周末特稿|公共利益视域下我国商标侵权惩罚性赔偿制度研究

实施知识产权侵权损害惩罚性赔偿制度已是大势所趋。

作者 | 陈煜烺[1]  中国政法大学

编辑 | 郑正

一、问题提出

《布莱克法律词典》将惩罚性赔偿（punitive damages）解释为“若被告所实施之行为属于欺诈、轻率、恶意，（法官）所判决其承担赔偿中除受害人损失的那部分；其目的在于通过惩罚上述行为者或以被估计的损害作为典例从而威慑其他将来可能实施上述行为的人”。[2]我国学者将其描述为“是在赔偿受损之后，依法另行增加的金钱负担”。[3]该制度引入美国后，从十八世纪的诽谤、恶意起诉案，到二十世纪初期关于滥用权力行为的商业交易案，再到二十世纪中期的商业侵权和产品责任，[4]最终在美国形成了一套较为完善的惩罚性赔偿体系。

惩罚性赔偿制度在我国散见于部门法及司法解释中，[5]基于该制度所处部门法不同，其构成要件均存在一定差异。如我国《消费者权益保护法》中明确以“欺诈”或“明知商品或服务有缺陷且造成人身损害等严重后果”作为构成要件；《侵权责任法》则对产品责任惩罚性赔偿的构成要件进行了同样明确的规定，[6]二者规定该制度的正当性不仅在于威慑经营者，更在于保护消费者群体的利益。

相比之下，惩罚性赔偿制度在我国《商标法》中的构成要件不尽清晰，仅规定了“恶意”和“情节严重”两个抽象构成要件，如何对“恶意”和“情节严重”进行解释成为理论和实践中适用商标侵权惩罚性赔偿的最大阻碍。2013年8月《商标法》修改并引入惩罚性赔偿制度后，有学者检索了2015年至2017年三年商标侵权损害赔偿的判决，仅发现三起案件在裁判中明确适用了惩罚性赔偿的相关规定。[7]更夸张的是，直到2019年9月，上海首例顶格适用商标侵权惩罚性赔偿的案件一审才告审结。[8]

商标侵权惩罚性赔偿制度在我国实践中难以推广适用，原因是理论上学界对惩罚性赔偿在《商标法》领域适用的正当性仍有可探讨空间。《侵权责任法》《消费者权益保护法》和《食品安全法》中惩罚性赔偿制度对于“保护消费者群体的利益”这一立法目的十分明显，与之对应的是法律文本中明确清晰的构成要件，故在实践中适用鲜有障碍。《商标法》的立法宗旨则关注商标权人利益和消费者群体利益，但对于商标侵权惩罚性赔偿，目前学界通说所主张的“威慑商标侵权人”理论却是纯粹基于商标权人的利益考量，除此之外的其他理论普遍欠缺说服力。[9]进一步，仅仅基于“威慑商标侵权人”而规定的，便是“恶意”和“情节严重”这样客观上模糊且缺乏可预测性的构成要件。

理论和实践中对于“恶意”要件并无太大争议。有学者指出，“恶意”的主观严重程度高于“故意”，只有在侵权人被告知侵权后仍然继续实施不法行为，或者特意实施其他行为以隐瞒其侵权事实时，才构成“恶意”。[10]实践中，真正难以明确适用是“情节严重”要件。在民事责任构成要件中直接设置“情节严重”的比较少见，我国《民法通则》《合同法》和《侵权责任法》中均无此例，仅在我国《刑法》以及关于行政责任的单行法等公法领域中比较常见。[11]

2020年4月21日，北京市高级人民法院发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下称《指导意见》）。尽管其对商标侵权惩罚性赔偿中“恶意”和“情节严重”要件的适用进行了详细规定。[12]但该《指导意见》仅能作为法官判案时的参照和指导，不能作为判决书直接援引的依据，且《指导意见》中相关规定存在不合理之处，并不能实际解决法官判案时的适用难题，笔者将在后文对此进行说明。

据此，基于商标侵权惩罚性赔偿在理论正当性和司法实践的适用标准等方面均存在较大困境，本文首先回溯惩罚性赔偿制度的公法、私法交融属性，结合国内各部门法中惩罚性赔偿制度的共同特征，提出以社会公共利益视角作为《商标法》惩罚性赔偿之理论正当性，并据此分析该制度在实践中适用的具体标准。同时为我国《著作权法》和《专利法》修订过程中引入惩罚性制度提供参考。

二、公共利益视域下的惩罚性赔偿制度

（一）公私交融的惩罚性赔偿制度

公法与私法的划分肇端于罗马法，古罗马法学家乌尔比安曾评价：“法律规范有时服务于公法领域，有时则服务于个人。”[13]但是，随着社会中法律关系与法律事实的多元化，公、私二分的体系逐渐变得模糊，私法有公法化的态势，公法亦有私法化的动向。“民法与刑法（行政法）、私法与公法的严格区分已经逐渐被撼动，二者呈现相互渗透交融之势。”[14]应当认为，私法所主张的意思自治，有时需要借以公法手段予以实现（如对合同条款无效的认定）；反之，公法所追求的管理规制，许多时候亦须私法的措施方能更有效率的实现（如对劳动者和消费者的保护）。[15]对此，苏永钦教授提出：“让平等主体间的民事规范，主要地或附带地承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现可私法的公平主义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。”[16]

