安理观法丨关于垄断协议规制与企业反垄断合规的调研报告（三）

编者按

十三届全国人大常委会第三十五次会议6月24日表决通过《关于修改反垄断法的决定》，自2022年8月1日起施行。安理律师前期就中国垄断协议规制现状和未来，企业反垄断合规建设做了调研，形成了《关于垄断协议规制与企业反垄断合规的调研报告》。（报告中提到的是本次修正前的《反垄断法》）

*本文为《关于垄断协议规制与企业反垄断合规的调研报告》第三部分，文章第一部分、第二部分回顾请点击前方蓝色字体。

五

域外垄断协议规制——美国卡特尔规制考察

（一）美国反托拉斯法的形成背景及过程

之所以将美国作为域外垄断协议规制经验考察的目标法域，一个重要原因即是现代反垄断法最早发源于此。独立以来，美国全国统一市场逐渐形成，此后市场基本按照自身发展规律发展演变，19世纪后期产业革命的完成推动生产社会化快速发展，其市场由自由竞争阶段进入社会化市场阶段。社会化使得企业迅速集中，规模扩大，市场内部联系更加紧密，发挥了一定积极作用。但垄断组织作为资本集中的必然结果，也在这一过程中产生。[56]垄断组织的存在对中小企业的生存构成了严重威胁，其行为损害了经济效率和公众利益，也引发民众的反感和恐惧。美国的反托拉斯法正是在这样的历史背景下产生。

1890年由参议员谢尔曼提出的《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》（也即《谢尔曼法》）不仅是全世界第一部反垄断法，也被认为是现代经济法最早的法律表现形式。此后美国政府的有关部门和法院采取了解散大托拉斯的措施，但却未能有效地遏制托拉斯组织迅速发展的趋势；直到1897年，美国司法部才首次在一个价格卡特尔案件中胜诉。究其原因，除《谢尔曼法》本身规定不够具体影响其执行的效果外，更深刻的经济原因还在于资本的集中是资本主义商品经济和社会化大生产发展的必然趋势。[57]为强化对反竞争行为的规制，在总结《谢尔曼法》实施经验的基础上，美国国会又于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。这两部法律细化了《谢尔曼法》的规定，尤其是增加了不少程序性条款，也补充了不少实体性规定，同时还设立专门机构联邦贸易委员会，由联邦贸易委员会与联邦司法部共同执行反托拉斯法。[58]这三部法律的颁布标志着美国反垄断法律制度基本形成。

上述三个反托拉斯的基本法律在施行中不断得到补充修改和完善。例如1936年的《鲁宾逊－帕特曼法》对《克莱顿法》进行了修改；1938年的《惠勒－李法》对《联邦贸易委员会法》进行了修改。此外，美国还进行了几项分散的反托拉斯立法，如1962年《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》、1974年《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》、1980年《反托拉斯诉讼程序改进法》等，这些法律都是美国反垄断法的有机组成部分。

（二）1890年《谢尔曼法》中的卡特尔规制

《谢尔曼法》的反托拉斯规范主要体现在第一条和第二条。其中第一条将卡特尔作为违法犯罪行为进行规制，并明确了企业和相关自然人的法律责任，其内容为：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款，或三年以下的监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”[59]2004年，美国颁布了《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》，将针对公司的罚金上限提高至1亿美元，将针对自然人的罚金上限提高至100万美元，并将针对自然人的刑事监禁最高期限从3年提高至10年。

根据《谢尔曼法》，缔结、实施垄断协议的行为可能导致个人承担刑事责任。经过修改后长达10年的刑期上限也说明，垄断协议相关违法行为在美国被视为严重的刑事犯罪。有学者指出，与欧共体法和德国法只是对违法企业进行行政罚款相比，美国反垄断法刑事制裁的最大特点是对作为自然人的企业主管人员或者直接责任人员进行刑事监禁。据20世纪90年代的统计，美国司法部因反托拉斯指控平均每年将35个人送进监狱。2001年至2004年期间，共计有30名违反反托拉斯法的被告被判处了1年或1年以上的监禁。[60]有观点认为，对违法企业的相关自然人判处刑事监禁，这比仅仅对企业征收罚款更具威慑力。

（三）美国卡特尔规制的两个重要原则

因为各种垄断协议对市场和竞争的影响是不同的，当今各经济体的反垄断法一般把它们分为两类。一类是适用本身违法原则的卡特尔，另一类是适用合理分析原则的卡特尔。这种分类起源于美国，具体而言，这两个原则并不是在法律条文中明文规定的，而是法院在适用《谢尔曼法》进行的审判实践中，逐渐通过判例的形式确定下来的。

