【书摘】米尔恩 |《人的权利与人的多样性》-法律与道德

《人的权利与人的多样性——人权哲学》

《Human Rights ang Human Diversity

——An Essay in the Philosophy of Rights》

[英] A.J.M米尔恩 著

夏勇 张志铭 译

中国大百科全书出版社；1995-03。

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道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务。

—— 米尔恩

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1.3  法律与道德

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1.3.1 本章从提及法律与道德的明显区别开始。法律以官方制裁为依托，这种制裁由司法和刑事当局科处并实施。道德则仅仅以舆论的非正式制裁为依托。法律的这一特征表明，它必定由可强制执行的规则所组成，即，在被违反时可以公开认定和公开处置的规则。刑法的初级规则和宪法的次级规则，就是我们已经提及的这类规则的例子。但是，法律的内容不必限于可强制执行的规则。一项原则在法律上被强制执行也是可能的。通过规定人们在按原则行事时需要满足的一个最低标准，就可以做到这一点。法律上疏忽大意的过失提供了一个例子。法律要求人们作出“应有的注意”，法院则被授权去裁决有关“应有的注意”是否已被作出的纠纷。作出“应有的注意”是社会责任的一般原则的一种特殊要求。应该由人们自行决定如何依照个别情况最好地满足这种要求。法院宣布某个因疏忽大意而被判有罪的人犯有错误，那么这种错误或者是忽视了上述要求，或者是没有用符合那种最低标准的方式去满足上述要求。

还有些涉及法律程序和司法行政的原则。它们必须为那些负责这些事务的司法人员、法官和警察所遵行。“法律面前人人平等”的原则就是一个例子。据此，所有隶属于一定的法律制度的人都处于一种平等的地位。任何人都不得免除服从法律的义务，从这个意义上讲，没有人处于法律之上。任何人都有权得到法律保护或法律可能提供的任何便利，从这个意义上讲，也没有人处于法律之下。另一个例子是任何人都不应从不当行为中获利的原则。这一原则适用于评论法律责任和作出判决。可能有人会认为这样些原则在法律上无法实施，因为它们在法律实施中是被假定的。但是，这并不排除它们在一些特定的情况下获得实施。如果其中的某项原则在特定场合下被忽视，就可以由法院加以公开认定和公开处置。然而，如果整个法律制度没有遭到瓦解，这样的事件必定是孤立的情况。因此，法律由规则和原则组成。正如我们已经看到的，道德也由规则和原则组成，如，信守诺言的构成性规则，行善原则，“尊重生命”原则和公正原则。但是我们至今没有论及各种美德。它们通常被认为是属于道德或与道德有关的东西

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1.3.2 美德的概念最好是理解为更宽泛的优点概念的一种特殊情况。“优点”是赞赏评价的一个术语。要询问诸如一辆车、一本书、一场演出、一项建议等事物的优点，就是要询问“它的长处是什么？如果有什么可推荐的话，那是什么呢？”这也是通过暗示去询问它的缺点，即，“如果它出过什么毛病的话，那是什么呢？”一种评价只能参照一条或一组相关的标准来作出。说一辆车子具有某些优点和某些缺点，就是说参照适用于车子的相应标准，这辆车子符合其中的某些标准而不符合另一些标准。说“你的建议具有某些优点”，就等于说“你的建议在某些方面适合于手头这件事”。作出某种评价所必不可少的东西应该是能够提供该评价的理由，即，能够说明在什么方面符合或不符合相应的标准。如果你说x具有某些优点和缺点，你必须能够说明优点是什么以及为什么它们是优点，缺点是什么以及为什么它们是缺点。