上述公私交融之趋势在惩罚性赔偿制度中的体现尤为明显。公法责任说认为，民事赔偿绝无处罚不法错误之目的，将惩罚目的纳入民事规范扭曲了法律本身的对称性（即公私二分的体系）；[17]私法责任说认为，不同于行政罚款，惩罚性赔偿金归属原告而非国家，且适用民事诉讼程序而非行政程序，是一种特殊的民事责任；[18]经济法责任说提出，经济法上的惩戒主要适用于市场交易中侵害社会公共利益的行为，惩罚性赔偿制度则能较好地实现这一目的。[19]无论是公、私法责任说，还是经济法责任说，均通过将惩罚性赔偿责任的类型“特殊化”，从而探讨其归属问题。公、私法学界对惩罚性赔偿制度的观察往往聚焦于责任形式、赔偿对象、救济程序等“制度外壳”，很少有学者从制度意旨本身进行分析。

据此，惩罚性赔偿制度是法律关系多元化的现代社会中公、私法交融的结果。公法与私法的划分本质上是对部门法规范从法理层面的定性问题进行探讨，但对某一具体法律责任的考量应基于该制度所依赖的理论正当性和规范意旨进行分析。事实上，一部法律规范内部同样存在多种性质的法律责任。例如，侵犯他人商业秘密，既可能承担私法上的侵权责任，也可能承担经济法上不正当竞争的赔偿责任，还可能承担公法上行政责任或刑事责任。因此，将惩罚性赔偿制度定义为私法责任、公法责任抑或私法社会化责任，对于其制度意旨的分析和构成要件适用标准的探讨并无实际意义。鉴于惩罚性赔偿制度诞生于公法与私法交融地带，本文不再以部门法理论定位的视角进行探讨，转而从规范意旨的角度，分析惩罚性赔偿制度所依据的理论正当性。

（二）国内惩罚性赔偿制度之“公共利益”意旨

笔者提出，商标侵权惩罚性赔偿之正当性在于维护社会公共利益，对其“情节严重”构成要件的解读应立足于保护消费者群体利益，而非传统观点所认为的商标权人利益。

如前所述，起源于英国Huckle v. Money案[20]的惩罚性赔偿制度引入美国等普通法系国家后，趋于体系化。后引入大陆法系国家，很长时间作为一种饱受质疑、边缘性的责任形式，最终在德国发展成一种名为“Gewinnabschö pfung”（可译为“利润收缴”或“撇去不法收益”）的新的责任类型。[21]可见，惩罚性赔偿制度在不同法律土壤下，或发展出某种新的内涵，或选择最适宜本国实践的既有内涵。鉴于我国商标侵权领域的惩罚性赔偿在司法实践中适用并不顺利，结合国内其他部门法中更为广泛适用的惩罚性赔偿制度之内涵进行探析更具合理性。

我国各部门法惩罚性赔偿制度尽管在具体构成要件有所不同，但其普遍具有“保护社会公共利益”这一规范意旨。最典型的是《消费者权益保护法》中关于“经营者欺诈”和“商品或服务存在缺陷”的规定。《消费者权益保护法》早在1993年便引入了惩罚性赔偿制度，尽管其一度遭遇“知假买假”等困境，但随着相关司法解释、文件的颁布，[22]“知假买假”问题亦得到解决。社会上大量出现“知假买假”并诉诸法院的纠纷，恰恰体现了惩罚性赔偿制度在《消费者权益保护法》领域的广泛适用且多数得到了法院判决的支持。仅2016年，北京市第三中级人民法院共受理并审结消费者权益纠纷案件432件中，涉及适用惩罚性赔偿的案件达到了384件，占案件总数的88.9%。[23]《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度得到广泛适用的原因，不仅在于其从赔偿额上扩大对消费者利益的保护从而鼓励消费者积极维权，更在于其正确定位了我国法律土壤下“社会公共利益”这一规范意旨，并围绕其规定了明确清晰的构成要件，法官在适用时自由裁量空间很小，减轻了法官在具体案件中认定惩罚性赔偿制度的负担。

仔细分析《消费者权益保护法》的规范意旨和构成要件，其本质并不在于保护某一消费者个体，而在于保护消费者群体的利益。这一群体利益既区别于传统公法上的国家利益，也不同于私法上的个人利益，经济法学者将其称为“社会公共利益”。值得注意的是，此处“社会公共利益”应取狭义而与政府机关的管理、公共秩序的维持等概念进行区分。“社会公共利益”往往对应市场经济中某一弱势群体（如消费者群体），与之相对的是经营者群体。对经营者而言，消费者往往面临信息不对称、经济上处于弱势地位等困境，故立法者引入惩罚性赔偿制度对经营者苛以更严格的赔偿责任，从而平衡上述地位差异。