所谓本身违法原则，即某些种类卡特尔已被司法判例确定本身就是违法行为，不论其产生的具体情况，也不论其影响的范围有多大，均应被视为非法。一些学者也将适用本身违法原则的垄断协议称为“核心卡特尔”，以说明它们对市场竞争秩序的严重损害。根据美国一百多年的司法实践，“核心卡特尔”主要包含以下几种：

（1）价格卡特尔，也即过价格协议的达成，直接确定产品或服务的价格；

（2）数量卡特尔，也即彼此控制进入市场产品的数量间接地控制价格；

（3）分割市场，也即竞争者之间达成划定销售地区、销售对象及产品的协议。

（4）联合抵制，也即竞争者通过达成协议共同拒绝与竞争对手或客户进行交易。

一个卡特尔如果适用本身违法原则，这对案件至少可以起到以下两方面的效果：其一是对原告，其只需证明有这样的卡特尔存在，而无需证明卡特尔的反竞争效果（也即客体要件），也由此能增大其胜诉的可能性。其二是对审理案件的行政执法机关或者司法机关，其不必调查订立卡特尔的目的及其效果，就可认定该卡特尔的违法性，从而降低办案成本。[61] 

所谓合理分析原则，即某些对竞争的影响比较模糊的行为是否违法，必须在慎重考虑行为人的目的、垄断协议的反竞争效果等因素之后，才能做出判断。这一原则最早被提出于美国最高法院1911年审理的“美孚石油公司案”，在该案中，美国最高法院提出《谢尔曼法》只是禁止那些“不合理”的限制竞争行为。“核心卡特尔”之外的限制竞争虽然一方面限制竞争，但另一方面也具有推动竞争的效果，在此情况下应该对其具体效果的增益和损益进行衡量，如果增益大于损益，行政执法机关或法院应认定该限制竞争合法。

有学者指出，合理分析原则的确定，目的在于使反托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常的经济活动造成消极的影响。该原则体现了美国反托拉斯法的灵活性。但是，也带来一些不利的后果，不仅使诉讼变得十分复杂，也往往影响反托拉斯法的执法效果。[62] 

（四）美国卡特尔的适用除外

从维护国家利益的需要出发，同时考虑到某些经济领域的特殊性，美国的反托拉斯法对某些行业给予了豁免。与我国法上通过单部法律的单一条文对所有适用除外情形进行列举不同，美国法上的适用除外主要是通过诸多单行立法进行规定。

例如工会就被纳入适用除外的范围。在实行完全自由市场经济的美国，劳动力曾经被当作商品。因此，法院一直认为工会就是劳动力销售联盟，是一种标准的卡特尔，也一度受到《谢尔曼法》的严厉打击。[63]但随着社会对劳动力的认知发生改变，工会也完全变成一个政治性组织，作为一种适用除外的情形存在。再例如，农产品作为一种特殊商品，存在需求弹性小、可替代性低等特点，其供求关系的波动对整个社会都会造成巨大的影响。如果让农产品像工业品那样自由竞争，必然导致农户之间的恶性低价竞争。因而农产品的购销不宜采用无限制的自由竞争。[64]经过农民的政治抗争之后，农业合作组织也通过1922年《凯普－伏尔斯蒂特法》的出台，被纳入适用除外的范围当中。

虽然保险业适用反垄断适用除外缺乏法理上的依据，但在利益集团寻租的影响下，保险业也在1945年《麦克卡兰－费古森法》被纳入适用除外的范围。但代表保险业的利益集团认为保险业是特殊行业，不仅具有高风险性，而且其经营状况涉及到每一个公民的利益。在他们看来，如果对其竞争不进行限制，保险业就可能因为过度竞争而产生动荡甚至引发保险公司的破产倒闭，严重影响投保人与被保险人的利益，也为经济秩序和社会安定带来诸多不稳定因素。[65]还例如，为争取外贸利益，美国还通过1918年《韦伯－波密伦法》和1982年《出口贸易公司法》赋予对外贸易联盟以合法地位，容忍与支持对外贸易联盟到国外从事垄断经营。

此外，美国法上还有部分反垄断适用除外通过判例加以确立，例如1922年“联邦棒球案”等司法判例就确定了对职业体育运动的适用除外。

（五）美国卡特尔的宽恕政策

垄断协议一旦被揭露，其成员企业就得为此付出沉重代价。特别在美国，违法者不仅面临3倍民事损害赔偿和巨大的刑事罚金，且企业主管人员或直接责任人员还面临刑事监禁。这一方面提高了对潜在卡特尔形成的震慑，另一方面也致使卡特尔成员想方设法掩盖共谋的存在，提高卡特尔的隐蔽性，这导致卡特尔很难被执法机构发现，提高了执法机构的执法成本。为了更有效地发现垄断协议的存在，美国司法部反托拉斯局在1978年首先采用宽恕政策，即鼓励参与卡特尔的企业揭发卡特尔，从内部瓦解卡特尔。司法部还一度设立了揭发卡特尔的电话热线，在电视节目中广为宣传。[66]不过，美国早期的宽恕政策并不完善，实施效果也不理想。

