安理观法丨新修订《反垄断法》经营者集中规制变化解读
2022年7月10日，市场监管总局根据原《反垄断法》对Vibrant Creek Limited收购沣邦融资租赁（上海）有限公司股权案等28起未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚决定。[1]据悉，这些项目中无一例具有排除、限制竞争效果，但均因达到了国务院规定的申报标准未申报而被处50万以下不等的罚款。根据原《反垄断法》第四十八条的规定“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。在企业并购、新设合营企业过程中，如果项目达到国务院规定的经营者集中申报标准而未依法申报的，经审查无论是否存在反竞争效果，罚款均是50万元以下。
近日，全国人大常委会通过了新修订的《反垄断法》，将于2022年8月1日正式施行。新修订的《反垄断法》进一步加强了对经营者集中的监管，一改过去违法成本较低的窘境，大幅提高违法成本，导致企业经营者集中反垄断合规风险提升，企业亟需提高竞争关注。
一
经营者集中违法成本大大提高
根据原《反垄断法》的规定，违法实施经营者集中，行政处罚的罚款金额是50万以下。而根据新修订的《反垄断法》，违法实施经营者集中，将与上一年度销售额关联。新法第五十八条规定，对经营者违反本法规定实施集中，分两种情况罚款：
一是实体违法，即具有排除、限制竞争效果，处上一年度销售额10%以下的罚款；
二是程序违法，未依法申报，但无排除、限制竞争效果，处500万元以下的罚款。
上述规定反映两个变化。
第一，新法将经营者集中的违法成本，与垄断协议和滥用市场支配地位采取一样的做法，即与上一年度销售额关联。
第二，将程序性违法的罚款从50万以下提高到了500万以下。
二
经营者集中申报进一步加强
原《反垄断法》没有对未达到申报标准但具有排除、限制竞争的经营者集中应当如何处理作出规定。但国家市监总局《经营者集中审查暂行规定》规定了：“经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局应当依法进行调查。”例如：部分原料药市场相对体量不大，营业额小，未达到国务院规定的申报标准，但由于原料药经营者数量少，一旦发生经营者集中，容易在相关市场产生排除、限制竞争的效果，反垄断执法机构应当进行反垄断调查。对此，新修订的《反垄断法》第二十六条第二款明确作出了可以要求经营者申报的规定，即经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。因此，新修订的《反垄断法》直接明确了反垄断执法机构对未达申报标准但有证据证明可能有反竞争效果的经营者集中，可以要求经营者申报，打上了原《反垄断法》的补丁。
三
新增审查期限“停表”制度，保证审查时间
原《反垄断法》将经营者集中审查受“累计不得超过180个自然日”的刚性约束。虽已经实施简繁分类，区分简易案件和非简易案件，但仍无法改变案多人少的矛盾。[2]新修订的《反垄断法》借鉴欧盟反垄断经验，引入了“停表”制度（stop the clock）。 新修订《反垄断法》第三十二条规定，有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：
(一)经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；
(二)出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；
(三)需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。“停钟”制度的目的在于在特定情形下经营者集中审查期限暂停，为执法机构保证足够的审查期限。
四
配合反垄断审查和调查的法律责任加重
新修订《反垄断法》第六十二条规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。与原《反垄断法》相比，对被调查单位的罚款由20-100万以下，修改为与上一年度销售额关联，可处上一年度销售额的1%以下罚款，没有销售额的，处以500万以下罚款。对个人的罚款也大大提高，由2万以下提高到50万以下。
增加“三特别”情形下的加重责任。根据新修订《反垄断法》第六十三条规定，经营者集中违法或者拒绝反垄断审查和调查的法律责任，如果情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，将在一般罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。
增加违法信用惩戒。新修订《反垄断法》第六十四条规定，经营者因违反《反垄断法》受到行政处罚的，将受信用惩戒，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。
五
提高经营者集中申报标准
也强化经营者集中的精准识别
原《反垄断法》施行以来，国务院经营者集中的申报标准一直未有变化。当前中国经济总量、市场主体数量和规模均发生了根本性变化，原申报标准营业额设定明显偏低。因产业结构升级，资本、技术、数据等要素集中度提高，垄断、竞争减少风险增加，需要提高经营者集中审查的识别能力。[3]2022年6月27日，国家市监总局发布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》。