围绕“社会公共利益”这一规范意旨，《消费者权益保护法》第55条第1款规定了“四倍赔偿”，其构成要件为“经营者欺诈”[24]和“消费者主动向法院提出”；第2款规定了消费者所受损失的“两倍赔偿”，其构成要件为“商品或服务存在缺陷”“经营者明知该缺陷仍向消费者提供”和“造成消费者或其他受害人死亡或健康严重损害”。

可以发现，该法中惩罚性赔偿制度的构成要件非常清晰，笔者认为，关键在于立法者正确地认识了惩罚性赔偿引入《消费者权益保护法》的规范意旨。否则，其完全可规定为“经营者在提供商品或服务时存在恶意，情节严重的，消费者可以主张多倍赔偿。”可见，正确认识惩罚性赔偿制度在某一具体法律规范的意旨，并围绕该意旨设计明确、可操作性强的构成要件，对于惩罚性制度在司法实践中的适用具有重要意义。

以“社会公共利益”为规范意旨的国内惩罚性赔偿制度分析路径，对于其他部门法也同样适用。例如，《食品安全法》第148条第2款规定生产者或销售者的惩罚性赔偿责任，其清晰地规定了“生产未达标食品”或“销售明知未达标”等构成要件；《侵权责任法》第47条则同样明确规定了“明知产品存在缺陷仍生产或销售产品”和“造成他人死亡或者严重健康损害”为产品责任惩罚性赔偿的构成要件；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条则是将《消费者权益保护法》中商品的客体扩大到商品房等不动产，并适用惩罚性赔偿制度。此外，《劳动合同法》第82条和第87条分别以“用人单位超一个月不满一年未订立书面劳动合同”“用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同”和“用人单位违规解除或终止劳动合同”为惩罚性赔偿构成要件。

上述各法中惩罚性赔偿制度普遍向社会弱势群体——消费者和劳动者倾斜，并通过多倍赔偿制度以扭转二者地位不平等的局面。反之，传统民法强调意思自治和形式平等，无论对消费者与经营者之间达成的合同，还是对劳动者与用人单位之间达成的合同均不予干预（违反国家利益和法律强制性规定除外）。其忽略了在市场经济下，经营者与消费者、用人单位与劳动者之间的地位从起点上便不平等，因此传统民法所主张的形式平等最终导致了结果不平等。笔者认为，惩罚性赔偿制度之意旨恰恰在于通过对处于优势地位一方苛以更为严厉和威慑性的赔偿规则，从而实现实质平等。

可以发现，各部门法围绕“社会公共利益”进行制度设计的优势在于，其构成要件较于《商标法》中“恶意”“情节严重”更加明确和清晰，极大地减轻了法官适用惩罚性赔偿时的论证负担。《消费者权益保护法》《劳动合同法》《侵权责任法》《食品安全法》中惩罚性赔偿在我国司法实践中广泛适用，也印证了上述以“社会公共利益”为理论正当性是惩罚性赔偿制度在我国法律土壤下的应有之义。

三、公共利益视域下《商标法》惩罚性赔偿之正当性

（一）基于公共利益的商标侵权惩罚性赔偿制度分析

1.传统填平原则下的先天矛盾

目前学界对商标侵权惩罚性赔偿制度的探讨主要从填平原则出发，辅以威慑和制裁的视角。有学者认为，惩罚性赔偿在刑法谦抑性下是一种替代刑法实现惩罚目的之措施；[25]更有学者提出，惩罚性赔偿在民事赔偿制度体系中具有特殊地位，是填平原则之外的加重责任，责任人可能面临比行政处罚更严苛的制裁。[26]此外，学界普遍认为惩罚性赔偿制度的重要作用在于“制裁”和“威慑”侵权人将来不会再次实施侵权。

显然，学者们对惩罚性赔偿制度的认识仍然是从公私法划分出发，并将公法之意旨附加于私法责任形式之上，将其定义为“一种特殊的私法责任”。这就导致了“填平原则”成为私法责任的刚性门槛，制裁和威慑虽可作一定说理，但难以撼动其“填补式赔偿”的本质，于是产生了“填补原则”和“加重责任”的先天矛盾，这种先天矛盾使法官在判案时无法形成关于惩罚性赔偿的“内心确信”，也增加了法官的在判决书中的论证负担。

如前文所述，处于公私法交融下诞生的惩罚性赔偿制度，探讨其理论正当性若再次回到传统公私二分情景，便会舍本逐末，成为公、私法的“制度之争”。只有结合我国实践中法律土壤进行分析，才能最大程度实现该制度之价值，同时防止法官在司法中适用时慎之又慎，最终导致制度架空。据此，笔者借鉴国内各部门法中惩罚性赔偿的“公因式”——社会公共利益视角，探讨在商标侵权领域引入惩罚性赔偿之正当性。

2.惩罚性原则下的公共利益视角

有学者提出，《商标法》保护的是商标权人的正当竞争利益，这与《著作权法》和《专利法》保护的是权利人的法定垄断利益是截然不同的。[27]笔者认为，如果《商标法》仅保护商标权人的利益，那么目前学界所主张的惩罚性赔偿之正当性基础包含了公法意义上的制裁和威慑效果便不复存在，因为商标权人的正当竞争利益完全可以通过补偿性赔偿予以充分填补。