1993年，美国司法部反托拉斯局修改并公布了《公司宽恕政策》。据此，卡特尔成员如果向政府坦白交代，且符合一定条件，就可以得到宽恕，即减轻甚至免除其应承担的罚金。这些条件具体包括：

（1）企业向政府报告违法行为的时候，政府还没有从其他任何方面得到这一违法活动的任何信息；

（2）该企业一旦发现它参与了违法行为，就采取迅速和有效的行动终止了这一活动；

（3）该企业坦率和全面地向政府报告了违法行为，且整个调查阶段向反托拉斯局提供完整、连续和全面的合作；

（4）这一坦白行为是企业行为，而不是企业领导的个人行为；

（5）可能的情况下，企业可以向受害者赔偿损失；

（6）企业没有胁迫其他当事人参与这一违法活动，且明显不是违法活动的领导者或者倡议者。[67]

1994年，美国司法部反托拉斯局又公布了《个人宽恕政策》。新的宽恕政策在内容上更加完善，并取得了明显的实施效果。20世纪90年代中期以后，美国司法部破获了大量的卡特尔案件特别是国际卡特尔案件，这在很大程度上归功于新的宽恕政策的实施。[68]也正是在这一时期，宽恕政策受到了各经济体反垄断执法机构的青睐。包括欧共体、英国在内的很多发达市场经济体都效仿美国的做法，制定了一定条件下宽恕卡特尔成员的政策。

六

《反垄断法》修订对垄断协议规制的修改

为回应现行《反垄断法》实施以来行政执法和司法实践中存在的问题，以期在新形势下更有效地实现《反垄断法》“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”的立法目标，现行《反垄断法》的修订工作早已列于全国人大常委会的立法计划表。2021年10月，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下简称《草案》）进行了审议，并公布社会征求意见。最终在2022年6月24日，全国人大常委会审议通过新《反垄断法》，[69]并于当天经第一一六号主席令公布。根据主席令，新法将于2022年8月1日施行。

本章旨在梳理新《反垄断法》中针对垄断协议规制进行的主要修改，并尝试对这些修改的亮点与不足进行评析。

（一）明确纵向价格限制适用合理分析原则

在本报告的第五章第二节我们提到，现行《反垄断法》仅对纵向价格限制的规制作了原则性规定。关于对其进行判定时是否需要考虑客观要件（也即是否需要考虑协议的客观效果），应当适用本身违法还是合理分析的问题，现行《反垄断法》并未进行规定，相关部门也未出台文件进行指导，导致这一问题在实践中未能达成统一标准和一致意见，在实务界和理论界都引发了分歧与争议。

而新《反垄断法》第十八条在原第十四条的基础上增加第二款，明确了对于转售价格维持的处理思路，终结了上述争议。根据该款规定，对纵向价格限制协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。这意味着新法明确纵向价格限制适用合理分析，反垄断执法机关和司法机关在对其进行认定时必须对客观要件进行考虑，并要求经营者负担不符合客观要件的举证责任。虽然该款规定在规则层面实现了标准的统一，但适用合理分析相较于适用本身违法，将显著提高办案机关的办案成本，如何具体处理办案机关在实务中遇到的问题，依然值得进一步思考和探讨。

（二）通过原则性规定将轴幅协议明确纳入规制范围

在本报告的第五章第三节我们提到，现行《反垄断法》仅通过第十三条和第十四条的规定将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议进行规制，这种形式化的二分忽略了二者之间存在的灰色地带，未能将轴幅协议这类兼具二者特点的垄断协议明确纳入规制，造成执法中对于这类垄断协议的法律适用困境。

针对这一问题，2021年2月7日发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第八条提出“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。”分析该协议是否属于现行《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，“可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。”虽然首次明确使用了“轴幅协议”的概念，但该条的表述仍明确将轴幅协议作为横向垄断协议或纵向垄断协议的下位概念进行规制，仍未能摆脱垄断协议二分法的限制。

本次新《反垄断法》增加第十九条，规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”虽然仍未将轴幅协议认定为一类独立的垄断协议，但也能在一定程度上解决相关法律适用困境，且其在法律层面对轴幅协议进行规制，较《指南》有位阶上的提高，应当予以积极评价。不过，该规定仍只是针对轴幅协议规制的原则性规定，关于其中“组织协议”、“为协议提供实质性帮助”等表述的内涵，仍有待通过后续文件进行明确。