根据该草案，一方面，将参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额由原100亿元人民币、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。即全球指标：全球营业额指标由100亿提高到了120亿，参与经营者上一年度营业额由4亿提高到8亿。境内指标：境内营业额由20亿提高到40亿，参与经营者由4亿提高到8亿。
另一方面，加强了大型企业并购反垄断监管。根据该草案，中国境内营业额超过1000亿元的经营者，并购市值（或估值）8亿元以上并且超过三分之一营业额来自中国境内的经营者，构成集中的，需要进行申报。
最后，根据《反垄断法》的规定，草案也对未达申报标准经营者集中的处理条款同步修改。草案规定，经营者集中未达申报标准，但有证据证明集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。
六
企业并购和新设合营企业反垄断合规关注
由于违法实施经营者集中的成本大大提高，企业在并购或者新设合营企业，应当关注反垄断合规。具体建议如下：
1. 存量交易项目积极自查
对存量交易自查，看是否达到国务院规定的申报标准，如果达到申报标准的，立即主动申报，积极配合反垄断调查。据笔者了解，2021年加强反垄断执法以来，不少企业经营者集中申报意识加强，对存量交易主动自查，主动报告，并积极配合调查。
2. 经营者集中的认定
企业并购或新设合营公司是否需要作经营者集中申报，前提是并购或新设构成经营者集中。经营者集中的本质是控制权变化或者说控制权转移，是分属于不同的控制权的市场主体通过并购或新设合营企业或者其他施加影响力的协议实现控制权的合并。
根据《经营者集中审查暂行规定》，经营者集中的类型包括：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
3. 营业额和竞争评估
对即将进行的项目，确定经营者集中的相关方及其营业额，对照国务院规定的申报标准。对不达到申报标准的，需要进行竞争评估，了解项目是否可能具有排除、限制竞争的效果。如果达到申报标准的，或者未达到申报标准，但具有排除、限制竞争效果的，要主动申报。
对可能排除或限制竞争效果的项目，可以主动申请与国家反垄断局进行商谈。根据《经营者集中审查暂行规定》规定，市场监管总局加强对经营者集中申报的指导。在正式申报前，经营者可以以书面方式就集中申报事宜向市场监管总局提出商谈的具体问题。因此，经营者集中前可以主动申请商谈，获得反垄断机构的指导。
4. 经营者集中豁免
原《反垄断法》第二十八条和新修订《反垄断法》第三十四条均提供了经营者集中的豁免。经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。豁免的条件是市场竞争结构的改善或者符合社会公共利益。因此，如果一项并购或新设合营企业有助于市场结构的改善，从而有利于竞争，则是可以豁免的。同样，一项经营者集中有利于社会公共利益，也可以得到豁免。
结论
新修订的《反垄断法》施行在即，竞争政策基础性地位法律层面得以确立，反垄断监管持续加强，执法必将呈现常态化。经营者集中审查是反垄断事先监管的重要内容，是反垄断主要领域。新修订的《反垄断法》，无论在申报要求、执法程序、还是处罚力度方面均得以加强，企业并购、新设合营企业等经营者集中亟需反垄断合规关注。
注释文献
[1]参见《市场监管总局发布未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，2022年7月10日，https://www.samr.gov.cn/fldes/tzgg/xzcf/202207/t20220710_348523.html，2022年7月10日访问。
[2]参见时建中：《新《反垄断法》全面解读》，载《中国法律评论》公众号， 2022年6月28日。
[3]参见市场监管总局关于公开征求《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》意见的公告，2022年6月25日，https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/zqyj/202206/t20220625_348150.html，2022年7月10日访问。
作者简介
周建伟
杭州办公室 合伙人
zhoujianwei@anlilaw.com
民商法专业法学硕士。专业领域为科技、政府法律服务、企业合规、反垄断与竞争法、商事诉讼与仲裁。
在商事诉讼与仲裁、科技、政府法律服务、反垄断、竞争法、投融资等领域有丰富经验。先后为浙江省科学技术厅、浙江省农业科学院、浙江省科技风险投资有限公司、万向钱潮股份有限公司、浙江浙科投资管理有限公司、浙江中浩应用工程技术研究院、浙江华恒交通建设监理有限公司、浙江中隧桥波形钢腹板有限公司、浙江众星志连科技有限责任公司等政府机关、科研研所、上市公司、专精特新企业提供法律服务。
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