从法教义学角度，现行《商标法》第1条明确规定：“为......促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益......制定本法。”该条立法宗旨明确把消费者群体利益纳入《商标法》的保护范围，且将“保证商品和服务质量”这一立法目的置于“维护商标信誉”之前。《商标法》第7条则重申“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，即对商标使用人附加了“保护商品质量”的法定义务。因此，探讨《商标法》惩罚性赔偿之正当性应当遵循上述《消费者权益保护法》《食品安全法》之公共利益路径，否则既与现行《商标法》之立法宗旨不符，还将导致其在我国法律土壤下惩罚性赔偿制度体系中的正当性岌岌可危。

基于上述公共利益视角，商标侵权惩罚性赔偿的规范意旨不应仅为调整商标侵权者与商标权人之间的关系，若仅仅考虑到商标侵权导致混淆，消费者误认为侵权者提供的商品或服务为商标权人所提供，则尚不足以动用惩罚性赔偿进行调整。因为假设侵权者事实上提供了质量与商标权人相同甚至更优越的商品或服务，而价格与商标注册人相同甚至更低廉，则此时消费者不会因为侵权者的商标侵权行为遭到任何损失[28]。这也是以公共利益视角分析商标侵权惩罚性赔偿的重要路径——为“情节严重”要件的适用提供清晰、明确的标准，关于这一点，将在第四部分详述。

综上，公共利益视角能很好地揭示为何在传统大陆法系的“填补原则”中能够引入惩罚性赔偿制度，这种公共利益不同于国家（如提供虚假资料欺骗主管机关，导致商标被宣告无效的行政责任），也区别于个人（传统填补原则的民事赔偿责任），而是为了保护竞争秩序和价格规律，进而防止成本转嫁至消费者群体（市场经济中，每个人处于生产者、经营者等多重身份的同时，也必定都是消费者，而在人们处于消费者身份的场景下，便构成了公共利益的一部分）。

（二）与行政、刑事责任关系之厘清

事实上，即使回到传统公私二分（或公私交融）场景下探讨惩罚性赔偿责任类型，传统刑法谦抑性、“制裁与威慑”等学说须面临一个追问：为何在《商标法》第60条已经规定类似“五倍罚款”的行政责任下，仍然在第63条规定“四倍”的惩罚性赔偿责任？若惩罚性赔偿之意旨仅在于威慑和遏制侵权人未来不再实施侵权行为，并鼓励商标权人维权，则惩罚性赔偿责任与行政责任的制度功能在本质上完全重合。此时立法者完全可设计一种权利人或利害关系人向行政主管部门举报商标侵权行为并配以“四倍”奖励[29]的制度，其举报成本将远远低于诉讼成本，还能避免因引入惩罚性赔偿而产生的理论争议和适用困境。

因此，惩罚性赔偿责任在我国法律土壤下，其规范意旨应当与行政、刑事责任等存在不同之处，区分在于惩罚性赔偿制度以保护“社会公共利益”为核心。这一差别在我国《商标法》中也有体现，《商标法》第60条以“认定侵权行为成立”“违法经营额五万元以上”作为五倍（以下）罚款的构成要件，而第63条则明确规定只有构成“恶意”和“情节严重”才能苛以惩罚性赔偿。由于“恶意”的认定相对比较清晰，故对“情节严重”的解释便是正确适用惩罚性赔偿制度的关键。但可以明确的是，根据现行上述条文，一旦构成普通商标侵权，即有可能承担行政责任；但若要承担惩罚性赔偿责任，则须更为严苛的条件，此亦说明惩罚性赔偿与行政罚款存在本质上的不同。

就刑事责任而言，主要针对“假冒商标”“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”和“销售假冒商标的商品”三类行为。也就是说，对于《商标法》第57条规定的侵权行为中除以上三种以外的，完全可能因构成“恶意”和“情节严重”而承担惩罚性赔偿责任，但并不构成犯罪而无须承担刑事责任。

然而，有学者指出“若惩罚性赔偿与行政罚款或刑事罚金同时并存，将导致一事再罚甚至三罚，违背过罚相当的原则”，从而主张废除惩罚性赔偿制度。[30]首先，此与“《商标法》仅保护商标权人的正当竞争利益”这一观点在逻辑上是无法自洽的。倘若仅仅考虑商标权人的私益，假设罚款与惩罚性赔偿存在抵触，那么即使侵权人承担了罚款或罚金，由于这部分罚款或罚金均收归国家，商标权人自身竞争利益（既有利益和预期利益）并未得到合理赔偿；退一步讲，如果这部分学者认为罚款或罚金已经实现了全部“惩罚”效果，因而不应当与惩罚性赔偿重复适用，显然这里“惩罚”是面向国家对市场秩序的管理，而非面向商标权人（因为对应行政责任或刑事责任，而非民事责任），这又于其自身理论相矛盾。产生此种矛盾的根本原因在于上述论证并未纳入公共利益的考量，最终在适用惩罚性赔偿与罚款、罚金之间陷入混乱。

其实，由于目前商标侵权惩罚性赔偿在司法实践本就很少适用，真正在实务领域面临“一事不再罚”的情形更是少之又少，故对其讨论仅限于理论层面。笔者认为，仅就商标侵权领域而言，上述“一事多罚”的困境未必真实存在。

