15年牢狱之灾子虚乌有 谁在“公开处决”辛巴？谁比辛巴更该被惩罚？

上帝要惩罚一个人，必先夺取他的理智。这个人，是他，是你，也是我。

作者 | 潘晴晴

编辑 | 二   爷

辛巴、李佳琦、罗永浩接连被指涉嫌“虚假宣传”，头部主播顺风顺水的好日子到头了吗？ 事实上，头部带货主播涉嫌“虚假宣传”问题或许只是直播电商行业的冰山一角，有关直播带货翻车的消费者投诉更是屡见不鲜。 今年双十一之后，中消协发布报告显示，双十一期间，有关“直播带货”类负面信息已达33.41万条，日均在1.24万条左右，虚假宣传、售后服务差成为消费者吐槽的高频关键词，直播带货风口下的行业乱象逐渐显现。另一方面，国家重拳出击，网信办发布《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》，第一次对直播服务流量造假、虚假宣传等做出直接规定。 火爆不代表繁荣。一方面是部分只顾着聚流量、扩销量的网红和商家，一方面是由于商家、主播之间责任界定不清晰，遇到售后问题时互相“踢皮球”的情况时有发生。 众声喧哗之下，行业是否也应该多一层理性思考：在直播营销活动中，面对消费者投诉，哪些参与主体应该为此负责，各方责任又该如何界定？直播带货纠纷中，为何“背锅”的总是网红主播？主播到底要为产品质量把关承担多大的责任？ 而更加可怕的是，如果种种法律判断又叠加了公众的泄愤情绪、商业的利益共谋，以及强行的道德绑架，“罪过”又该如何计算？ 
“辛巴们”是不是该被惩罚的唯一主体？
 在“辛巴燕窝事件”中，快手头部主播辛巴几乎成为网络舆论的众矢之的：“辛巴售卖假燕窝”“辛巴涉嫌虚假宣传”“辛巴被立案调查或面临刑事处罚”等“口诛笔伐”的言论甚嚣尘上，引一众看客“在线吃瓜”。 然而不禁要问，无论从法理层面还是直播平台治理层面，主播、商家、平台等直播营销活动的参与者之间责任该如何界定？ “在《民法典》的框架下，国家制定了《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《侵权责任法》、《产品质量法》等众多法律法规。因此，虽然直播带货纠纷中责任主体比较多，但是基本可以根据实际情况找到法律依据，目前还不存在现行法律无法解决的问题。”电子商务法律网创始人、电子商务法起草专家阿拉木斯告诉亿邦动力。 亿邦动力在咨询多位职业律师和法律专家后了解到，虽然直播电商是新事物，但其本质还是通过网络销售商品的行为，按照现有的法律法规体系，完全可以解决绝大多数纠纷。此外，近期包括网信办、市监局等部门也出台了针对直播带货的行业指导意见。因此，解决此类纠纷的关键还在于执法尺度和执法能力的问题。 有法律人士将网红带货主播分为两种类型，一是经营类主播，二是推广类主播。经营类主播在直播间推广销售的商品通常为自有品牌或自家生产、经营的产品，购物链接会将消费者引流至自家店铺，由主播承担所有售后服务，其获利模式是赚取销售利润。 而推广类主播一般是通过直播间向观看者展示产品并加以解说，消费者需要点击商品链接跳转至第三方商家店铺购买，由店铺经营者承担所有售后服务，带货主播赚取广告推广服务的佣金，而非销售利润。      众多直播电商平台主播在直播间推荐“茗挚”品牌燕窝食品