（三）新增垄断协议“安全港”规则

与《反垄断法》中的大多数规则一样，“安全港”规则也是发源于西方国家的舶来品，其根本动因是反垄断法的普遍适用性和其规制对象的复杂性之间存在冲突，立法者和执法者需要引入合适工具来予以平衡。该规则在美国和欧盟等法域已经历了较长时间的实践。[70] 

事实上，在新《反垄断法》通过之前，“安全港”规则已经在多个反垄断指导性文件中出现，例如2019年1月4日发布的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》就在第四条中指出不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制，通常能够提高经销服务质量、增进经销效率、增强中小经销商经营效率和竞争力，一般不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，因而符合《反垄断法》针对垄断协议豁免规定的条件。并提出“以纵向协议的竞争评估为例，执法实践和理论研究表明，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。”由此可知，反垄断委员会是从针对垄断协议的豁免的具体适用进行细化这一维度来理解“安全港”规则的。

因此，新《反垄断法》增设第十八条第三款，应当被视为赋予反垄断指导性文件引入的“安全港”规则以适用上的普遍性，也应被视为针对本报告第五章第四节提及的垄断协议豁免制度落实困难这一问题作出的部分回应。该款规定“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”明确在适用该规制时以市场份额要件为积极要件，以协议不得排除、限制竞争为消极要件，既契合国际反垄断实践的通行做法，也符合我国的现实情况。值得注意的是，从立法技术上看，新法规定的“安全港”规则仅适用于纵向垄断协议，而不适用于横向垄断协议，这与去年10月公开征求意见的《草案》存在明显区别，亦体现了立法者对于全面引入这项制度的审慎态度。

将“安全港”规则引入《反垄断法》不仅有助于降低执法机关的执法成本，而且有利于市场主体进行自我审查，从而有效降低市场主体合规成本，为经营者之间能够增进效率和社会福祉的正常合作留有一些空间，应当予以肯定。但也需指出，新《反垄断法》增设第十八条第三款部分符合委任性法律规则的特征，其将具体明确市场份额与其他条件的权力和义务赋予了国务院反垄断执法机构；因此，仅有在市场监督管理总局对市场份额与其他条件进行具体规定后，本款才能真正在反垄断规制中适用。

（四）全面完善垄断协议法律责任体系

现行《反垄断法》实施于2008年，至今已有长达十四年时间，其中对于法律责任的规定已经难以震慑潜在垄断协议的达成与实施，已经无法满足适应新形势下打击垄断行为、维护竞争秩序的目标。因此，新《反垄断法》在第七章中针对包括垄断协议在内的垄断行为的法律责任进行了全面完善，加大了处罚力度。这主要体现在下述数个方面：

首先，针对经营者的法律责任，新《反垄断法》通过提高罚款数额等方式加重了惩罚力度，填补了现行《反垄断法》规定存在的漏洞，丰富了责任形式：

（1）针对尚未实施所达成垄断协议的情况，现行《反垄断法》规定可以处50万元以下的罚款，而新法将罚款数额的上限提高至300万元。

（2）针对上一年度没有销售额的情况，现行《反垄断法》没有作出规定，新法填补了这一漏洞，明确在这一情况下处500万元以下的罚款。

（3）配合将轴幅协议明确纳入规制范围的变化，新法规定“经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的”，适用经营者垄断协议责任的一般规定。

（4）针对经营者拒绝、阻止反垄断调查责任的行为，新法相较于现行《反垄断法》规定了更重的法律责任。

（5）针对垄断协议侵害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可依新法规定提起公益诉讼。

（6）新法对加倍罚款进行规定，当事人达成、实施垄断协议，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照一般规定的罚款数额的2倍以上5倍以下处以罚款。

（7）新法丰富了经营者的责任形式，将信用责任纳入责任体系，明确经营者因达成、实施垄断协议受到行政处罚的，“按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。”

其次，新《反垄断法》增加了针对垄断协议相关个人的法律责任。其第五十六条增加了经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的行政责任，规定上述自然人对达成垄断协议负有个人责任的，可以处100万元以下的罚款。

最后，针对本报告第五章第五节提出的行业协会违法成本过低的问题，新法将针对行业协会的罚款上限由50万元提高至300万元。除此之外，新法还明确规定反垄断执法机构可以责令行业协会改正违法行为，这一规定填补了现行《反垄断法》在这一问题上存在的逻辑漏洞。