1.我国《商标法》第60条第1款规定，对于商标侵权纠纷，商标注册人或利害关系人“可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”。笔者认为，对该款最后一句的理解应当是“二者择一”的关系，即使实践中出现可能涉及“一事不再罚”的情形，也应当是商标侵权人曾经因商标侵权行为受到过行政罚款，而后又因第二次相关侵权行为而被商标权人起诉，此种情形下应当认定为两次侵权行为；或虽为一次侵权行为但持续发生，造成商标权人连续性的损害后果，以起诉为时间节点，起诉前的法律责任以罚款的形式体现，起诉后的法律责任则苛以惩罚性赔偿，无论哪种情况，均非“一事”，因此，上述困境在实践中十分罕见。

2.即使在理论层面，通过厘清上述惩罚性赔偿所区别于罚款、罚金的“社会公共利益”属性，法官在认定惩罚性赔偿时仍应严格遵循“恶意”和“情节严重”两个要件，且适用该要件的前提是本案中存在被侵害的社会公共利益，而这一前提是罚款责任或罚金责任所无须具备的。因为即使对于普通商标侵权，应商标权人或利害关系人请求，侵权人亦可能承担罚款等行政责任。

综上，惩罚性赔偿责任与罚款、罚金不存在本质上的冲突。相反，行政责任与补偿性赔偿组成了普通商标侵权的救济体系，而惩罚性赔偿制度则另行构成了“恶意且情节严重”以致损害公共利益的救济体系。二者的关系可理解为：惩罚性赔偿是普通侵权附加损害公共利益的结果，对应的便是这部分公共利益受到侵害而应承担的责任。“恶意且情节严重以致损害公共利益”当然不排斥普通侵权，故惩罚性赔偿制度不应排斥罚款、罚金。2020年4月21日北京市高级人民法院公布的上述指导意见明确惩罚性赔偿一般不适用“一事不再罚”原则，[31]支持了笔者上述结论。

四、公共利益视域下“情节严重”要件之再造

（一）“情节严重”要件之再审视

惩罚性赔偿在商标侵权领域的司法适用十分有限，主要在于“恶意”和“情节严重”两个要件的认定缺乏明确、清晰的适用标准，原告亦举证困难。法官在认定“恶意”与“情节严重”时或过于草率，[32]或慎之又慎，[33]直接导致惩罚性赔偿制度的适用陷入瓶颈。

对于“恶意”要件，通说强调主观因素，即 “恶意”是严重程度高于“故意”的主观状态，不仅是明知行为会侵犯他人商标专用权而继续实施，更是主观上对该侵权事实的漠视或积极追求，藐视商标权人的合法权益。[34]但笔者认为，这尚不足构成对侵权人苛以惩罚性赔偿的充分理由。在大多数商标侵权案件中，“恶意”往往是很明显或易推定的，仅从这一要件难以界定究竟是否达到惩罚性赔偿的程度。此外，从目前公布的《著作权法（草案）》和《民法典（草案）》来看，关于著作权或知识产权的惩罚性赔偿均以“故意”而非“恶意”作为构成要件，而我国对于知识产权侵权中“故意”的认定普遍采用客观推定标准，因此，核心的判断标准应为第二个要件。

如前所述，“情节严重”这种构成要件的规范形式在民事法律规范中十分罕见，无论是理论还是实践中均存在诸多争议。例如，“情节严重”这一要件是否应包含主观要素，若包含，其与“恶意”这一纯粹主观要件的有何区别，[35]实务中有法官在判决说理时仅以“侵权行为恶意明显”直接适用惩罚性赔偿，而对“情节严重”与否不作说明。[36]在客观方面，考察“情节严重”所对应的客观标准，有学者认为，基于惩罚性赔偿制度之刑法谦抑性特征，在我国《刑法》中约有170多处“情节严重”，其对《商标法》的“情节严重”或有参考意义，[37]即综合侵权情节和损害后果予以判断。具体包括侵权数额、侵权次数、时间、范围等因素。笔者认为，这种借鉴将面临一个追问：侵权人的侵权数额大、侵权次数多、侵权时间长、侵权范围广等因素，只能体现侵权人相对于商标权人的不法性，而非相对于消费者（公共利益）的不法性，因为只要侵权人提供了质量相同甚至更优、价格相同甚至更低的商品或服务，消费者群体便不会有损害。既然如此，在仅构成第一种不法性（相对于商标权人）的前提下，对被侵权人而言，“填补式赔偿”已经足以达到对侵权人的制裁。若在公共利益没有损害的前提下对被告施以多倍赔偿，则构成了“超制裁赔偿”，是对侵权人的极端不公。

因此，笔者提出，将惩罚性赔偿制度的“情节严重”要件解释为对“社会公共利益”的侵害。典型情景为商标侵权人在侵犯他人商标权的基础上，提高商品或服务的价格，或提供质量、效用低于商标权人的商品或服务。举证责任也转化为原告证明被告是否有提价行为，是否提供质量、效用较次（尚未达到“产品责任”中缺陷或瑕疵的程度，而仅仅是次于商标权人）的商品或服务[38]并结合侵权次数、数额、经营时间和范围等因素来认定对公共利益的损害程度。当然，对于被告仅仅打出高价销售的广告或标签，却尚未实际销售的情形，认定其构成“情节严重”也是不合适的，因此仍要以补偿性赔偿为基础，并以侵权次数、经营范围作为补充要素。