需要区分对人们所能作出的两类评价。一类是他们各种能力，即他们的各种才能和技能，或者他们缺乏的才能和技能。一个人在某种特定的位置——作为一名行政人员、教师、经理、工人代表、医生、售货员、音乐家、登山运动员或板球运动员——上被认为具有某些优点和缺点。根据适用于某个特定领域或者某种特定角色、职位或工作的标准去判断，一个人在某些事上精通，在另一些事上则不那么精通。另一类是人们的各种品质。一个人具有好的品质，以致人们能相信他会合乎道德地行事，一个人具有坏品质，以致人们无法相信他会合乎道德地行事。因此，道德标准就是这类评价中适当的标准。正是在这类评价中，美德的概念才会被典型地运用。美德是品质的优点，恶习则是品质的缺点。一种特定的美德就是一种特定的品性或素质，这种品性或素质通常包含在某个方面的道德行为之中，或者为该方面的道德行为所必需。一种特定的恶习也是一种特定的品性或素质，这种品性或素质通常与这样的道德行为相冲突，或者是对它的妨碍。因此，评价一个人的品质，必定是对一个人在他的行为中表现出来的各种品性和素质的评价。其中与道德相关的那些品性和素质，就是他个人的美德和恶习。

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要具有一种美德，就应该能够和愿意按照原则行事并遵守与某方面的道德相关的各种规则，而不管相反的诱惑是什么。作为例子，让我们考察一下正直、勇气和忠诚这些人们熟悉的美德。正直就是说话做事都保持诚实的美德。它意味着不撒谎，不欺骗，不诈取或窃取；就肯定的方面说，就是言而有信，承认错误和缺点，在交往中开朗、率直。勇气由控制畏惧和正视你所害怕的事物所构成。它是一种美德，因为无论什么时候按道德行事，都会面临真实的或想象的危险，从而就需要勇气。但是，勇气不限于具有好品质的人们。一个恶棍在从事邪恶的活动中也能显示出勇气。因此，它是一种为道德行为所必需而不是包含于其中的品性。虽然勇气与那种存在于能够承受痛苦之中的坚韧精神密切相关，但也不是一回事。忠诚就是准备援助和拥护同你有联系的人、你所属的组织和你所支持的事业，如果必要，甚至不惜牺牲自己的安全和保障。它是一种美德，因为它在这样一些关系中为履行道德义务所必需。但是，同勇气一样，它不限于道德义务，或者更准确地说，它不限于在道德上证明是正当的义务。在小偷之间和阴谋家之间也可以有忠诚。

各种不同的美德与道德的各个不同方面相联系，同时，它们自身也相互联系。道德不能像水密舱那样被分隔开来，各有自己的特殊美德。忠诚显然必须以正直和勇气的存在为先决条件。我们方才看到，勇气和坚韧精神是密切相关的。另外，有一种美德是所有美德中最基本的，并为道德本身所必需，这就是自制。但这些问题这里不作深究。尽管如此，有一点是重要的：作为品质的优点，美德在逻辑上有别于才能和技能。这并不是说它们互不相关。某些美德为任何才能的发展和任何技能的获取所必需，如自律和毅力，以及在许多情况下的勇气，都属于这样一类美德。⑦甚至一个天赋极高的人，如缺乏这些美德，也不见得能从他的天赋中获得很多益处。但道德和能力不是一回事。一个品质优良的人并不需要特别地有才能和有技能。他可以具备许多美德并极少有什么邪恶，同时也没有任何特别的擅长。他会是一个好丈夫、好同事、好邻居、好朋友和好公民。⑧也就是说，他在招致道德要求的各种角色和关系中，会是一个有德性的人，因为他具备满足这些道德要求所必需的品质特性。或许会引起误解的那种“道德教育”的称谓，是企图在孩子身上灌输和促成构成美德的各种品性和素质。培养各种美德并将它们付诸实践，是一项基本的道德义务。至于它们是否完全相容，是否其中一些发展必定牺牲另一些的发展，虽说是一个问题，但这里无法深究。

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⑦我以为自律比自控内涵更丰富，因为它涉及对特定任务的注意和关注，而不只是控制自己的感情。

⑧Pato在两本书中提到这一点，一本是 Gorgias，在 Socrates和 Gorgias讨论时，另一本是 The Republic第一卷，在他同 Polemarchus讨论时。