法律责任不同情形	现行规定	新法规定
上一年度没有销售额情况的罚款	/	处500万元以下罚款
尚未实施所达成垄断协议的罚款	50万元以下	300万元以下
垄断协议“组织者”和“帮助者	/	适用垄断协议一般规定
拒不配合调查	对单位10万元以下、个人10万元以下	上一年度销售额的1%，没有销售额或难以计算的，500万元以下，个人50万元以下
情节特别严重	/	一般罚款的2倍以上5倍以下罚款
信用惩戒	/	记入信用记录，并向社会公示
行业协会	50万元以下	300万元以下，同时责令改正
损害社会公共利益	/	设区市检察院提起民事公益诉讼

表四：新《反垄断法》对于经营者达成垄断协议的法律责任

新法第七章对垄断协议法律责任进行了全面完善，加大了惩罚力度，丰富了责任形式，填补了现行《反垄断法》存在的漏洞，有利于加强对于垄断协议的打击和惩罚，也更能对潜在垄断协议的达成、实施形成更有效的震慑。总体而言，对完善我国现有垄断协议规制规则具有积极意义。但新法的规定并非没有瑕疵，例如针对本报告第五章第一节第二小节提及的罚款计算中“上一年度”概念不清、有待明确的问题，新法就没有进行回应。此外，针对本报告第五章第一节第一小节提到的违法所得难以计算的情况，去年10月公开征求意见的《草案》一度提出“反垄断执法机构应当将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素。”但在最终通过的新法中却删去了这一内容，使得该问题仍然未能得到有效解决。

（五）针对某些问题未作出充分回应

针对现行《反垄断法》实施以来垄断协议执法和司法实践中发现的问题，新《反垄断法》进行了积极回应。通过明确纵向价格限制适用合理分析原则，新法初步统一了执法和司法实践中在这一问题上的标准。新法将轴幅协议通过原则性规定明确纳入规制范围，一定程度上缓解了现行《反垄断法》应对轴幅协议这类特殊垄断协议时的法律适用困难。新法针对垄断协议的豁免的具体适用进行细化，接纳“安全港”规则，降低经营者合规成本，为能够增进社会福祉、提高经济效率的经营者合作留出空间。通过全面完善垄断协议法律责任体系，新法强化了对潜在垄断协议违法行为的震慑。这些优化使修订后的《反垄断法》能够更有效地对垄断协议进行规制，并更加适应新形势下维护市场竞争秩序的迫切需求。

但同时也应注意到，针对一些问题和漏洞，新法并未作出回应，或者所作回应并不充分。例如针对本报告第二章第一节指出的现行《反垄断法》对于垄断协议定义对于协议、决定、协同行为三者关系认识错误的问题，新法第十六条维持了现行定义，并未对其进行修正。又例如本报告第五章第六节论及的新技术与新业态为垄断协议规制带来新挑战的问题，新法仅在第九条进行原则性规定，要求“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”缺乏具体规则。在可预见的未来，关于平台经济领域垄断协议规制相关问题，仍需参考2021年2月7日发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。同时，作为《反垄断法》垄断协议规制的配套规则，市场监管总局同时拟修改《禁止垄断协议规定》。2022年6月27日，征求意见稿已经公布，开始征求意见。

七

垄断协议的企业反垄断合规

伴随着现行《反垄断法》的修订，针对企业垄断行为的惩罚力度进一步加大。经营者及其员工一旦存在反垄断不合规行为，被行政执法部门或法院判定为违法，就有可能需要承担严重的法律责任，给经营者和相关自然人带来严重的经济和声誉损失，甚至可能直接导致企业的经营因陷于困境。为了维护正常的市场竞争秩序，避免经营者遭受本可避免的损失，保障经营者持续健康发展，节约执法机关、司法机关的执法与司法资源，有必要从守法层面通过合规使经营者规避反垄断违法违规风险。

（一）什么是企业反垄断合规

从语词结构来看，“合规”是个动名词，可以被拆分为“合”和“规”。所谓“合规”，也即合乎规定、合乎规矩。置于反垄断的语境下，合规的主语应当是经营者及其员工的经营管理行为；所谓的规定、规矩，也即与反垄断相关的法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件，《反垄断法》在这些规范性文件中位阶最高，具有中心地位。因而反垄断合规的定义可以被总结为：经营者及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》等法律、法规、规章及其他规范性文件的要求。

国务院反垄断委员会《经营者反垄断合规指南》（下简称《合规指南》）第三条对反垄断合规的两个相关概念进行了定义。所谓反垄断合规风险，是指经营者及其员工因反垄断不合规行为，引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。所谓反垄断合规管理，是指以预防和降低反垄断合规风险为目的，以经营者及其员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、风险应对、考核评价、合规培训等管理活动。据此，也可以将反垄断合规描述为：企业通过反垄断合规管理规避反垄断合规风险的行为。