事实上，即使被告在经原告警告（构成“恶意”）后仍明显高价销售（构成“情节严重”），但实际只售出一双鞋时，该“情节严重”的认定亦不会造成不公。因为最终计算赔偿额时的公式仍为：惩罚性赔偿额=原告少售出一双鞋的损失（或被告的获利）✖5（假设按顶格赔偿），显然被告并不会承担过重的赔偿负担。相反，若不以公共利益视角对“情节严重”标准进行解释，对于本案中的被告，显然绝大多数法院不会认定其为“情节严重”，原告只能获得一双鞋的赔偿额，而被告所提升的这部分价格成本转嫁到了消费者群体（此时即使只有一个消费者，他仍代表社会公共利益）身上，而对于这一损害公共利益的行为，法律反而不对被告进行多倍赔偿的惩罚和约束，这种逻辑显然是我们不愿看到的。

然而，这只是笔者对于商标侵权惩罚性赔偿构成要件论证的一种尝试，其中仍存在问题，例如，现行立法中惩罚性赔偿对象是商标权人，若采上述社会公共利益视角，受损方为消费者群体，该利益群体的损失并未得到直接补偿。美国对此存在两种模式，一种是将赔给商标权人的“惩罚性部分”（五倍中的“四倍”）转换为商标权人的商业成本，即法院判决要求商标权人将这部分赔偿用于减少其商品或服务的价格，从而施惠于消费者群体；另一种是美国一些洲议会和法院制订并实施了所谓“分享补救法规（split - recovery statutes）”，将一个案件中惩罚性赔偿在原告和州之间做出切分，归属州的那一部分支付给法院认定的特别基金或特定公益组织，[39]而特别基金或特定公益组织可为消费者群体服务，同样能起到惩罚性赔偿制度保护公共利益的特殊价值。

此外，有论者会提出，提价行为通常系市场价值规律所决定（前提是实施提价行为的经营者尚未构成市场支配地位），本不应禁止，为何侵犯商标权后提价就应被禁止。笔者认为，在正常经营状况下，提价行为的确不应受到约束，但商标侵权人所销售的商品往往攀附了原告所积累的商誉，此时应当认定商标侵权人丧失了自主提价的权利，因为一旦侵权人自主提价，便会影响该类商品市场的经营状况，甚至造成如果商标权人不随之提价，会有部分追求品牌的消费者误认为商标权人销售的（价格较低）商品才是假冒商品等情形，转而以较高价格购买侵权人提供的商品，最终损害消费者群体的利益。

（二）“情节严重”要件之重构

北京市高级人民法院上述《指导意见》对侵害商标权“情节严重”的认定规定了六种情形：

（1）完全以侵权为业；

（2）被诉行为持续时间长；

（3）被诉行为涉及区域范围广；

（4）侵权获利数额巨大；

（5）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；

（6）其他情形。[40]

首先，该条第（5）项明确将“公共利益”纳入了“情节严重”的适用标准，这在此前的司法判决和理论中均属首次，亦印证了本文的核心观点，值得肯定。遗憾的是，该条采用了“具有下列情形之一的，可以认定为情节严重”式的规定，其仍未厘清惩罚性赔偿制度在我国法律土壤下的核心意旨——保护社会公共利益，而是将其与其他客观侵权情节并列，而事实上其列出的前四项在理论和实践中早已成为共识，因此，该《指导意见》难以对司法实践的指导起到实质性作用。

其次，该《指导意见》对“公共利益”的理解过于笼统，也与现行其他部门法中惩罚性赔偿所对应的公共利益不尽一致。对于食品、药品和医疗（产品）领域，这与现行各法惩罚性赔偿制度中保护消费者群体利益的意旨是完全一致的；但对于卫生、环境领域，目前即使在《环境保护法》中都尚未规定惩罚性赔偿制度，却在《商标法》领域将这部分涉及环境损害的商标侵权行为所导致的多倍赔偿额归于商标权人，这显然是不合理的。

最后，尽管该《指导意见》对于食品、药品和医疗（产品）领域所保护的公共利益与本文主张的意旨相一致，但将其规定于商标侵权中仍然存在很大问题。因为一旦涉案商标侵权行为同时违反了《消费者保护法》《食品安全法》或《侵权责任法》，则商标侵权人（在实践中往往为生产者或经营者）极有可能会在上述部门法中已经承担一次惩罚性赔偿，若此时再要求其承担商标侵权惩罚性赔偿责任，此为真正意义上违反“一事不再罚”原则。

