到新单位兼职，能否建立劳动关系？

现如今
许多人会利用自己的碎片时间

去做一些兼职

并转化成可观的收益

兼职与正职大有区别

但也涉及到劳动关系

那么员工到新单位兼职

哪种情况算建立劳动关系呢？

一个案例给大家讲清楚~

案件事实

2016年12月10日，物管公司（甲方）与杨某（乙方）签订《重庆市渝北区聘用职工用工协议书》，该协议书主要载明：

一、本协议聘用期限为2016年12月10日至2017年12月9日止。

……

六、甲方付给乙方月工资为1200元。

七、在聘用期间，乙方按照国家有关规定与原工作单位保留劳动关系，其养老保险金和失业保险金仍由原工作单位缴纳，原工作单位停发其基本生活费。

……

十一、因履行本协议发生的争议，双方当事人应及时协商解除，协商无效的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

2018年10月28日下午，杨某在倒垃圾时不慎摔倒受伤，发现后被急救车运往医院救治，于29日死亡。

杨某的儿子小杨于2018年11月30日向当地社保局提交了杨某的工伤认定申请，后物管公司提供了举证材料。在其举示的《重庆市社会保险参保证明（个人）》显示杨某2017年1月至2018年10月社会保险参保单位为某混凝土公司。物管公司称其不能为杨某缴纳社会保险。

小杨与物管公司共同确认以下内容：杨某从2014年4月开始到物管公司上班，其工作的小区名称为某名居2期，该小区的物业管理由物管公司负责。杨某在物管公司每天工作时长为12小时，工作期间没有休息日。在物管公司从事保安、出渣及其他杂务，每年都要与物管公司签订用工协议书。

而杨某从2010年起在混凝土公司从事清洁等杂活，上班时间为上午，工作时间为四五个小时，每个月有4天休息日。只要事情做完了就可以走了，混凝土公司公司和杨某签订的劳动合同是全日制劳动合同。

2019年1月10日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会出具超时未审结案件证明书，后小杨遂起诉来法院。

二审中，混凝土公司称，公司有明确的规定不允许职工从事第二职业，是我们公司的制度有规定，劳动合同中有约定，在劳动合同第42条第五款中约定“未经甲方书面同意，乙方在甲方工作期间，与其他单位建立劳动关系，在其他单位兼职中这种情况，我方可以立即解除合同并不承担经济补偿责任”；因为公司之前出现过这种出去兼职的情况，所以大会小会都给职工说不可以这样，但是对于打临工这种就不好界定；物管公司与杨某之间究竟是劳动还是劳务关系，也不是很清楚。

法院认为

一审法院认为

本案争议焦点在于杨某与物管公司之间是否具有劳动关系。

第一，虽然杨某与物管公司之间签订了《重庆市渝北区聘用职工用工协议书》，但判定劳动关系不能仅看双方所签订的协议名称，应从双方法律关系的实质进行判断，否则任何用人单位均可以非劳动关系的协议名称来规避劳动关系的存在。

第二，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；”

在本案中，杨某接受物管公司的安排和管理从事劳动，其从事的保安工作也是物管公司物业管理业务的组成部分，故杨某与物管公司之间具有明显的人身从属性和财产从属性，故一审法院认定杨某与物管公司之间存在劳动关系。

第三，虽然杨某在与物管公司存在劳动关系时与混凝土公司公司亦存在劳动关系，但相关法律及司法解释并未否定双重劳动关系的存在，例如《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（四）项，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；及《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条（用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任），这些规定虽然规定了用人单位的救济权，但其前提在于肯定双重劳动关系的存在,在全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》（信春鹰、阙珂主编，2013年3月第2版，第139页）也提出我国法律法规没有对兼职建立劳动关系作出禁止性规定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。此也是司法解释对双重劳动关系的肯定，对于该司法解释之外的其他双重劳动关系，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（2010年9月第1版，第109-110页）中也明确肯定其他双重劳动关系的存在。

第四，对物管公司提出的其不能为杨某缴纳社会保险，虽然杨某的社会保险由混凝土公司公司缴纳，但劳动关系与社会保险的缴纳属于因果关系，建立劳动关系后产生的一项义务即为缴纳社会保险，劳动关系为因，社会保险的缴纳为果，不能倒果为因提出不能缴纳社会保险就没有劳动关系，现实中导致新用人单位不能缴纳社会保险的原因本身就多种，但不能据此倒果为因来否定劳动关系的存在，如上所述，双方法律关系应从劳动关系的实质进行判断。

综上，杨某与混凝土公司公司之间的劳动关系不影响杨某与物管公司劳动关系的认定。据此，一审法院确认杨某与物管公司2017年12月10日至2018年10月28日期间存在劳动关系。

对于小杨主体是否适格的问题，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

因杨某已经死亡，且小杨提交了工伤认定申请，小杨作为杨某的法定继承人与本案具有直接利害关系，故一审法院认定本案原告主体适格。

二审法院认为

杨某在物管公司工作的情况，符合事实劳动关系的特征，可以认定双方具有劳动关系。至于杨某与混凝土公司公司之间的劳动合同如何约定，不影响杨某与物管公司的法律关系。因此，原判认定杨某与物管公司2017年12月10日至2018年10月28日期间存在劳动关系是正确的。

判决结果

确认杨某与被告重庆市物管物业管理有限公司2017年12月10日至2018年10月28日期间存在劳动关系。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条

【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；　

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；　

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；  　　

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；　

（六）被依法追究刑事责任的。

第九十一条

【用人单位的连带赔偿责任】用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第八条

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定

一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；　　

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；　

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；　

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条

起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

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部分图片来源网络

编辑：工妹儿

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