（二）垄断协议反垄断合规重点

《合规指南》第十一条第一款指出：“经营者不得与其他经营者达成或者组织其他经营者达成《反垄断法》第十三条和第十四条禁止的垄断协议。”该条第三款指出：“经营者不得参与或者支持行业协会组织的垄断协议。”该条第四款指出：“经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任。”

为此，经营者及员工需要了解《反垄断法》和《禁止垄断协议暂行规定》中与垄断协议相关的部分。本报告第二章第一节的垄断协议的定义、第二节的垄断协议的构成要件和第三节的垄断协议的分类，都是经营者在垄断协议反垄断合规中需要重点掌握的内容。研习本报告第二章第四节论述的垄断协议适用除外和第七章第三节论及的未来将纳入《反垄断法》的“安全港”规则可以帮助经营者进行自我审查，在可以适用上述制度和规则的情况下与其他经营者达成部分带有限制、排除竞争效果的合作协议，在顾及社会公共利益的前提下实现企业利益的最大化。

《合规指南》第十四条指出：“经营者违反《反垄断法》，应当依法承担相应的法律责任。”为此，经营者需要了解《反垄断法》中与垄断协议法律责任相关的内容。本报告第二章第五节详细梳理了我国法上的垄断协议法律责任，能够为经营者提供合规参考。此外，新《反垄断法》相较于现行《反垄断法》在垄断协议的法律责任上进行了较大修改，不仅丰富了责任主体和责任形式，而且全面加大了针对垄断协议的惩罚力度，经营者可以通过研习本报告第七章第四节全面了解新《反垄断法》与现行《反垄断法》在垄断协议法律责任上的区别。

根据《合规指南》第十五条和第十六条之指引，反垄断中普遍适用的承诺制度和专门针对垄断协议设计的宽恕制度，也是垄断协议合规的重点内容。经营者可以通过《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》等文件中的相关规定，了解申请承诺和申请宽恕的具体适用标准和程序等。本报告第二章第六节也对宽恕制度的具体内容进行了梳理和介绍，可供经营者参考。

拒绝、阻止反垄断调查将会使经营者和相关责任人承担法律责任，基于此，《合规指南》第十七条将经营者及员工的配合调查义务明确为反垄断合规重点。该条第一款指出，“经营者及员工应当配合反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，避免从事以下拒绝或者阻碍调查的行为：

（1）拒绝、阻碍执法人员进入经营场所；

（2）拒绝提供相关文件资料、信息或者获取文件资料、信息的权限；

（3）拒绝回答问题；

（4）隐匿、销毁、转移证据；

（5）提供误导性信息或者虚假信息；

（6）其他阻碍反垄断调查的行为。”该条第二款指出，“经营者及员工在反垄断执法机构采取未预先通知的突击调查中应当全面配合执法人员。”

最后，考虑到境外经营活动可能产生的反垄断合规风险，《合规指南》第十八条建议经营者在境外开展业务时，应当了解并遵守业务所在国家或者地区的反垄断相关法律规定，可以咨询反垄断专业律师的意见。经营者在境外遇到反垄断调查或者诉讼时，可以向反垄断执法机构报告有关情况。针对这一特殊问题，市场监督管理总局还于2021年11月15日发布了《企业境外反垄断合规指引》，该文件就引导企业防范境外反垄断法律风险，保障企业持续健康发展提出了更加具体的建议。

除《合规指南》明确的垄断协议反垄断合规重点外，本报告认为经营者及员工充分了解本报告第三章和第四章阐述的我国垄断协议行政执法和反垄断诉讼现状，并阅读研习相关案例，有利于帮助自身理解相关反垄断规范，进行垄断协议反垄断合规。

（三）垄断协议反垄断合规管理

垄断协议反垄断合规管理及其保障，与一般反垄断合规管理及其保障差别不大，相关内容被集中规定在《合规指南》第二章、第四章和第五章。

1. 垄断协议反垄断合规管理机制

《合规指南》第二章提出，企业应根据自身规模进行反垄断合规管理，具体包括建立合规制度、组建合规机构、选任合规负责人、作出合规承诺和作出合规报告共5项机制。

关于建立合规制度，《合规指南》第五条指出，经营者可以根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或者在现有合规管理制度中开展反垄断合规管理专项工作。建立并有效执行反垄断合规管理制度，有助于提高经营管理水平，避免引发合规风险，树立依法经营的良好形象。