在2019年9月上海首例顶格商标侵权惩罚性赔偿判决中，法院论证了四个理由，分别是“被告侵犯原告商标权、攀附原告商誉意图十分明显”“侵权恶意极其严重”“被告生产规模大、范围广、侵权行为影响大”以及“侵权产品存在质量问题”。[41]可以发现，尽管法院在论证时以上四个理由系平行关系，但“商标侵权人提供侵权产品存在质量问题”已是法官适用惩罚性赔偿的重要考量因素。笔者认为，“社会公共利益”虽未明确出现在判决书文本中，但其已经成为本案中法官适用惩罚性赔偿的“内心确信”。

简言之，公共利益视角下分析惩罚性赔偿的正确路径为：首先按照传统损害赔偿认定规则，确认基础赔偿数额；其次考察其主观是否具有恶意（可参考《指导意见》）；最后再认定其是否有提价行为或提供较次的商品或服务，并结合侵权次数、数额，经营时间、范围等综合认定。且笔者认为，“提价行为或提供较次商品或服务”是根本上损害公共利益的行为，系构成惩罚性赔偿制度的充要条件；而“侵权次数、数额，经营时间、范围等”是构成惩罚性赔偿制度的必要不充分条件。

将来再修法或制定司法解释时，其关于“情节严重”的认定应当规定为：“商标侵权人提供质量或效用次于商标权人的商品或服务，或商标侵权人有提价行为的，认定为‘情节严重’；关于惩罚性赔偿的倍数，应当结合侵权时间、侵权范围、侵权数额、是否完全以侵权为业等情形综合予以认定。”由此，才可真正起到对司法实践积极适用惩罚性赔偿的指导作用。

这样，一方面可以鼓励法官在适用惩罚性赔偿制度时不再陷入两难境地，避免惩罚性赔偿制度流于形式；另一方面，在难以保证每个经营者都不侵犯商标权的现实前提下，尽量通过这一标准约束其生产并提供质量上乘、价格低廉的商品或服务，从而将真正发生商标侵权后对社会公共利益造成的损害降到最低，此亦最大程度上发挥了惩罚性赔偿制度的社会效果，从而实现知识产权的价值追求：利益平衡。

五、结论

2019年9月2日，国家知识产权局局长申长雨在第十届知识产权年会上表示，我国将实施更严格的商标侵权惩罚性赔偿制度，同时加快推进专利法修改，建立侵权惩罚性赔偿制度。[42]2019年10月底召开的党的十九届四中全会报告中则指出，要继续实施知识产权侵权惩罚性赔偿制度。在当前我国知识产权严保护背景下，实施知识产权侵权损害惩罚性赔偿制度已是大势所趋。不过，我国目前仅《商标法》中明确规定了惩罚性赔偿制度，但从公布的《著作权法》和《专利法》草案来看，引入惩罚性赔偿制度势在必行。

更值得关注的是，2020年5月28日通过的《民法典》第1185条规定，“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《民法典》将惩罚性赔偿条款写入其中，这对提升全社会知识产权保护意识具有重要意义。如前所述，惩罚性赔偿制度确能起到保护社会公共利益的制度功能，但对其构成要件的解释才是核心问题，否则将惩罚性赔偿引入知识产权法律规范中只能是宣示意义大于实际适用意义。

总的来说，未来无论在著作权、专利抑或商标领域，知识产权侵权惩罚性赔偿构成要件的认定应立足于是否损害了社会公众利益，而这在《著作权法》中的规定尤其应当更为具体和细致，因为商标侵权的种类十分有限，仅仅涉及商标专用权，对应的公共利益便是商品或服务的价格和质量，涉及其他领域公共利益的行为可由对应的部门法调整；而著作权人对其作品享有多项具体权利，不同权利所控制的行为可能会对应不同的公共利益，但其核心分析路径均可采取上述公共利益视角进行考察。从而为我国法律土壤下，知识产权惩罚性赔偿提供体系化的理论正当性和更为清晰的构成要件适用标准，并最终指导司法实践扩大对知识产权惩罚性赔偿的适用。

