金诚同达 | 法官思维与格调不高的商标
在本文作者看来，委托代理律师作为法律践行者、客户的服务者，欲在此类案件中提高“结果预判率”，应彻底摒弃探寻法律逻辑一致性的“执着偏好”，充分认识到法律仅是根据当下政治、经济、社会、人文等环境，并通过同代人博弈后所作出的制度性安排。
在中国大陆地区，由于文字商标、尤其汉字商标便于消费者识别、呼叫、记忆，始终是商业主体申请商标、创建品牌的首选，然而，近年来针对一类文字商标的审查、审理标准，时常引发社会热议，即标识中含有侮辱性、暗示性或其他不良影响的文字商标。比如：
商标标识 | 商品或服务 |
技术研究 | |
咖啡饮料 | |
饭店等服务 | |
服装 | |
计算机网络相关产品与服务 | |
食品、餐饮服务 | |
广告、替他人推销等 |
针对上述商标的审查、审理，无疑会涉及《商标法》第十条第一款第（八）项的法律适用问题。然在，该条款文意模糊，解释空间极大，无法直接推导出上述商标的审查结论，是核准？是驳回？始终众说纷纭。
一、自由裁量权下的预判困境
在商标类案件中，由于法律条文含义模糊、解释空间大，比如在商标近似、不良影响、混淆可能性等问题上，存在巨大自由裁量空间，法官作出最终裁决必须高度依赖个人主观判断。当然，这种个案中的主观性判断，也是当事人或委托代理律师最为关心、最为重视的部分之一，其与案件成败直接关联。
同时，在上述案件中，法教义学下的解释技艺基本处于失灵状态，单纯依靠文义解释、体系解释、立法目的解释等传统方法，寸步难行，只能再次陷入“不良社会影响”的迷宫中，反复标榜个人价值观中的伦理标准和审美情趣。
其实，判决书虽以法院名义作出，但判决中的逻辑、推理、判断却完全是个人化的，是裁判者个人成长经历、教育背景、知识结构、价值观、伦理观的集中体现，它高度个性化。因此，对于高度依赖法官自由裁量权案件的预判，往往变得扑朔迷离、难以把握。这也是知识产权法律服务中最难、最抽象、最神秘的部分。即使委托代理律师不愿轻言放弃，在“尽调法院、尽调法官、尽调法律”等方面付出艰辛努力，最终通常收效甚微、迷雾一团。
在本文作者看来，委托代理律师作为法律践行者、客户的服务者，欲在此类案件中提高“结果预判率”，应彻底摒弃探寻法律逻辑一致性的“执着偏好”，充分认识到法律仅是根据当下政治、经济、社会、人文等环境，并通过同代人博弈后所作出的制度性安排。该法律的制定、实施，并非或者主要不是为了遵循某种法律传统或贯彻法律固有的逻辑一致性，它仅是基于当下认知水平、博弈力量所作出的“最佳选择”。
因此，在代理此类高度依赖法官主观性判断的案件时，与其执着于探寻法律条文本身所蕴含的逻辑、内涵，不如以心理学、法社会学为进路，关注裁判者心理、角色定位、职业风险等特殊因素。或许以此为向导，更可能深刻理解此类案件的特殊性，更可能提高对该类案件的预判准确率，并进而实现客户利益最大化。
二、案件审理中的“第三方利益”
在商标纠纷案件中，原、被告双方自然是标配，且二者通常为两股对抗性力量，各自代表不同立场和利益。作为原告方的委托代理律师，为实现客户利益最大化，高度关注对方当事人的举证思路、诉讼策略、法律观点，本无可厚非。然而，在法律实践中，律师往往容易低估法律实践的复杂性，误认为只要说服对方、甚至言辞上压倒对方便必然会赢得诉讼。在这方面，年轻律师表现得尤为明显，通常表现为将主要、甚至全部精力放在与对方律师的言辞辩论上，试图把对方说“服”，最终越说越激动、甚至情绪失控。
然而，法律实践表明言辞上压倒、说服对方与赢得诉讼，并无必然联系。之所以产生上述误判，主要是因为委托代理律师对案件本身涉及的变量认识不足，且计算能力有限，误认为案件中仅存在两种对抗性力量，更误认为二者是非此即被的关系。实际上，在任何案件中，都会存在“第三方利益”，即法官在该案中所拥有的“职业利益”，这种“职业利益”与案件标的或标的物无关，更与经济、金钱无涉，而是与其职业本身所要求的效率、绩效、安全性密切相关。比如，能不能快速审结案件、能不能减少工作量、能不能避免涉诉信访、能不能降低二审改判、发回率，等等，都是法官重点关注的“职业利益”，即案件审理中的“第三方利益”。
