资225.4亿美元，占同期流量的14.7%；年末存量2007.9亿美元，占存量总额的7.8%。2013至2020年中国对沿线国家累计直接投资1398.5亿美元。第二，上述对外承包工程新签项目的八成集中在基础设施领域。截至2020年底，我国企业承揽的境外基础设施类工程项目5500多个，累计新签合同额超过2000亿美元，已占当年合同总额的80%。第三，承包工程数据体现出我国企业凭借工程承包发展模式的转型使其扩大海外市场版图[2]。截止2021年8月统计相关数据如下表：

我国企业在“一带一路”相关的60个国家新签对外承包工程项目合同
年份	新签对外承包工程项目合同(份)	新签合同额 (美元)	占同期新签合同额(%)	完成营业额 (美元)	占同期总额(%)
2015	3987份	926.4亿	44.1%	692.6亿	45%
2016	8158份	1260.3亿	51.6%	759.7亿	47.7%
2017	7217份	1443.2亿	54.4%	855.3亿	50.7%
2018	7721份	1257.8亿	52%	893.3亿	52.8%
2019	6944份	1548.9亿	59.5%	979.8亿	56.7%
2020	5611份	1414.6亿	55.4%	911.2亿	58.4%
2021年度(截至2021.08)	3266份	708.9亿	51%	534.4亿	57.9%
总计	42904份	8561亿		5626.3亿

*以上数据源于中华人民共和国商务部“走出去”公共服务平台

然而,受国际经济低迷的影响，国际基础设施投资热度减弱，贸易保护主义有增无减，如美国通过立法严格要求政府部门采购本国产品，并对采购他国产品设置歧视性条款，各类风险尤其政治风险在逐步增加，国际工程市场总体承受压力，现汇项目很少，市场从投融资带动承包进入投资、建设、运营甚至持有一体化阶段，市场竞争更加激烈。部分国家面临债务困境、违约风险加大等不确定因素，特别是拉美、非洲等多个市场面临经济低迷、政府换届、安全局势恶化等挑战，各类风险进一步凸显[3]。

在众多风险中，政治风险最为不可预见、但对于企业投资和国际工程项目的影响最为严重。例如近期阿富汗局势动荡，进而牵动我国企业在阿富汗投入的通信、交通等基础建设项目和矿业投资；缅甸政局混乱，使大量光伏能源项目投资建设风险凸显；几内亚发生军事政变使中国企业的矿业投资受到严重挑战；巴基斯坦接连发生针对中国企业的恐怖袭击、埃塞俄比亚内战涉及到众多中资企业、委内瑞拉陷入政治纷争、阿尔及利亚、津巴布韦、苏丹、安哥拉等国政府高层发生震荡等等，使中国的投资和中国的利益受到严峻挑战。

由于“一带一路”及其他市场大多在发展中国家，特别是一些高风险地区，如中东、非洲、东南亚、南亚、拉丁美洲，中国的承包商在开拓市场时不可避免地遇到持续性和毁灭性的政治风险影响。例如近期阿富汗塔利班引发的战乱，此举想必会对我国企业在阿富汗的基础建设项目建设产生重大损害，例如:设备毁损、项目停工等，项目将来可能面临停工、索赔乃至未来参加战后重建。

由于“一带一路”及其他市场，我国参与企业主要以工程承包为主，故本文拟从承包商的角度进行分析，重点阐述政治风险在法律及FIDIC银皮书2017版合同下如何定性、定性后产生的衍生的权利、权利的主张程序与程序注意事项。探究其遇到政治风险情况下的承包商合同权利，是否有权主张暂停甚至终止合同，以及其如何行使该项权利，通常如何安排和应对替代性争端解决，比如FIDIC（1999）下的DAB和FIDIC（2017）下的DAAB，从证据和法理的角度，通常如何为主合同下的诉讼和仲裁进行前期准备工作，此外本文将结合我国实际典型案例分析并总结出应对政治风险的解决方案。

二
国际工程领域的政治风险研究现况
（一）政治风险的概念

政治风险的定义丰富多样，从学者们关注的角度来看，政治风险的定义大致分为:

1. 强调政治风险是由政治事件或政府行为而导致的不利结果。Root教授认为，政治风险是由政治事件、政府行为所带来的一系列千扰；各种政治事件（比如战争、政变、革命、没收、征税、交易控制和进口限制）发生的不确定性，并且这种不确定性会在东道国的内外引起跨国公司潜在利润和（或）资产的损失[4]；Ko.brin教授[5]从两个方面对政治风险的来源进行了定义：其一是东道国政府的经济政策（没收，现金返回、限制商业交易等）给企业造成的风险；其二是由于东道国的政治不可抗力（恐饰主义、政变、罢工等）给企业带来的风险[6]。

