安理观法丨上市公司关联监事回避问题初探

一、前言

监事会作为上市公司的重要机构之一，其主要职责为依法监督公司董事、高级管理人员履行职责的合法合规性，维护公司及股东的合法权益。基于监事会的职责及地位，上市公司有多项重要事项需要监事会通过监事会决议形式发表相应意见，如公司控股股东变更承诺、员工持股计划等，而监事会成员可能与前述事项存在关联关系，因此具有关联关系的监事（以下简称“关联监事”）是否需要回避表决已成为实践中较为常见的问题。

据笔者初步了解，针对关联监事是否回避表决以及关联监事回避表决后，是否能形成有效决议等问题，现行法律法规和监管规则中均未予以明确规定，实践中各上市公司也存在多种处理方式，本文以上海证券交易所的上市公司为例，结合部分上市公司的做法，就关联监事是否需要回避表决等问题进行初步探讨并提出相应建议。

二、何为关联监事？

据笔者初步了解，《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称“《公司法》”）等法律法规中并未对关联监事进行明确定义，《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称“《上市规则》”）中亦只有关于关联董事的定义，并无关联监事的定义。《上市规则》第6.3.8条规定：

上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会会议的非关联董事人数不足3人的，公司应当将交易提交股东大会审议。

前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：

一

为交易对方； 

二

拥有交易对方直接或者间接控制权的；

三

在交易对方任职，或者在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组织、该交易对方直接或者间接控制的法人或其他组织任职； 

四

为交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员；

五

为交易对方或者其直接或者间接控制人的董事、监事或高级管理人员的关系密切的家庭成员； 

六

中国证监会、本所或者上市公司基于实质重于形式原则认定的其独立商业判断可能受到影响的董事。

笔者认为，可以参照上述关联董事的定义，对“关联监事”进行相应的定义。在监管规则未对关联监事进行准确定义之前，可以依据《公司法》对于“关联关系”的定义认定“关联监事”。根据《公司法》第216条第四款的规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系，因此我们可以将关联监事理解为与上市公司相关事项存在利害关系可能导致公司利益转移的监事。

三、需要监事会发表意见的相关事项

根据中国证券监督管理委员会及上海证券交易所的现行法律规定及监管规则 [1]，上市公司监事会需要针对相关事项发表意见，具体事项及相关依据如下：

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上市公司监事会对上述事项发表意见应通过监事会决议的形式作出。根据《公司法》第119条，监事会决议应当经半数以上监事通过，如果监事与上述需要监事会发表意见的事项存在利害关系并可能导致公司利益转移，该等关联监事是否需要回避表决呢？如果关联监事回避表决，则关联监事回避后有可能导致有表决权的监事人数低于监事会成员半数，那么是否意味着监事会无法形成有效决议呢？

四、实践案例

笔者查询了30余家上市公司近期的相关公告，选取了其中9家上市公司的监事会决议公告，这些公告从控股股东承诺变更事项、员工持股计划、日常关联交易三个方面体现了各上市公司针对关联监事是否回避表决以及关联监事回避表决后，是否能形成有效决议等问题的不同处理方式，具体内容如下：

（一）

关于控股股东承诺变更事项

根据中国中煤能源股份有限公司的《关于控股股东申请变更避免同业竞争承诺的公告》《第四届监事会2021年第一次会议决议公告（2021-007）》、中国电力建设股份有限公司的《关于控股股东变更避免同业竞争承诺的公告》《第三届监事会第二十二次会议决议公告（临2022-002）》，中煤能源（601898）、中国电建（601669）监事会在审议控股股东变更承诺的相关事项时，来自控股股东的监事均未对前述事项的表决进行回避，并以监事会决议形式对前述事项发表了意见；而根据张家港保税科技（集团）股份有限公司的《第八届监事会第四次会议决议公告（临2019-024）》、华能澜沧江水电股份有限公司的《关于第三届监事会第五次会议决议公告（2021-068）》（如下图），保税科技（600794）、华能水电（600025）监事会在审议公司控股股东变更承诺事项时，关联监事回避了表决，非关联监事人数仍高于监事会成员半数，因此仍以监事会决议形式发表了意见。