关于合规管理机构，《合规指南》第八条鼓励具备条件的经营者建立反垄断合规管理部门，或者将反垄断合规管理纳入现有合规管理体系；明确合规工作职责和负责人，完善反垄断合规咨询、合规检查、合规汇报、合规培训、合规考核等内部机制，降低经营者及员工的合规风险。反垄断合规管理部门及其负责人应当具备足够的独立性和权威性，可以有效实施反垄断合规管理。

关于合规管理负责人，《合规指南》第九条建议由反垄断合规负责人领导合规管理部门执行决策管理层对反垄断合规管理的各项要求，协调反垄断合规管理与各项业务的关系，监督合规管理执行情况。鼓励经营者高级管理人员领导或者分管反垄断合规管理部门，承担合规管理的组织实施和统筹协调工作。

在此基础上，《合规指南》第十条提出了反垄断合规管理部门和合规管理人员一般履行的7项合规管理职责。[71]并鼓励经营者为反垄断合规管理部门和合规管理人员履行职责提供必要的资源和保障。

关于合规承诺和合规报告，《合规指南》第六条鼓励经营者的高级管理人员作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺。鼓励其他员工作出并履行相应的反垄断合规承诺。并指出经营者可以自行在相关管理制度中明确有关人员违反承诺的后果。《合规指南》第七条鼓励经营者全面、有效开展反垄断合规管理工作，防范合规风险。经营者可以向反垄断执法机构书面报告反垄断合规管理制度及实施效果。

2. 垄断协议反垄断合规风险管理措施

《合规指南》第四章依照从风险识别，到风险评估，再到风险提醒，最终到风险处置的逻辑链条，为经营者规划了反垄断合规风险管理措施。

在风险的识别环节，经营者可以根据自身规模、所处行业特性、市场情况、反垄断法相关规定及执法环境识别面临的主要反垄断风险。就垄断协议反垄断合规而言，在识别风险时可以参照本报告第八章第二节梳理的合规重点。

在风险评估环节，经营者可以依据反垄断法相关规定，分析和评估合规风险的来源、发生的可能性以及后果的严重性等，并对合规风险进行分级。经营者可以根据实际情况，建立符合自身需要的合规风险评估程序和标准。

在发现风险后，经营者可以根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险，对员工开展风险测评和风险提醒工作，提高风险防控的针对性和有效性，降低员工的违法风险。

最后，在风险处置方面，《合规指南》鼓励经营者建立健全风险处置机制，对识别、提示和评估的各类合规风险采取恰当的控制和应对措施。并指出，经营者可以在发现合规风险已经发生或者反垄断执法机构已经立案并启动调查程序时，立即停止实施相关行为，主动向反垄断执法机构报告并与反垄断执法机构合作。

3. 垄断协议反垄断合规管理保障

《合规指南》在第五章提出通过合规奖惩、内部举报、信息化建设、合规队伍建设和合规培训总共5项措施，为反垄断合规管理提供保障。

关于通过奖惩保障反垄断合规管理，《合规指南》鼓励经营者建立健全对员工反垄断合规行为的考核及奖惩机制，将反垄断合规考核结果作为员工及其所属部门绩效考核的重要依据，对违规行为进行处罚，提高员工遵守反垄断法相关规定的激励。

关于内部举报措施，《合规指南》提出经营者可以采取适当的形式明确内部反垄断合规举报政策，并承诺为举报人的信息保密以及不因员工举报行为而采取任何对其不利的措施。

基于现代通信技术对企业治理的影响，《合规指南》鼓励经营者强化合规管理信息化建设，通过信息化手段优化管理流程，依法运用大数据等工具，加强对经营管理行为合规情况的监控和分析。

关于合规队伍建设和合规培训，《合规指南》鼓励经营者建立专业化、高素质的合规管理队伍，根据业务规模、合规风险水平等因素配备合规管理人员，提升队伍能力水平。并提出经营者可以通过加强教育培训等方式，投入有效资源，帮助和督促员工了解并遵守反垄断法相关规定，增强员工的反垄断合规意识。