因此，在法律逻辑本身不能清晰推导出结论的案件中，委托代理律师应充分重视上述“职业利益”，并将其及时纳入到案件评估体系之中，甚至有时将其作为最为重要的评估变量。
三、法官在个案中的思想实验
基于以上分析，重新审视格调不高商标案件的审理，会相对容易理解，通过法教义学方法解析《商标法》第十条第一款第（八）项条文本身，很难推导出案件结论，甚至会陷入自身价值观、伦理观的窠臼之中，无法自拔。特别是在价值观、伦理观高度分化的现代社会，很难通过修辞、逻辑推论提取自由时代下的“最大认知公约数”，所以，关于商标格调高低的认知，必然是“仁者见仁，智者见智”。
然而，法官不得拒绝裁判。特别在商标行政案件中，面对“格调不高的商标”，法官必须做出要么核准或要么驳回的结论，必须要回应社会对此类案件的好奇或关切。
当法官意识到通过解释《商标法》第十条第一款第（八）项已无法推导案件结论时，必然会把其他变量及时纳入裁判体系之中，以确保正常裁判，并维护其职业安全。
在价值观、审美情趣高度个性化的自由时代，对于同一事物客观上很难达成共识，必然会出现不同、甚至矛盾的观点。针对上述格调不高的商标，难免会因个人认知不同而产生分歧。针对同一枚商标，心态平和、思想前卫者可能认为无伤大雅，并无不良影响。相反，思想保守、甚至有“道德洁癖”者则可能认为粗鄙不堪，属淫词秽语。同时，这种认识分歧也可能源于性别差异，比如针对“泼妇鱼庄”商标，男性消费者可能认为其主要表达了诙谐、调侃之意，女性则可能认为具有“贬低女性、侮辱女性”的成分。
因此，在因价值观、伦理观、甚至性别不同而产生的认知分歧面前，法官很难通过修辞、法律技艺提炼社会共识。法官更关注各种裁判结果下的舆论导向，即通过“思想实验”方式计算各种裁判的可能性、风险性或职业安全性。
四、驳回申请是法律适用问题，核准注册必然会存在舆论风险
针对格调不高商标的审理，无非存在两种截然相反的裁判结果：核准注册与驳回申请。在法律缺乏明确规定的情况下，上述任一裁判结论均会引发对《商标法》第十条第一款第（八）项法律适用的学术争议，该争论仅限于学术圈、知产圈，普通民众在知识结构、话语体系上很难介入上述学术争议，故风险相对可控。
相反，在保证法官裁判安全性、维护司法公信力等方面，上述裁判结果却可能存在天壤之别。若判决核准注册“格调不高的商标”，无异于公开宣示法院所秉承的价值观、伦理观，这对思想保守、甚至有“道德洁癖”的部分公众而言，必然会错愕万分，甚至由此引发舆论风潮，这对法院、对法官而言无疑风险巨大，并有损于职业利益。相反，若判决驳回上述商标的申请，即使部分思想前卫、心胸开阔者表示反对，其裁判风险也相对可控。常理上，即使某人认为上述商标无伤大雅，一般也不会刻意表明其对“淫词秽语”的偏好，更不会据此否认法院、法官捍卫传统伦理、引领善良风气的决心和态度。
因此，如果在思想实验过程中，法官将“驳回申请是法律适用问题，核准注册必然会存在舆论风险”这一因素纳入考量体系，并从保护裁判安全、避免产生舆论压力的角度出发，很容易推断：法官更倾向于驳回格调不高商标的申请。
从司法实践看，针对格调不高商标的申请，经法院审理后，基本都被判决驳回了，几乎“无一幸免”。当然，针对上述思想实验过程，法官也不会在判决书中“直抒胸臆”，通过会采用修辞技艺将其装扮成法律适用问题。
至今，绝大多数关于格调不高商标案件的审理，都在无风无雨、无任何舆论风潮中结束，法官悄然间化解了一次又一次职业风险，仅留下社会公众在朋友圈中的几句戏谑或调侃，以及关于《商标法》第十条第一款第（八）项法律适用问题的学术争议，且一如往常，永无结论。
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杨振中 yangzhenzhong@jtnfa.com
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