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1.3.3 “义务”在道德和法律中都是一个关键性概念。它的中心思想是，因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须做，因为这事在道德上和法律上是正当的。做这事可能对他并不有利，但如果他负有义务去做的话，就一样要去做。义务和利益有时冲突，有时和谐，但它们在逻辑上总是有区别的。如果某人负有一种道德义务去做某事，那么他在道德上对是否去做这件事就毫无选择余地，尽管他对怎么做、何时做、在何地做可以进行选择。如果他负有一种法律义务，那么法律可以允许他在履行法律义务的时间、地点和方式上有某种选择，但对是否履行法律义务则不允许有任何选择。然而，在道德和法律上对选择的这种排除，并没有在生理和心理上排除选择。一个人可能因难以信守一项诺言而决定违反它；可能因为匆忙而决定超速行驶。在第一种情况下，他的决定在道德上是不正当的；在第二种情况下，他的决定在法律上是错误的。他当然不应该犯这样的错误，但他总是能选择那么做。各种具体的道德义务产生于各种细致的道德要求，各种具体的法律义务则产生于各种细致的法律要求。在一种情况下，人们有义务按道德原则行事，服从道德规则，培养各种道德美德并将它们付诸实践；在另种情况下，人们有义务服从法律规则，并按法律原则行事。

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道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。假如没有这种义务，那么服从法律就仅仅是谨慎一类的问题，而不是必须做正当事情的问题。一种实在法体系要成为实在，就只有在道德已然是人们实际关注的东西的地方，即，在这样一个社会共同体中，这里的绝大数社会成员承认他们具有道德义务，而且大部分成员能够也愿意履行这些义务。假如没有服从法律的道德义务，那就不会有什么堪称法律义务的东西。所能有的只是以暴力为依托的法律要求。进而言之，维持一种实在法体系，有赖于那些对它的管理和执行负有责任的人如法官、警察和法律界人士的诚笃。如果他们到了腐败的地步，那么法律的作用就会遭到削弱。人们就无法指望得到法律的平等保护，也无法指望利用法律所提供的种种便利。

道德对法律在逻辑上的居先性还可以用另一种方式来展示它是惯例性规则对制定性规则的逻辑居先性的一种特殊情况（见1.1.3）。每一种法律体系都必须既包括次级规则又包括初级规则。这是因为，在每一种法律体系中都必须有一个司法机关在纠纷的案件里宣告法律，并确定该法律在什么时候被违反了。次级规则对于构成和授予司法权是必需的。如果在一定的法律体系中大量的法律采取制定法的形式——即由制定性规则所组成，那么还必须有构成和授予立法权的次级规则。这并非一种法律体系自身的必要特征。像英国普通法，构成它的只是惯例性规则。但是，如果没有司法机关，就根本不会有一种堪称为法律体系的东西。因此，构成和授予司法权的次级规则是必要的。这些次级规则可以是惯例性的或制定性的。如果它们是制定性的，那么它们以惯例性规则尤其是道德规则的存在为先决条件。如果它们是惯例性规则，那么它们自身就必须是道德规则。

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作为制定性规则，次级规则可能是成文宪法的一部分。但我们已经看到（在1.1.3），成文宪法以惯例性规则尤其是以必须信守协议的道德规则的存在为先决条件。否则，宪法就无法获得通过并付诸实施。但是次级规则也可能不是作为成文宪法的一部分被制定出来——如，由一位世袭君主制定的规则。然而，这也必须先有一项道德性次级规则去规定服从这个君主所制定的规则，否则，就不会存在服从他的义务。再者，次级规则也可能是由社会共同体领袖的代表会议所制定。那样就不仅要先有必须信守协议的道德性初级规则，而且还要有界定人民和其领袖之间关系的道德性次级规则。总而言之，制定性次级规则以惯例规则的存在为先决条件，而后者又必须包括道德性次级规则或者有关信守协议的道德性初级规则。就授予司法权的制定性次级规则这一特殊情况而言，也是如此。另一方面，这些授予司法权的制定性次级规则，自身就可能是惯例性的。但如果这样，司法制度就必须是一种以这些次级规则为构成规则的传统制度。在这种情况下，这些次级规则必须是道德规则，否则，就不会有任何服从这种司法制度的义务。