附录：中国垄断协议规制相关规范性文件

1.《中华人民共和国反垄断法》

制定主体：全国人大常委会

施行时间：2008年8月1日

2.《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》

制定主体：国务院反垄断委员会

发布时间：2009年5月24日

3.《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》

制定主体：最高人民法院

施行时间：2012年6月1日（2020年12月23日修正）

4.《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》

制定主体：原国家工商行政管理总局

施行时间：2015年8月1日（2020年10月23日修订）

5.《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》

制定主体：国务院反垄断委员会

发布时间：2019年1月4日

6.《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》

制定主体：国务院反垄断委员会

发布时间：2019年1月4日

7.《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》

制定主体：国务院反垄断委员会

发布时间：2019年1月4日

8.《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》

制定主体：国务院反垄断委员会

发布时间：2019年1月4日

9.《禁止垄断协议暂行规定》

制定主体：国家市场监督管理总局

施行时间：2019年9月1日

10.《经营者反垄断合规指南》

制定主体：国务院反垄断委员会

发布时间：2020年9月11日

11.《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》

制定主体：国务院反垄断委员会

发布时间：2021年2月7日

12.《中华人民共和国行政处罚法》

制定主体：全国人大常委会

施行时间：2021年7月15日

13.《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》

制定主体：国务院反垄断委员会

发布时间：2021年11月15日

14.《企业境外反垄断合规指引》

制定主体：市场监管总局

发布时间：2021年11月15日

注释文献

[56] 参见漆多俊：《经济法学（第四版）》，高等教育出版社2019年版，第15-16页。

[57] 吴振国、张晨阳：《美国反托拉斯法律制度综述》，载尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第843页。

[58] 漆多俊：《经济法学（第四版）》，高等教育出版社2019年版，第85页。

[59] 《美国谢尔曼法》，载尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第186页。

[60] 王晓晔：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第118-119页。

[61] 参见王晓晔：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第114页。

[62] 吴振国、张晨阳：《美国反托拉斯法律制度综述》，载尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第850页。

[63] 吴玉岭，赵耀：《论美国反垄断法的豁免制度及其适用限制》，载《南京社会科学》2005年第1期，第22-23页。

[64] 吴玉岭，赵耀：《论美国反垄断法的豁免制度及其适用限制》，载《南京社会科学》2005年第1期，第24页。

[65] 吴玉岭，赵耀：《论美国反垄断法的豁免制度及其适用限制》，载《南京社会科学》2005年第1期，第26-27页。

[66] 王晓晔：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第120页。

[67] 同上。

[68] 游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008第4期，第67页。

[69] 为在表述上与现行《反垄断法》相区别，下文中将以“新《反垄断法》”或“新法”指代全国人大常委会6月24日通过的《反垄断法》。

[70] 李国海，王伊宁：《我国反垄断法安全港规则的构建》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第60页。

[71] 具体包括：（1）加强对国内外反垄断法相关规定的研究，推动完善合规管理制度，明确经营者合规管理战略目标和规划等，保障经营者依法开展生产经营活动；（2）制定经营者内部合规管理办法，明确合规管理要求和流程，督促各部门贯彻落实，确保合规要求融入各项业务领域；（3）组织开展合规检查，监督、审核、评估经营者及员工经营活动和业务行为的合规性，及时制止并纠正不合规的经营行为，对违规人员进行责任追究或者提出处理建议；（4）组织或者协助业务部门、人事部门开展反垄断合规教育培训，为业务部门和员工提供反垄断合规咨询；（5）建立反垄断合规报告和记录台账，组织或者协助业务部门、人事部门将合规责任纳入岗位职责和员工绩效考评体系，建立合规绩效指标；（6）妥善应对反垄断合规风险事件，组织协调资源配合反垄断执法机构进行调查并及时制定和推动实施整改措施；（7）其他与经营者反垄断合规有关的工作。

参考文献

专著

[1] 漆多俊：《经济法学（第四版）》，高等教育出版社2019年版。

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[6] 尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版。

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论文

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[17] 游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008第4期。

[18] 李国海，王伊宁：《我国反垄断法安全港规则的构建》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2022年第2期。

政府文件

[1] 《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》。

[2] 《2017年中国竞争执法年度报告（工商和市场监管卷）》。

[3] 《中国反垄断执法年度报告（2019）》。

[4] 《中国反垄断执法年度报告（2020）》。

网络文献

[1] 《新闻办就中国〈反垄断法〉实施十周年有关情况及展望举行新闻发布会》，

http：//www.ipraction.gov.cn/article/gzdt/bmdt/202004/60551.html.

[2] 《2021年反垄断执法数据统计》，https：//zhuanlan.zhihu.com/p/343860381.

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作者简介

周建伟

杭州办公室 合伙人

[e-mail]

民商法专业法学硕士。专业领域为科技、政府法律服务、企业合规、反垄断与竞争法、商事诉讼与仲裁。

在商事诉讼与仲裁、科技、政府法律服务、反垄断、竞争法、投融资等领域有丰富经验。先后为浙江省科学技术厅、浙江省农业科学院、浙江省科技风险投资有限公司、万向钱潮股份有限公司、浙江浙科投资管理有限公司、浙江中浩应用工程技术研究院、浙江华恒交通建设监理有限公司、浙江中隧桥波形钢腹板有限公司、浙江众星志连科技有限责任公司等政府机关、科研研所、上市公司、专精特新企业提供法律服务。

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