在北京盈科（杭州）律师事务所股权高级合伙人黄伟看来，两种类型的带货主播所承担的责任有所不同：经营类主播实际上承担的是销售者角色，网络直播带货实际上是一种销售行为。因此，应该按照《消费者权益保护法》的要求承担相应的法律责任，包括假一赔三、假一赔十等。 而推广类主播在直播间的营销活动更类似于广告代言人，虽然相对商品销售者的法律责任较轻，但仍然对于所代言的产品负有初步审查和试用的责任，如果不能证明以上两点，则也要承担连带责任。 “根据广告法的规定，广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”基于此，律师黄伟认为，在辛巴燕窝事件中，承担责任的主体至少包括作为实际销售者的品牌方、主播和其所在MCN机构。 对于品牌方来说，如果是涉嫌销售食品类假货，依据消费者权益保护法，将会面临假一赔十的惩罚。如果主播所属MCN机构签订了商品推广协议，并参与设计创作了用于商品推广的口播稿和文案，则要承担广告发布者和广告经营者的责任；而由于涉事主播的获利来源为推广佣金，因此很有可能被认定为广告代言人，与广告主承担连带责任。 然而，在“辛巴燕窝事件”中，本应由商家与主播共同面对公众质疑，解决消费者投诉问题，却因为商家的不作为，主播及其所在机构首当其冲。迫于各方压力，辛选官方提出“先行赔付”方案，召回辛选直播间销售的全部“茗挚”品牌燕窝产品，并承担退一赔三的责任。 无独有偶，美妆博主“大西米君”也曾公开爆料称，在某次大牌美妆直播合作中遭遇商家真假混卖行为。事件发生后，商家以“这个货一看就不是我们家”的为由，拒绝为直播间粉丝退货退款。因此，不少粉丝向博主大西米君讨要说法，在和商家沟通无果并遭遇恶意恐吓的情况下，“大西米君”先行承担了为消费者退货退款的责任。 在电商行业，“先行赔付”是一些成熟电商平台为保障消费者权益而采用的兜底服务方案。然而，在直播营销场景中，面对合作商家的不作为行为，主播是否有义务为消费者的维权行为“兜底”呢？ 有行业人士分析认为，虽然在很多直播营销活动中，主播与商家签署的是商品推广协议，主要扮演“广告代言人”的角色。但是考虑到主播和粉丝之间的信任关系，如果粉丝在售后服务方面遇到问题，主播也应该代表消费者向商家协商，为消费者维权。“某种程度上来说，主播与消费者属于利益共同体。”他说。 不过，北京盈科（杭州）律师事务所股权高级合伙人黄伟律师则认为，主播“先行赔付”的行为只是其维护声誉的个人行为，并不具备广泛推广意义。 “现行法律已经为消费者提供了多种救济途径，而推行新制度需要从法理上进行科学、多方的论证，比如这样的规定是否突破了侵权责任法的规定、是否有上位法的依据等。主播和商家之间签署的合同对于约束双方的行为是具备法律效力的，针对商家不作为的行为，主播可以依据协议向销售商和生产商进行追责。”他表示。 此外，网传“辛巴被立案调查或面临15年刑期”的说法实际上并不成立。相关法律人士指出，广州市白云区市场监督管理局的立案调查是行政执法程序，不是刑事侦查程序，行政立案调查与刑事立案侦查是完全不同的法律范畴。仅凭带货“假燕窝”行为本身尚不能推断辛巴是否涉嫌犯罪，根据行政机关的立案调查行为也不能推断辛巴已涉嫌犯罪。“更像是网络上的以讹传讹，而非专业判断。”


