商标权“一权二卖”权利变动规则的缺失，使得商标权“一权二卖”纠纷案件的审理存在较高不确定性。
作者 | 陈容 李轶萌 王锦东 汉坤律师事务所编辑 | 白战堂
根据我国现行《商标法》的规定，注册商标专用权的变动采取“登记生效主义”[1]。但现行法律并未明确规定在“一权二卖”且多个买受人均要求获得争议商标专用权的情形下，争议商标专用权的变动规则。这一法律漏洞给一些不诚信的出卖人通过“一权二卖”牟取不当利益，甚至与第三人恶意串通倒签商标转让合同侵害在先买受人合法权益留下了可乘之机。近年来，工商总局等有关部门出台了一系列政策文件加速商标转让的审查周期[2]，但注册商标权转让的“登记生效制”决定了商标转让审查窗口期依旧存在，不诚信的出卖人在商标转让审查的“窗口期”对商标权“一权二卖”的案件时有发生[3]。而商标权“一权二卖”权利变动规则的缺失，使得商标权“一权二卖”纠纷案件的审理存在较高不确定性。因此，在商标权“一权二卖”纠纷中，善意买受人如何维护自身合法权益、人民法院如何公平公正裁判仍是亟待讨论解决的问题；探究商标权“一权二卖”情形下权利变动的规则，是当下司法实践的迫切需要。（一）商标权“一权二卖”可以参照适用动产“一物二卖”的权利变动规则
商标权转让合同属于有偿合同，且商标权具有与物权相类似的独占、排他属性。基于此，笔者认为商标权“一权二卖”可以参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称《买卖合同司法解释》）关于动产“一权二卖”的规则。根据《合同法》第174条、《买卖合同司法解释》第45条的规定[4]，《合同法》及其司法解释有关买卖合同的规定，可以准用于其他有偿合同以及法律行政法规没有规定的权利转让合同。因此，在现行《商标法》及相关司法解释未明确规定商标权“一权二卖”权利变动规则的情况下，商标转让合同作为一种有偿合同，可以参照适用《买卖合同司法解释》关于动产“一物二卖”的权利变动规则。2.其次，动产“一物二卖”的权利变动规则体现了“合同履行程度优先于合同成立时间”的一般性原则，并已成为我国司法实践的共识。
根据《买卖合同司法解释》第9条的规定[5]，出卖人就同一普通动产“一物二卖”，买受人均要求继续履行合同的，应按照“先行受领交付、先行支付价款、成立在先合同”的顺序确定买受人的保护顺位。根据《买卖合同司法解释》第10条的规定[6]，出卖人就同一特殊动产“一物二卖”，买受人均要求继续履行合同的，应按照“先行受领交付、先行办理所有权转移登记手续、成立在先合同”的顺序确定买受人的保护顺位。最高人民法院在对《买卖合同司法解释》的官方释义中指出，“在各买受人中，有某买受人已经先行受领标的物交付的，根据《物权法》第二十三条[7]之规定，该买受人应当取得标的物的所有权”。可见，对于以交付作为物权变动生效要件的动产而言，《买卖合同司法解释》将“一物二卖”中“先行受领交付动产”的买受人作为第一顺位保护，即“权利变动优先”原则；将“（普通动产）先行支付价款”的买受人、“（特殊动产）先行办理所有权转移登记手续”的买受人作为第二顺位保护，将“合同成立在先”的买受人作为第三顺位保护，体现了“合同履行程度优先于合同成立时间”的保护原则。“合同履行程度优先于合同成立时间”的保护原则，不仅适用于动产“一物二卖”的情形，同样也适用于不动产“一物二卖”的情形。例如：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定[8]，出卖人就同一土地使用权“一权二卖”情形下，买受人均要求履行合同的，应按照“已办理土地使用权变更登记手续的受让方、已先行合法占有投资开发土地的受让方、先行支付土地转让款的受让方、依法成立在先的合同受让方” 的顺序确定买受人的保护顺位。又例如：《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条规定“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。……”可见，《买卖合同司法解释》规定的动产“一物二卖”情形下权利变动规则，体现了“合同履行程度优先于合同成立时间”的一般性保护原则，且已成为我国司法实践的共识，因此完全可以在其他类型权利（包括商标权）的“一权二卖”案件中参照适用。3.此外，注册商标专用权具有独占、排他的物权属性，也为商标权“一权二卖”参照适用动产“一物二卖”的权利变动规则提供法理依据。
（二）在商标权“一权二卖”纠纷中，一般应按照“先行受领交付、先行办理商标权转让登记手续、合同成立在先”的顺序确定买受人保护顺位，并在个案中考量公共利益因素
参照动产“一物二卖”的权利变动规则以及“合同履行程度优先于合同成立时间”的一般性保护原则，出卖人就同一商标权“一权二卖”、买受人均要求继续履行商标转让合同的，可以按照“先行受领交付、先行办理商标权转让登记手续、合同成立在先”的顺序确定买受人的保护顺位，并在个案中综合考量公共利益因素。1.“先行受领交付注册商标权利凭证（商标注册证）”的买受人一般应在第一顺位受到保护
如上所述，根据《买卖合同司法解释》第9条和第10条的规定，在动产“一物二卖”纠纷中，先行受领交付动产的买受人在第一顺位受到保护。对于动产而言，交付不仅是动产物权变动的生效要件，也是买卖合同履行程度的重要因素。对于商标权而言，商标权利凭证的交付一般是出卖人的合同义务之一，也是商标转让合同履行程度的重要因素之一。并且，参照《买卖合同司法解释》第五条的规定，对于不具有有形载体的动产（电子信息产品），其权利凭证的交付即为该动产的交付。商标权作为无形财产权，其权利凭证（商标注册证）的交付也可以视同为该商标权的交付，只不过该交付不发生商标权转移的法律效力。实践中，由于商标权利凭证的唯一性，以先行受领交付商标权利凭证作为合同履行程度的首要考量因素，可以在很大程度上降低商标权交易的风险。因此，笔者认为参照适用《买卖合同司法解释》第9条、第10条的规定，在商标权“一权二卖”纠纷中，给予先行“受领交付”商标权凭证的买受人以第一顺位的保护，既遵循了“合同履行程度优先于合同成立时间”的“一权二卖”一般性保护原则，也有利于维护商标权买卖交易的安全。2.“先行办理商标权转让手续”的买受人一般应在第二顺位受到保护