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道德对法律在逻辑上的居先性也是犯罪概念的一个有机部分。犯罪就是做了法律上和道德上的错事：从法律上说，它是一种依法应受惩罚的罪行；从道德上说，则不管受惩罚与否，人们都有服从法律的道德义务，不能犯法律上的罪行。但这并不是全部。除去各种特殊情况，一种犯罪行为即使是一种不受惩罚的法律罪行，在道德上也仍然是错的。谋杀、强奸和盗窃不管是否有法律禁止它们，都是违反道德规则的行为。把某一类行为纳入刑法的范围，其正当理由是这一类行为在道德上是错的。但是，并不是所有道德上的错误行为依其事实（ipso facto）都应该被作为应受惩罚的法律罪行。其他一些考虑，尤其是强制性，也是重要的。但是，除非存在道德规则和原则，否则就不会有道德上的错误行为，从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律罪行。道德规则和道德原则自身并不是可强制执行的，即，为了保持它们的道德属性，它们不必是可强制执行的。那么，使它们成为道德的是什么呢？尽管在本章提供了许多道德原则和道德规则的例子，但对道德和“道德性”的观念却未加以研究。这一观念被作为人们熟悉的观念来对待，是理所当然的。但是，它在人们日常思考和行为中的习以为常并不能使之免于批评性考察。它对人权概念的重要意义，使这种考察成为必要。

中文版序 

欢迎您，中国读者！本书是一部人权哲学著作，1986年在英国首次出版。在英文版前言里，我已简要地交代了成书的原委。

我的中心命题是，人权这一观念若要既易于理解又经得起推敲，它就只能是一种最低限度标准的观念。本书的目的就是要证实这一命题。在导论里，我表明了为什么这是值得去做的。现代科学技术的发展使我们所处的时代成了一个全球相互依存的时代，正因为如此，我们才需要一种能适用于一切人类关系的道德标准。在西方，自从18世纪以来，人权观念就一直被作为这样种标准来鼓吹。但是，如果这一观念要经得起理性的辩驳，它就必须正视人的多样性这一事实。这一事实就是，人类生活并非在任何时候、任何地方都是相同的。存在着形成于不同的文化和文明传统的人类生活的不同方式，例如，西方人的生活方式、穆斯林的生活方式、信印度教的印度人的生活方式，当然还有中国人的生活方式。我在书中认为，一种作为低限标准的人权观念，是能够与不容忽视的人的多样性相协调的，尽管对它在道德上可接受的范围设定了某些限制。例如，奴隶制度在道德上是不能被接受的，任何一种承认奴隶制度的传统在这方面都存在道德上的缺陷，尽管它在其他一些方面也许有许多东西值得赞美。在西方，古奥时代的希腊罗马文明即为明证。

但是，如果存在人类生活的不同方式，那么，一种可以适用于一切人类关系的道德标准从何而来呢？它不可能建立在各种传统的任何一种的那些特殊价值的基础上，因为属于另一种传统的人毫无理由接受它。在本书导论和上编的一至五章，我提出这一疑问并作出了一种回答。回答的要点归纳起来就是：不论社会生活采取什么样的特殊方式，都存在某些为社会生活本身所必需的道德要素。由于文化和文明的传统必定延续在所有的社会生活方式之中，这些道德要素就成了每种传统的一部分。诚实的美德就是一个这样的要素。共同生活的人们至少绝大部分要能相互信赖。而且，只有在分担并且意识到分担诚实义务的人们中间，才会有相互的信赖。因此，在每种社会生活方式中，诚实都是一种美德，不诚实则是一种丑恶。除了诚实以外，还有其他一些为社会生活本身所必需的道德要素。在第三章里，我讨论了这些道德要素，并说明它们为什么是必需的。这些要素汇集起来，就构成了可以适用于每种社会生活方式的一种道德标准。我称这种标准为“共同道德”，以区别于各种特定的道德，后者植根于特定的文化和文明传统的那些特定的价值。

不过，这还不足以使共同道德成为一种可以适用于一切人类关系的标准，因为，它虽然能适用于每种社会生活方式的范围以内，却不能适用于它们之间。也就是说，它能适用于本国人之间的一切关系，却不能适用于本国人与外国人之间的关系。作为本国人，我们意识到外国人与我们自己之间的一些差别。他们具有与我们不同的制度和习惯，讲的是“外国的”语言，可是，他们也属于人类，与我们一样具有一种共同的人性。在这里，我们英国的剧作家威廉·莎士比亚所写的一些台词是再贴切不过的了。在《威尼斯商人》这部涉及处理基督徒与犹太人关系的剧作中，莎翁让这些话从犹太人夏洛克的嘴里说出：