法律纠缠？利益共谋？情绪泄愤？道德绑架？
 看上去法理责任界定清晰，但为何舆论矛头直指网红主播？ 有行业人士分析认为，继短视频“种草带货”之后，直播带货“所见即所得”的购物体验迎合了如今“越来越懒”的消费者。而其中的网红主播，尤其是头部主播在整个社交场景中变成了更大的流量枢纽，他们可以聚集一批有共同消费需求的粉丝，为他们匹配最合适的产品，同时向供应商争取到最优惠的价格。 “消费者不必在多平台进行商品搜索、筛选和比价，也不用为拼单而动员亲朋好友，只要‘蹲’在主播直播间，就可以获得全网最具性价比的商品，带货主播成为那个可以影响用户购物决策的意见领袖。”上述行业人士表示。 而在很多法律从业者看来，在直播营销场景中，承担商品推广任务的网红主播几乎可以视为法律意义上的“广告代言人”。其中，顶流带货主播的影响力已不亚于“明星代言人”。 据了解，大家传统认知中的“明星广告代言”实际上也会根据明星广告形成信赖的方式与程度，具体分为提示广告、描述广告、劝导广告和证言广告四种类型。其中在提示广告和描述广告中，明星不会以个人名义对产品做购买提示、证明和保证。而在劝导广告和证言广告中，明星代言人会劝告、诱导受众选择广告所推销的商品或是信誓旦旦地以亲身经历证明、承诺、推荐代言商品。 “在直播电商交易中，带货主播不仅会展示、介绍商品的种种功能、成分、质量、效果和销售情况，还会对商品质量及功效做出明确的证明、评价或担保，并通过各种肯定的言论和夸赞，劝告、诱导受众下单购买所推广的商品，这基本上都属于劝导广告和证言广告的范畴。如果产品质量出现问题或者广告内容被判定为虚假广告，劝导、证言广告中的广告代言人会承担更大的法律责任。”一位法律从业者解释道。       
某直播电商平台带货主播（甲方）与品牌方（乙方）签订的商品推广协议截图
此外，根据市场监管总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，网络直播平台也应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。即同一商家多次出现消费者投诉，那平台也需要承担一定的责任，包括要求商家赔偿消费者损失，对店铺采取罚款、整顿、清退等措施。 然而，针对诸如“辛巴燕窝”类似事件，却没有任何平台出面表态。“从商业角度上，网红直播的每一笔交易，平台都会以各种方式进行抽佣。” 亿邦动力在调研中了解到，事实上，辛巴徒弟“时大漂亮”近期在直播间推广的“茗挚”品牌即食燕窝并非首次亮相直播间销售。从去年开始，“茗挚”品牌即食燕窝产品先后在其天猫、京东官方旗舰店上架；今年以来，先后有十几位明星艺人和主播在直播间推荐过“茗挚”品牌的同款产品，其中包括朱丹、王耀庆、马可、刘畊宏、瑜大公子、李响、叶一茜、郭聪明、金铭等。      目前，茗挚品牌旗舰店燕窝产品已在天猫、京东平台下架
通过调取其中6名知名带货主播的直播回放发现，这些主播在推广“茗挚”品牌即食燕窝产品的时候，几乎在使用同一套直播营销话术。例如：“燕窝采用进口马来西亚红树林燕窝为原材料”；“所有原材料都在国家检疫检验研究所备案”；“每碗100g，不低于50%的燕窝固形物含量，每碗含有2g左右的干燕窝，开盖即食，老少孕妇皆宜”等。此外，直播间主播团队还会通过现场开盖试吃的方式，肯定产品的质量、成分和风味，通过各种溢美之词为推广产品证言。 一位合作过上百名网红主播的零食类商家告诉亿邦动力，品牌方在合作带货主播的时候，通常会提供两个版本的产品卖点，一版给选品官用于商品审核，另一版给带货主播用于直播间讲解。 “只有少数主播会结合自身体验对产品进行个性化讲解，大部分主播只会依照品牌方提供的卖点介绍，很少遇到主播自由发挥、夸大宣传甚至虚假宣传的情况。品牌方没有给到的产品卖点，主播怎么敢随便说呢，这是要追责的。”上述商家说道。 从辛选官方声明中可以看到，辛选与融昱公司签署的《品牌推广合作协议》中明确约定了品牌方应对产品介绍信息的真实性负责，但检测结果显示，“茗挚”品牌即食燕窝中的燕窝成分不足每碗2克，与产品卖点声称的“不低于50%的燕窝固形物含量，每碗含有2g干燕窝”的信息严重不符，而这也就成为公众舆论指责网红主播“虚假宣传”的依据。 “我们在实践中也碰到过商家与主播之间因货品质量问题引发的纠纷。这就要求主播在签订直播带货合同中要注意合同条款的设置，提前约定这些产品质量问题可能造成的损失由哪一方承担，并设置违约条款。”黄伟律师说道。 有MCN机构负责人向亿邦动力表示，辛巴燕窝事件也给主播机构提供了经验教训。对于商家提供的卖点，主播机构应该进行二次确认工作，引入规范化的审核流程，排查敏感词汇。“而对于行业标准模糊的品类，更应该引入专家审核机制，确认商品卖点的合规性。此外，直播机构还应与市场监督管理部门加强互动，强化对相关法律知识的学习和认知。”他说。  谁来监管直播选品？
 在关于直播带货的消费者投诉中，网红主播之所以屡屡被扣上“虚假宣传”的帽子，看似树大招风，而更深层次的原因可能出在商品的售卖和选品本身。“假冒伪劣、三无产品、货不对板”为什么会屡屡走进直播间？ 直播电商风口下，大量来自MCN、直播公会、娱乐公司的明星、网红、素人转型带货主播，试图在电商流量红利中分得一杯羹。这些“半路出家”的直播机构和带货主播是如何把关产品质量的？又该为推广产品的质量把关承担多大的责任？ 亿邦动力通过与多位行业从业者交流后了解到，目前，大部分主播机构的选品机制主要依据商家提供的企业经营资质、商品质检报告、商品在主流电商平台的销售口碑、选品团队亲自试用或试吃等方式完成。不少直播机构还会把“是否有明星、主播在直播间推广过这款产品”作为考虑因素之一，因为中腰部主播机构会默认头部主播所属MCN机构有更严格的招商选品标准。