根据《买卖合同司法解释》第10条的规定，在特殊动产“一物二卖”的物权变动规则中，“先行办理所有权转移登记手续”是第二顺位的条件。即当出卖人未向任一买受人交付动产时，先行办理所有权转移登记手续的买受人可以获得该特殊动产的所有权。对于商标权而言，“办理商标权转移手续”是出卖人的主要合同义务，是合同履行程度的核心考量因素。参照《买卖合同司法解释》第10条的规定，依据“合同履行程度优先于合同成立时间”的“一权二卖”一般性保护原则，在出卖人未向任一买受人交付商标注册证的情况下，“先行办理商标权转让手续”的买受人有权获得注册商标专用权。实践中，谨慎、善意的商标买受人一般会在签订商标权转让合同后第一时间与出卖人共同向商标局提交商标转让申请。出卖人与恶意串通的在后买受人一般较难先于谨慎的在先商标买受人办理商标权转让手续。但由于商标权转让手续的滞后性，即使谨慎善意的买受人也无法核实出卖人是否已经与他人在先办理商标权转让手续，不过其可以在商标权转让合同签订时受领交付商标权的权利凭证（商标注册证）。因此，将先行“办理商标权转让手续”作为第二顺位，劣后于“先行受领交付商标权权利凭证”，既遵循了“合同履行程度优先于合同成立时间”的“一权二卖”一般性保护原则，也有利于维护商标交易的安全。3.公共利益因素的考量
参照《买卖合同司法解释》第9条、第10条的规定，在商标权“一权二卖”案件中，“先行签订商标转让合同”的买受人一般应在第三顺位受到保护。实践中，当发生商标权“一权二卖”纠纷时，买受人和出卖人一般都已向商标局提交了商标转让申请。因此，适用“先行签订商标转让合同”的情况较少发生，本文不再详细阐述。笔者认为，裁判者在审理商标权“一权二卖”纠纷时，除了可以参照适用《买卖合同司法解释》关于动产“一物二卖”的权利变动规则之外，还有必要考虑裁判结果对公共利益的影响。首先，商标权转让不仅是商标所有人和受让人的私人事务，还具有强烈的公共色彩[9]，关系到对相关公众的利益。区别于动产物权和不动产物权，商标权具有公共属性。商标权不仅具有私权的属性，也与相关社会公众的利益存在密切关联。众所周知，商标的主要功能在于指示商品和服务的来源并承载商标权人的商誉。正因如此，由于商誉与特定的地点、特定的生产者以及有形的营业紧密联系，普通法系国家在20世纪以前普遍禁止商标脱离商誉的单独转让，以保护消费者不受商标所示的产品质量的不连续性对消费者造成的混淆和欺诈之害[10]。20世纪以来，随着商誉与有形资产、有形营业的密切联系被切断，商标单独转让才逐渐被普通法系国家认可。[11]我国现行《商标法》对商标权转让仍保留着“商标转让合同应当以书面形式订立”、“相同或类似商品上的近似商标应当一并转让”、“可能导致不良影响的转让不予核准”等诸多限制[12]，均体现了商标权至今仍具有很强的公共属性。其次，参照适用《买卖合同司法解释》不一定能解决所有商标权“一权二卖”纠纷，在个案中仍有必要综合考虑社会公共利益。由于商标权具有区别于动产物权的公共属性，参照适用《买卖合同司法解释》关于动产“一物二卖”的权利变动规则，并不一定能合理解决所有商标权“一权二卖”纠纷的问题。例如，在商标权“一权二卖”两个买受人A、B均未受领交付、同一天签订商标转让合同且同一天提交商标转让申请的特殊情况下，就无法直接参照《买卖合同司法解释》解决纠纷。因此，在参照适用《买卖合同司法解释》相关规则以及“合同履行程度优先于合同成立时间”一般原则的同时，有必要考虑判决结果对公共利益的影响。例如，在上述假设的特殊情形下，可以综合考察多个买受人对该商标的使用情况，以及社会公众对该商标的认知情况，判决将该商标转让给已经实际使用的买受人A。因为，买受人A对该商标的实际使用会切断或削弱该商标与原商品/服务来源（即出卖人）之间联系，建立起该商标与新商品/服务来源（即买受人A）之间的联系，以及该商标所代表的买受人A的商誉（尤其是在买受人进行大规模使用、投入大量宣传的情况下），从而使相关消费者对该商标所指向的商品/服务来源产生新的认识。在“吉满堂”商标权“一权二卖”案件[13]中，法院在综合考虑涉案商标注册证的交付、买受人对涉案商标的实际使用情况的基础上，最终判决将涉案商标转让给受领交付商标注册证并且实际使用争议商标的买受人。法院认为这样判决“既有利于保护使用在先者的利益，也有利于更好地发挥该注册商标识别商品来源的作用及其市场价值，既有利于避免权利冲突，也有利于避免造成相关公众的混淆、误认”。该案判决充分体现了，人民法院在审理商标权“一权二卖”纠纷时考量社会公共利益，不仅保护了正常的交易秩序，还保护了相关公众对涉案商标商品/服务来源的认知。通过参照适用《买卖合同司法解释》关于动产“一物二卖”的权利变动规则，可以在很大程度上解决实践中关于商标权“一权二卖”的权利变动规则难题。但彻底解决这一难题，还有待相关立法或司法解释的完善。根据笔者的检索，2001年以来历次《商标法》的修正案（草案），均未涉及商标权“一权二卖”的权利变动规则。作为对比参照，2014年6月公布的《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）第59条就已针对实践中层出不穷的著作权重复许可、重复买卖所引发的纠纷提出了立法建议。[14]虽然由于多重原因，新修订《著作权法》并未采纳该送审稿第59条规定，但送审稿引发的讨论[15]无疑有助于更好地解决著作权“一权二卖”纠纷。基于以上分析，笔者就商标权“一权二卖”的权利变动规则提出以下立法建议，以期起到抛砖引玉之效：