2. 强调政治风险是由商业环境的变化和不连续性而导致的负面响。Robock教授[7]从“政治的不连续性”角度提出政治风险是由政治变化引起企业经营环境出现难以预料的不连续性而导致企业利润受损或其他目标受到重大影响[8]。Ting教授[9]将政治风险定义为：由于东道国政治、政策或者外汇制度的不稳定性而导致的环绕某一国际项目或企业的设定经营结果（收入、成本、利润、市场份额、经营的连续性等）而产生的非市场的不确定性或变化[10]。

在本文中，结合上述定义，将政治风险界定为：政治风险是由于政治事件、东道国的政府或者社会强力组织（环保组织、工会等）的作为或不作为及歧视性的行为，恶化或中断项目的商业环境，进而影响到企业的利润或其他商业目的的实现。

（二）政治风险的影响因素

政治风险的成因复杂、影响因素众多，既可能来自于东道国国内，也可能源于跨国企业的母国、第三国及全球政治和经济环境的影响，以及东道国政府与跨国企业双方的相对议价能力。

从国家层面来看，政治风险的影响因素主要有：东道国的政治体制和致权稳定性、经济发展状况、社会收人和财富的分配、文化差异和宗教信仰、语言的多样性，以及政府对经济的干预等许多因素的影响也受到外部国际环境的影响，如贸易争端，禁运及制裁，东道国与母国、周边国家及其他一些国家和国际组织之间的关系等。

从行业层面来看，不同行业所面临的政治风险也不尽相同，行业的竞争度、成熟度、集中度及其在国民经济的地位也都影响到其政治风险水平的高低。另从微观层面而言、企业及项目的特性也都会影响到其所承受的政治风险水平，如企业的国籍、背景和文化，企业及其子公司的规模和技术水平，企业的资本结构、国际化程度和本地化程度，以及企业与东道国政府、社会组织及当地民众之间的关系等都是影响企业政治风险水平的因素[11]。国际工程项目本身的一些内在特性，如项目的规模大小、工期长短、资金来源、合同条件、技术和管理的复杂性等也是影响其政治风险水平的重要因素[12]。

（三）中国承包商面临的政治风险状况

国际工程项目具有规模大、周期长和地域性等特点，其政治风险体现出鲜明的行业特色。通常外在的政治风险与工程项目本身所固有的各种风险结合，同时，由于中国承包商的业务主要集中在欠发达国家和地区，所面临的政治风险还体现出鲜明的特色，如：“中国因素”与地区冲突、国际恐怖主义、宗教极端主义相结合（如巴基斯坦、北非、西非诸国、阿富汗、苏丹、缅甸等），“中国因素”与当地的“反华排华”情绪相结合（如印度、越南、菲律宾、印度尼西亚等）；中国政府与国有企业之间不透明的关系，使得国有企业背景被泛政治化；在意识形态、文化传统、宗教信仰等方面的差异；以及对于中国企业的政府介入、国有所有权和政治目的；使得中国的国际工程承包商面临更多的制度障碍和更为复杂的政治风险。下表回顾我国部分企业和项目在境外遭遇的政治风险：