（二）

关于员工持股计划事项

1. 成都盟升电子技术股份有限公司

《第三届监事会第十九次会议决议公告（2022-039）》

2. 浙江华友钴业股份有限公司

《第五届监事会第三十次会议决议公告（2022-065）》

3. 三棵树涂料股份有限公司

《第五届监事会第八次会议决议公告（2020-107）》

上述上市公司监事会在审议公司员工持股计划的议案时，参与员工持股计划的监事被认定为关联监事，均已回避表决。

盟升电子（688311）在关联监事回避表决后，非关联监事人数高于监事会成员半数，监事会决议可正常作出；新力金融（600318）在关联监事回避表决后，非关联监事人数低于监事会成员半数，监事会未形成有效决议，相关议案直接提交至股东大会审议；三棵树（603737）在关联监事回避表决后，非关联监事人数低于监事会成员半数，而监事会决议仍正常作出。

（三）

关于日常关联交易事项

1. 广州白云电器设备股份有限公司

《第六届监事会第二十三次会议决议公告（2022-020）》

2. 西宁特殊钢股份有限公司

《八届十八次监事会决议公告（临 2022-023）》

上述上市公司监事会在审议关于公司日常关联交易的议案时，关联监事均已回避表决。白云电器（603861）在关联监事回避表决后，非关联监事人数高于监事会成员半数，监事会决议可正常作出；西宁特钢（600117）在关联监事回避表决后，非关联监事人数低于监事会成员半数，监事会未形成有效决议，相关议案直接提交至股东大会审议。

除上述列举的公告之外，其余查询到的涉及关联监事回避表决的监事会决议公告中，关联监事回避后导致非关联监事人数低于监事会成员半数的，均表述为监事会无法对议案形成决议，将议案直接提交至公司股东大会审议（此处仅讨论依法须经公司股东大会讨论的事项）。

另外，笔者还查询了上述上市公司的公司章程及和监事会议事规则，均未对关联监事及回避问题作出明确规定。

五、相关建议

综上所述，由于缺乏明确的监管规则规定，目前关于上市公司监事会对相关事项发表意见时，关联监事是否需要回避表决以及若回避表决后如何形成有效决议，实践中的处理方式并不统一，审议日常关联交易和员工持股计划时，关联监事均采取了回避表决；关联监事回避导致非关联监事人数低于监事会成员半数的，大部分上市公司采取“无法形成有效决议、直接提交公司股东大会审议”的处理方式（此处仅讨论依法须经公司股东大会讨论的事项），但也仍有形成监事会决议的情形。

在现行法律法规和监管规则无明确规定，公司章程和监事会议事规则也无明确规定的前提下，笔者建议中国证券监督管理委员会、证券交易所等监管机构在修改监管规则时，进一步完善关于上市公司关联监事的相关规定，以进一步提升上市公司的公司治理能力，更好地维护公司及股东的合法权益。在相关监管规则出台之前，上市公司在处理关联监事回避问题上应采取审慎性原则，并注意保持前后一致性，避免出现前后矛盾的处理方式。

具体而言，笔者建议可以参照《上市规则》第6.3.8条规定，对关联监事回避及如何形成决议作出如下规定：

 上市公司监事会审议关联交易事项时，关联监事应当回避表决，也不得代理其他监事行使表决权。该监事会会议由过半数的非关联监事出席即可举行，监事会会议所作决议须经非关联监事过半数通过。出席监事会会议的非关联监事人数不足2人的，公司应当将交易提交股东大会审议。

前款所称关联监事包括下列监事或者具有下列情形之一的监事：

一

为交易对方； 

二

拥有交易对方直接或者间接控制权的；

三

在交易对方任职，或者在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组织、该交易对方直接或者间接控制的法人或其他组织任职； 

四

为交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员；

五

为交易对方或者其直接或者间接控制人的董事、监事或高级管理人员的关系密切的家庭成员； 

六

中国证监会、本所或者上市公司基于实质重于形式原则认定的其独立商业判断可能受到影响的董事。

注释文献

[1]本文仅列举《上市公司章程指引（2022 年修订）》、《上市公司监管指引第4号——上市公司及其相关方承诺》、《上海证券交易所股票上市规则（2022年1月修订）》、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》中的相关规定。

作者简介

王勋非

北京办公室 合伙人

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王勋非律师从事律师行业二十余年，擅长证券、外商直接投资、金融等法律业务，并在并购、外商投资、公司重组、证券发行上市、不良资产处置、基金管理以及日常公司法律事务等方面积累了丰富的执业经验。王律师曾为多家客户包括但不限于中国上市公司、大型国有企业和外国公司提供IPO、外商投资、并购重组以及公司和其他方面的法律服务。

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