安理观法丨上市公司的关联方是否包括重要子公司的少数股东

一问题的提出

2022年1月7日，上海证券交易所（以下简称“上交所”）发布了多项修改后的监管规则，其中包括《上海证券交易所股票上市规则（2022年1月修订）》（以下简称“《上市规则》”）和《上海证券交易所上市公司自律监管指引第5号—交易与关联交易》（以下简称“《指引第5号》”）等。在《指引第5号》发布实施前，上交所关于规范上市公司关联交易的具体规则主要为《上海证券交易所股票上市规则》（2020年12月修订）和《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》（上证公字〔2011〕5号，以下简称“《关联交易实施指引》”）。上交所在《关于发布<上海证券交易所上市公司自律监管指引第5号—交易与关联交易>的通知》（上证发〔2022〕6号）中明确说明，《指引第5号》自发布之日起施行，上交所此前发布的《关联交易实施指引》同时废止。

我们注意到，《指引第5号》与《关联交易实施指引》相比，删除了关于“关联人及关联交易认定”的相关内容，我们推测《指引第5号》如此安排是为了避免与《上市规则》的规定重复。但是，《关联交易实施指引》与《上市规则》在关联方范围的认定上确实存在差异，具体体现在《关联交易实施指引》是明确将上市公司重要子公司的少数股东认定为关联方的，但修改前后的《上市规则》对此都没有作出明确的规定：

《关联交易实施指引》:

第八条：具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：

……

5.本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织等……。

第十条  具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：

（五）本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的自然人等。

《上市规则》（2020年12月修订）：

10.1.3 具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：

……

（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织。

10.1.5 具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：

……

（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。

《上市规则》（2022年1月修订）：

6.3.3上市公司的关联人包括关联法人（或者其他组织）和关联自然人。

具有以下情形之一的法人（或者其他组织），为上市公司的关联法人（或者其他组织）：

……

中国证监会、本所或者上市公司可以根据实质重于形式的原则，认定其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人（或者其他组织）或者自然人为上市公司的关联人。

可见，《关联交易实施指引》及修改前后的《上市规则》对于关联方的认定范围都设置了兜底条款，所不同的是，《关联交易实施指引》在兜底条款中对于“与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人”又增加了一项列举，即“包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织等”，而修改前后的《上市规则》对于关联方认定范围的兜底条款中均未包括上述列举。那么，是否还应将上市公司重要子公司的少数股东认定为上市公司的关联方呢？

二监管规则对比及案例查询

我们查询了上交所主板、科创板和深交所主板、创业板以及新三板、北交所的相关监管规则，发现仅有上交所发布的前述《关联交易实施指引》在关联方认定范围的兜底条款中采用明确列举的方式将上市公司重要子公司的少数股东界定为关联方，上交所科创板、深交所、新三板及北交所的监管规则中则并无类似列举，而仅表述为“实质重于形式”的关联方认定范围兜底条款。根据公开披露的信息，科创板、创业板等板块中可供查询的一些案例显示，存在上市公司未将重要子公司的少数股东认定为关联方的情形。同时，上交所主板以及其他板块上市公司公开披露的信息中，也能查询到将重要子公司少数股东认定为上市公司关联方的案例。在其他交易所及相应版块的监管规则并无相同列举，且存在该列举方式的《关联交易实施指引》被《指引第5号》替代废止的情况下，上市公司重要子公司的少数股东是否应被认定为上市公司关联方，仍存在不同的理解可能和解释空间，需要结合实际情况进行具体的分析探讨。

三相关思考及建议

虽然上交所发布的《关联交易实施指引》已被替代废止，原有的将上市公司重要子公司的少数股东认定为上市公司关联方的条款在现行监管规则中不再有明确规定，我们认为仍不能简单地得出可以不将上市公司重要子公司的少数股东认定为关联方的结论，主要理由如下：

1

《关联交易实施指引》中将上市公司重要子公司的少数股东认定为关联方的条款出现在关于关联方认定的兜底条款中，并以列举的形式出现。那么，现行监管规则中虽然不再有明确的列举，但兜底条款依然存在，因此判断上市公司重要子公司的少数股东是否应认定为上市公司的关联方，仍然要从兜底条款出发，根据实质重于形式的原则，分析该少数股东是否与上市公司存在特殊关系，是否可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜，如果是，则仍应认定为上市公司的关联方。

2

具体而言，如上市公司重要子公司的少数股东为上市公司的客户、供应商，与上市公司存在业务往来且金额或占比较大，应认定其为关联方；如上市公司的少数股东与上市公司存在其他非经营性交易，如技术许可、担保、委托理财、资金拆借等，且可能对上市公司经营产生较大影响的，也应认定为关联方。反之，如少数股东仅为财务性投资，除出资外与上市公司无其他重要交易发生，则可不认定其为上市公司的关联方。

3

同样，根据实质重于形式的原则，虽然上市公司重要子公司的少数股东并无前述第2点所述的情形，但该少数股东的实际控制人等重要关联方存在第2点所述类似情形的，也应将该少数股东认定为上市公司的关联方。

4

建议上交所及其他监管机构对上市公司关联方认定范围的兜底条款（包括但不限于上市公司重要子公司的少数股东是否应认定为上市公司关联方问题）以适当的方式进行必要的权威解读，以减少实践中的困惑和争议。

作者简介

王勋非

北京办公室 合伙人

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王勋非律师从事律师行业二十余年，擅长证券、外商直接投资、金融等法律业务，并在并购、外商投资、公司重组、证券发行上市、不良资产处置、基金管理以及日常公司法律事务等方面积累了丰富的执业经验。王律师曾为多家客户包括但不限于中国上市公司、大型国有企业和外国公司提供IPO、外商投资、并购重组以及公司和其他方面的法律服务。

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