注释

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1. 陈煜烺，中国政法大学刑事司法学院，本文系冯晓青、来小鹏教授，以及郑璇玉副教授指导的阶段性成果。在此对三位教授细致的指导与修改表示感谢。 
2. Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary，Minnesota：West Group 8th ed. , 2004， p. 418
3. 参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第379页；王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。 
4. 参见【奥】赫尔穆特·考茨欧：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，北京：中国法制出版社，2012年版，第191页至247页。 
5. 参见《中华人民共和国商标法》第63条；《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条；《中华人民共和国侵权责任法》第47条；《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条；《中华人民共和国食品安全法》第148条；《中华人民共和国劳动合同法》第82条、第87条；《中华人民共和国旅游法》第70条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条； 
6. 参见《中华人民共和国侵权责任法》第47条：　明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 
7. 参见徐聪颖：《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择——从我国商标权领域的司法判赔实践说起》，《湖北社会科学》2018年第7期，第146页。这三起案件分别是，这三起案件分别是，北京知识产权法院2016年审理的内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司诉北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷案（参见（2015）京知民初字第1677号判决书）；北京知识产权法院2018年审理的“斐乐体育”诉中远鞋业等四被告侵犯“FILA”系列商标权及不正当竞争案（参见（2017）京73民终1991号）；以及佛山中院2017年审理的“吉尼斯诉奇瑞商标侵权案”（参见（2015）佛中法民知初字第8号）。 
8. 参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0155民初55351号民事判决书。 
9. 当然，不少学者主张“弥补商标权人”也是商标侵权惩罚性赔偿的正当性基础。笔者认为，补偿性赔偿已经完全足以实现弥补商标权人的目标。而对于学者所主张的其他理论，笔者将在后文予以回应。 
10. 参见罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，《法学》2014年第4期，第31页。 
11. 参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4期，第161页。 
12. 参见北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，第5-7页。 
13. 参见【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，北京：中国政法大学出版社1992年版，第9页。 
14. 参见【德】拉德布鲁赫：《法学导论》米健.朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997版，第77页。 
15. 参见刘奇英：《公法与私法交融视域下惩罚性赔偿的法律性质及其制度功能》，《晋阳学刊》2018年第3期，第130页。 
16. 参见苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》[J/OL].http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25431，2020年4月24日访问。 
17. Fay v Parker ,53 New Hampshire Reports (NH) 342 (1873)382 per Foster J. 
18. 参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，第112-122页；张新宝，李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期，第5页；王崇敏：《我国民法中惩罚性赔偿制度新探》，《河北法学》2004年第4期，第119页。 
19. 参见金福海：《论惩罚性赔偿责任的性质》，《法学论坛》2004年第3期，第61-63页。 
20. 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，第3页。 
21. 参见赵红梅：《美、德新型惩罚性赔偿对我国<消法>修订的启示》，《法律科学》2011年第5期，第183页。 
22. 参见2014年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条；2017年最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》。 
23. 参见北京市第三中级人民法院：《人民法院报》，2017年3月22日第7版。 
24. 对于“欺诈”要件的认定和适用，2015年国家工商总局发布《侵害消费者权益行为处罚办法》第16条进行了详细的规定。可见，不同于《商标法》仅规定了“恶意”和“情节严重”，《消费者权益保护法》中相关构成要件的认定规定得非常清晰。 
25. 参见冯晓青、罗娇：《知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计》，《中国政法大学学报》2015年第6期，第26-27页。 
26. 参见税兵：《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心》，《法学》2015年第4期，第104页。 
27. 参见来小鹏、刘自钦：《我国商标侵权惩罚性赔偿制度的理解和使用》，来源于公众号“知产力”，https://mp.weixin.qq.com/s/qEDkBBJ2hBd-fhrOBxJVog，2020年4月26日访问。 
28. 有学者认为消费者心理上会希望追求“品牌”，因此若“假冒品牌”则会造成消费者群体的心理损失，此亦损害了公共利益。笔者认为，市场经济下，相比于不正当竞争后的提价或提供较次商品或服务导致消费者的实质损失，从法经济学的角度，这种心理损失几乎可以忽略；退一步讲，假如消费者在心理上如此重视“品牌”以至于可以忽略质量和价格，则其在选择商品或服务时必定会有更谨慎的考察且具有一定甄别能力（例如许多追求奢侈品牌“LV”“香奈儿”的消费者往往具有很强的甄别能力），此时亦可推定其对侵权商品或服务产生混淆的可能性极小。 
29. 目前商标侵权惩罚性赔偿制度中仅“四倍”是惩罚性的，剩余“一倍”为补偿性赔偿。 
30. 参见张效敏、张炳：《惩罚性赔偿制度质疑——兼评<侵权责任法>第47条》，《法学论坛》2015年第2期，第70页。 
31. 参见北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，第7页。值得注意，该《指导意见》中采用了“一般不适用”的规定，因此在个案中法官仍有自由裁量空间。 
32. 参见上海市闵行区人民法院（2014）闵民三（知）初字第413号民事判决书。在该案判决中，法官直接以“再次销售”为由主动对被告适用了惩罚性赔偿 ，但未对被告主观状态是否构成恶意和具体侵权情节严重与否分别予以详细说明。 
33. 参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终9104号民事判决书。该案中，法院以原告未证明其商标具有较高知名度和被告持续侵权为由拒绝适用惩罚性赔偿。 
34. 参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4期，第162页。 
35. 有学者认为“情节严重”与“恶意”确有重叠之处，前者所包含的主观状态标准应更高，可理解为“特别恶意”（或称“尤其恶意”）。参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4期，第163页。 
36. 参见河北省高级人民法院（2015）冀民三终字第62号民事判决书。 
37. 参见侯凤坤：《新<商标法>惩罚性赔偿制度问题探析》，《知识产权》2015年第10期，第88页。 
38. 这一点并不难，因为原告只需到被告经营处购买商品进行鉴定后，提供购买发票和鉴定报告即可。 
39. Catherine M． Sharkey． Punitive Damages as Societal Damages．Yale Law Journal，Vol. 113，November 2003，pp. 351，357 - 358. 转引自赵红梅：《美、德新型惩罚性赔偿对我国<消法>修订的启示》，《法律科学》2011年第5期，第186页。 
40. 参见参见北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，第6页。 
41. 参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0155民初55351号民事判决书。 
42. 参见汪子旭：《更严商标侵权惩罚性赔偿制度将启》，《经济参考报》2019年9月3日版。 

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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