某直播电商平台头部主播招商选品标准

“主播机构一般不负责质检，我们认为这是商家和电商平台的责任，如果一个商品能够在市场流通，或者在天猫、京东等主流电商平台上售卖，那我们也会默认为它在质量上没有大问题。”其中一位MCN负责人表示。 “商家在与主播合作时往往也会疑惑，既然我的产品在天猫、京东都有官方旗舰店，已经经过了平台严格审查，为什么还要向主播机构提供各种证明材料，能开店上架产品这种行为本身不就已经证明资质齐全了吗？”另有品牌商家表达了疑问。 据了解，直播机构选品团队在基本认可商家经营资质和产品质量的基础上，会更关注产品的使用体验，对比同类产品的性价比，而不会把过多精力放在检测产品各项成分构成上。而对于保健品、营养品等行业标准模糊、产品功效尚无定论的产品，大多数主播机构或者招商代理机构也会自动将其归为“敏感类”产品，不建议主播进行直播推广。 北京大学电子商务法研究中心主任薛军曾向媒体表示，原则上主播对于自己宣传推广的产品需要履行基本的审核义务。“比如相应的产品合格证、批文批件，但如果商家或品牌提供了虚假的证明使其看似证件资质都齐全，那主播也不可能每个都去查证，所以主播的审核义务还是需要限定在一个合理范围。” 还有行业人士坦言，主播在选品环节到底要承担多大的责任，完全取决于主播想承担多大的风险。“主播是口碑市场，他可以选三无产品，同时也要承担这类选品的风险。因此可以说，主播在选品环节到底要承担多大的责任，完全取决于他自己愿意承担多大的风险。” 某MCN机构市场负责人认为，对于主播机构来说，如果已经做到了一定的体量，那么不管是自营产品，还是第三方产品，很多环节还是要做到亲力亲为。“自营产品要做好从原材料到生产、销售、售后全链条；第三方产品也需要执行溯源、质检等流程，主动加强服务能力，为用户的体验兜底。”他说。 在辛巴燕窝事件中，辛选官方声明指出，辛选团队在选品、质检方面因为对燕窝行业相关专业知识储备不够，未能甄别出品牌方提供的产品信息存在夸大宣传的内容，存在疏漏。基于此，辛选内部也启动了整改升级，具体措施包括加强品控审查力度，引入各行业“专家”，与专业检测机构、高等院校实验室建立战略合作等。 今年10月份，行业头部主播薇娅所在机构谦寻也与西安国联质量检测技术股份有限公司达成战略合作，共同成立“谦寻联合质量中心”，成为行业首个引入第三方权威检测认证机制的MCN机构。据悉，双方合作旨在进一步搭建起多层次的产品质检评估体系，完善直播间选品机制，先期合作将覆盖食品、美妆、服饰等类目。

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