 “难道犹太人没有眼晴吗？难道犹太人没有五官四肢，没有知觉，没有感情，没有血气吗？他不是吃着同样的食物，同样的武器可以伤害他，同样的医药可以疗治他，冬天同样会冷，夏天同样会热，就象一个基督徒一样吗？你们要是用刀剑刺我们，我们不是也会出血的吗？你们要是搔我们的痒，我们不是也会笑起来的吗？你们要是用毒药谋害我们，我们不是也会死吗？那么，要是你们欺侮了我们，难道我们不会复仇吗？要是在别的地方我们都跟你们一样，那么在这一点上也是彼此相同的。”*

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注：*参见《威尼斯商人》，第三幕，第一场。

这段台词的关键是“…要是你们欺侮了我们……。”犹太人和基督徒、外国人和本国人都同样懂得什么是受欺侮。如同我们自己一样，外国人也是道德主体，虽然他们的道德价值有一些与我们的不同，但在他们自己的共同体范围内，他们也像我们一样承认那些共同道德的要素。正因为如此，与他们的交往和合作大体上才是可能的。他们虽非我们本国人，却是我们的人类同胞。我在第五章里认为，如果把所有的人都是人类同胞这一原则融入共同道德，那么共同道德就会成为一种可以适用于一切人类关系的标准。它的那些要素因而不仅能适用于每种社会生活方式内部，而且也能适用于它们之间。共同道德一旦加上这种“人性”原则，就成了人权的渊源。这些人权是与由共同道德的要素所规定的那些义务相关联的权利。我们在前面所提到的诚实的例子，就很容易说明这一点。诚实是共同道德的一个要素，因此，每个人都负有始终诚实待人的义务，同时也享有与这项义务相关联的始终获得诚实对待的权利。

在下编，我先阐释权利这一概念，考察作为权利渊源的法律习俗和道德，进而在第八章比较详细地讨论以融入了人性原则的共同道德作为渊源的人权。我表明了我对人权的解释如何有别于那种出自所谓自然法的自然权利的学说。不过，人们通常并非单纯地作为人相互有交往。他们的交往发生在具体的社会境况中，而在那里，他们的关系是由各种特定的制度和角色来界定的。本国人与外国人相遇的情况就是这样。前者通常把后者作为游客、外交官、外商、运动员、艺术家等而与之发生交往。这意味着，人权所赋予的权利必须在界定实际社会境况的那些特定关系的场合中加以解释。例如，作为公平对待的公正是一项人权，但是，在实际境况中什么应算作“公平对待”，则取决于构成这种境况的特定的制度和特定的利益组合。这就是人权观念为什么只能是一种最低限度标准的观念。无论处于什么样的关系中，人类成员在任何时候、任何地方至少都应该彼此作为人类同胞来互相尊重。至于这需要些什么，则取决于人类成员之间的特定关系，并因此是一个根据场合来解释的问题。最后，我在第九章讨论了作为一种最低限度标准的人权的政治意蕴。这种人权观念不可能为化解那些困扰20世纪末人类的政治问题提供妙方，但它有助于我们理解那些问题，并在试图解决它们的过程中明智地行动。我们不该对人权观念冀求过多，也不该低估它的意义。

这篇序言意在就本书所论给中国读者一个初步的提示，至于更充分的提示，我建议诸君阅读导论。走笔伊始，我把本书称作一部人权哲学著作。作为理解世界和人类状况的一种尝试，哲学探究不限于任何一种文化和文明的传统。从根本上讲，它是一种人类的探究任何人都是可以投身于其中的。这里唯一的要求就是苏格拉底的那种“刨根问底”的执著。这种执著在中国思想史上无疑有诸多的表现。我的书能为中国读者所用，我的思想能与华夏诸君分享，真是不胜荣幸！

A.J.M.米尔恩

九九三年六月于英国达勒姆

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目录、本书简介、前言、译者介绍、译后记，见上两篇：

【书摘】米尔恩 |《人的权利与人的多样性》-规则、原则

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以上仅供参考，谢谢！

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