序号	时间	项目简况	政治风险事件
1	2003-11	格鲁吉亚的卡杜里水电站项目	因格鲁吉亚政局危机导致工程延误
2	2004-06	阿富汗昆都士公路项目	恐怖袭击，中国工人造成11死5伤
3	2004-09	巴基斯坦的高摩赞工程项目	人质劫持事件
4	2006	缅甸密松水电站项目	缅甸存在大量的民族矛盾与地方势力，而密松项目恰好处于缅甸中央政府与地方势力克钦独立军控制的交叉地带。2011   年缅甸由军政府独裁统治转变为由巩发党执政的民主共和制，以昂山素季为首的缅甸全国民主联盟（简称“民盟”）具备不小的民意基础。此外，各类非政府组织大批涌现，由此多方政治势力为自身利益所进行的反对和干扰成为了密松项目的最大障碍
5	2007-04	埃寨俄比亚索马里州的油田项目	武装分子袭击，中国工人9人死亡
6	2008-11	尼日利亚的拉各斯至卡诺的铁路项目	因政府更迭而暂停项目
7	2011-03	中国在利比亚的项目	利比亚战争导致中资企业大量撤出利比亚市场
8	2012-01	苏丹的乌姆一阿布公路工程项目	29人被苏丹反政府军劫持，项目暂停
9	2015-03	斯里兰卡的科伦坡港口城项目	斯里兰卡政府换届项目停工
10	2016-09	中泰铁路项目几度暂停	在英拉政府期间、巴育政府期间遭遇政治风险。2016年泰国举行新宪法的全民公投，各方政治势力存在激烈博弈
11	2016-05	委内瑞拉迪那科至阿那科高铁项目停工	政府拖欠工程款
12	2016-08	斯里兰卡的“海港城”项目几度停工	斯里兰卡政府于2016年8 月2 日决定，科伦坡“港口城”项目中划归中方使用的土地将全部改为租赁99   年，取消之前协议中20 公顷土地为中方拥有永久产权的部分
13	2017-02	印度尼西亚雅万隆高铁瓦利尼隧道停滞	印度尼西亚土地征用困难
14	2018	马来西亚总价值220 亿美元的东海岸铁路项目与两个石油管道项目因政权更迭被叫停	马哈蒂尔政府与前总理纳吉布政府对待该项目态度迥异
15	2021	阿富汗艾娜克特世界级特大型铜矿项目	塔利班上台导致政权更迭且有武装分子从附近塔利班控制的奥帕隆村（Oparon）向矿区发射火箭弹，项目面临很大政治风险
16	2021	中铝几内亚铝土矿项目	几内亚军方政变导致该项目面临很大的政治风险

*律师助理郭韦伶对本文亦有贡献。

参考文献

[1] 数据来源：商务部 走出去公共服务平台 (mofcom.gov.cn)

[2] 来源：《2020年度中国对外直接投资统计公报》, 商务部、国家统计局和国家外汇管理局,2021年9月

[3] 来源：《中国对外承包工程发展报告2019-2020 》，商务部、中国对外承包工程商会，2020 年11 月

[4]Root E,1972.Analyzing politics risks in international business[J].The Multinational Enterprise in Transition: 345-365

[5] Stephen J. Kobrin is Associate Professor of Management at the Sloan School of Management at M.I.T. His research interests involve the relationship between international business and the political and social environment.

[6] Stephen J. Kobrin ,1978. When does political instability result in increased investment risk[J].Columbia Journal of World Business,13(3):113-122

[7]  Stefan H. Robock is R. D. Calkins Professor Emeritus of International Business at the Graduate School of Business, Columbia University. From 1940 to 1954, he worked for the U. S. Government, with four years out during WW II as a Navy Air Intelligence Officer in North Africa, Brazil and Japan. His government work included a five year term (1949-54) as Chief Economist of the Tennessee Valley Authority.

[8] Stefan H. Robock ,1971. Political risk: Identification and assessment[J]. Columbia Journal of World Business,6(4):6-20

[9] Wenlee Ting, Associate Professor of World Business American Graduate School of International Management, Glendale, AZ

[10]Wenlee Ting , 1988. Multinational risk assessment and management[J].New York:Quorum Books.

[11]Charles R. Kennedy ，1988，Political risk management:/A portfolio planning model[J].Business Horizons，31（6）：26-33. Charles R. Kennedy,is an associate professor in the Colgate Darden Graduate School of Business, the University of Virginia, Charlottesville.

[12]Ashley D，Borner J，1987，Political risks in international construction[.Journal of Construction Engineering and management，113（3）；447-467.

作者简介

陈远飞

北京办公室 顾问

[e-mail]

具有工程、法律复合教育背景，研究生毕业于中国社会科学院研究生院民商法专业。专业领域为房地产与建设工程、矿产能源、国际工程、TMT。

曾在多家央企、上市公司分别担任工程师、法务总监、法务负责人，熟悉房建、公路、铁路等施工技术，精通建筑工程法律、FIDIC合同、国际工程领域不同法系下的工程合同。拥有丰富的境内外房地产、一带一路投资、基础设施建设与运营全产业链一线管理和法律实践经验，其中境外投资和国际工程建设法律服务涉足北美、中东欧、中东、非洲、东南亚等数十个国家和地区一线，多年常驻境外负责央企区域公司、超大型房建、高速公路EPC项目一线法律管理与服务、合约管理、投后管理。在电站能源、矿业投资与投后管理、房地产、基础设施投资、建设和运营、EPC项目全生命周期风险管理及量化、相关争议解决等领域有近十年的法律实践经验。

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