出卖人就同一注册商标专用权订立多重转让合同，在商标转让合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：
（一）先行受领交付商标注册证的买受人，请求出卖人履行办理商标转让手续等合同义务，撤回与其他买受人提交的商标转让申请的，人民法院应予支持；
（二）均未受领交付商标注册证，先行与出卖人办理商标转让手续的买受人，请求出卖人继续履行办理商标转让手续等合同义务，撤回与其他买受人提交的商标转让申请的，人民法院应予支持；
（三）均未受领交付商标注册证，也未与出卖人共同办理商标转让手续的，依法成立在先合同的买受人，请求出卖人履行办理商标转让手续等合同义务，人民法院应予支持；
若出现以上情形未明确规定的情况，或者适用以上情形下的处理规则会导致裁判结果显示公平或相关公众利益可能严重受损的，人民法院应综合分析买受人对商标实际使用情况、相关公众对商标认知等因素并作出裁判。注释：
[1]《商标法》第四十二条第四款：转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
[2]例如：工商总局《关于深化商标注册便利化改革 切实提高商标注册效率的意见》（工商标字〔2017〕213号）规定，“商标转让审查周期压缩到4个月，商标变更、续展审查周期压缩到2个月，商标检索盲期压缩到2个月。”
[3]（2014）粤高法民三终字第828号，“吉满堂”商标“一权二卖”案等 。
[4]《合同法》第一百七十四条【买卖合同准用于有偿合同】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《买卖合同司法解释》第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。 [5]《买卖合同司法解释》第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理:（一） 先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二） 均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三） 均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。
[6]《买卖合同司法解释》第十条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理:（一） 先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二） 均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三） 均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四） 出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。 [7]《物权法》第二十三条【动产物权的设立和转让生效时间】动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 [8]例如：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第10条规定“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。 [9]参见王太平：《商标法：原理与案例》，第213页。 [10]L. H. Johnston, Drifting Towards Trade Mark rights in Gross, 85 Trademark Rep. 19, 23 (1995). [11]朱冬：《财产话语与商标法的演进—普通法系商标财产化的历史考察》，第156~161页。 [12]参见《商标法》第四十二条 转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。 [13]（2014）粤高法民三终字第828号 [14]《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）第59条第1款规定：与著作权人订立专有许可合同或者转让合同的，使用者可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。未经登记的权利，不得对抗善意第三人。（参见：http://www.gov.cn/xinwen/2014-06/10/content_2697701.htm，国务院法制办公室2014年6月6日发布） [15]例如：冯刚：《<最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>对著作权重复转移行为的适用》，载《法律适用》2015年第11期。徐晓颖：《著作权转让与“登记对抗主义”之检视——从著作权“一权二卖”谈起》，载《研究生法学》2016年6月底31卷第3期。
联系作者陈 容 estella.chen@hankunlaw.com
李轶萌 yimeng.li@hankunlaw.com
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