专题解读 | 限缩诚信条款适用，严把商业道德底线
——最高法院反不正当竞争法司法解释简评
2022年3月17日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）发布。相比2021年8月公开征求意见稿【1】，正式发布稿有了较大修改，将原来的34条删减为29条，减少了5个条文，其中涉及网络不正当竞争的条文减少了3个。《解释》除对反不正当竞争法第二条的适用条件、对仿冒混淆、商业诋毁、虚假宣传等传统不正当竞争行为进行了细致规定，并对强制目标跳转、恶意干扰或破坏网络运营两种网络不正当竞争行为进行了明确规定外，对征求意见过程中存在较大争议的问题，如扰乱市场竞争秩序的举证、恶意不兼容、数据抓取等未予规定，将相关问题留给法院在后续具体个案中认定解决。
根据最高法院民三庭负责人的答记者问，未规定的原因是考虑到互联网行业技术和商业模式更新发展快的特点，为市场的自我调节和技术创新留出空间。【2】一部涉及市场竞争活动的救济和规制的司法解释，选择“让子弹再飞一会儿”，沉住气、静下心，成熟一个推出一个，同时将实践中争议较大的问题留待更多司法实践个案尝试，以便为规则的形成、生长和检验进行更多沉淀，充分展示了最高司法机关严谨谦抑、实事求是的态度，以及对市场规律、科技创新的尊重。笔者不揣浅陋，就个人比较关注的《解释》中的两个问题进行简要评述，不当之处敬请斧正。
一、关于反法第二条适用和“一事不再理”
《解释》第一条规定：
“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”
《解释》第二十四条规定：
“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。”
以上条文限定了反不正当竞争法第二条的适用范围，厘清了反不正当竞争法和著作权法、商标法、专利法等的关系，重申了“一事不再理”原则，对解决司法实践中执法标准不统一、案由适用混乱、一事多诉等情况，具有重要指导意义。
近几年来，实践中经常有当事人为了追求更高判赔额（一般不正当竞争案件的判赔数额比著作权、商标权等案件高）或者更方便、省事的法律分析和取证举证，选择在著作权法、商标法、专利法等专门法或反不正当竞争法其他条款有明确请求权依据的情况下，不主张专门法、特别条款的侵权，而笼统将不正当竞争法第二条作为请求权依据来主张权利。
而实践中，不同法官的处理方式不同。有的法官会进行请求权基础检索，优先考虑适用著作权法、商标法、专利法等专门法或反不正当竞争法相关条款来解决纠纷，并向当事人释明需要明确或变更所主张的案由和请求权基础；有的法官则不做请求权检索和释明，直接依据当事人的诉讼请求，简单进行是否满足反不正当竞争行为构成要件的判断，并因反不正当竞争法第十二条仅规定了4类新型不正当竞争行为，本身比较模糊，其他大量不正当竞争行为难以归入其中，而频繁适用反不正当竞争法第二条诚实信用原则性规定来解决案件，导致“从特别条款向一般条款逃逸”、第二条被滥用的情况多发。
如法官不做“专门法优于一般法”、“特别条款优于一般条款”适用的考虑，根据当事人的主张直接适用反不正当竞争法第二条来解决争议，那么一方面可能导致著作权法、商标法等有明确规定的侵权行为被作为不正当竞争行为处理，架空特别法的规定，违反基本法理，违背当事人的合理预期；另一方面，由于“诚实信用原则”的内涵相对宽泛，法官有时可能因为对不正当竞争行为的构成要件把握存在偏差，将正当竞争行为误判为不正当竞争行为、产生对另外一方当事人事实上不公平的处理结果。而如果对于同一侵权行为，依据当事人选择不同案由进行的多次起诉，作出两次以上否定性评价和民事司法救济，也是有违“一事不再理”这一基本民事诉讼法原理的。
《解释》对此进行统一规定，有利于正本清源、统一司法尺度，指引法官更准确地适用法律，同时也可以管理当事人预期，指导当事人进行更深入的事前准备，选择合适或者复合的案由和请求权基础，避免因选择不当遭受败诉结果。
二、关于“扰乱市场竞争秩序”和“商业道德”的理解
值得注意的是，公开征求意见稿中曾拟规定“扰乱市场竞争秩序的举证规则”：
《解释》（征求意见稿）第一条第二款规定：
“当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。”
但正式稿去掉了该条，仅保留了对商业道德如何把握的第三条：
《解释》第三条规定：
“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’。
“人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。
“人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”
《解释》正式稿去掉“扰乱市场竞争秩序的举证规则”一条的原因，笔者推测是因为存在较大争议。在民事诉讼领域，如果仅是当事人利益受损，但市场竞争秩序并未受到扰乱时，当事人能否有权获得司法救济？一般认为，网络不正当竞争行为是不仅损害经营者利益，且降低整体社会福利、扰乱市场竞争秩序，而法律有干预必要性的行为。不正当竞争行为通常会损害三种利益：经营者利益、消费者利益、竞争秩序利益。反不正当竞争法保护的是竞争而非竞争者，并非竞争者权利受损就一定构成不正当竞争，竞争秩序是否受损及其如何恢复也是要重点考虑的因素。但不可否认，反不正当竞争法虽有一定公法性质，对于民事诉讼中的不正当竞争纠纷，法院要优先考虑和最终要解决的，还是当事人的损失是否能够获得民事权利救济的问题。
司法实践中，怎样认定市场竞争秩序是否受到扰乱，是法官根据当事人的行为类型、性质进行市场竞争秩序必然受损的事实推定，还是需要当事人进行额外举证，证明相关行为确实构成对市场竞争秩序的扰乱？如何进行举证责任的分配？当事人举证要到怎样的程度呢？《解释》公开征求意见稿将对“扰乱市场竞争秩序”的举证责任完全分配给了原告，这与司法实践的实际情况有所不符。实践中，对于特定类型的不正当竞争行为，如明显违反诚实信用原则的搭便车、不劳而获等，法官经常是不需经当事人特别举证证明，就作出了相关行为必然会损害、扰乱市场竞争秩序的推定。如果要求原告对于某些违反诚实信用原则的不正当竞争行为，必须提供实际损害了市场竞争秩序的实证报告或者市场调查问卷等作为证据，否则不予支持，可能会过分加重一方的举证负担，有失公允，甚至违背公众对食人而肥、不劳而获等网络不正当竞争行为违背商业道德、破坏竞争秩序的朴素认识，主张恶意竞争行为的滋生蔓延。
司法实践中，怎样认定商业道德及区分商业道德和社会公德的关系，是经常存在争议的“玄学”。是否某些行为虽有违社会公德，但对市场竞争秩序和消费者选择权的影响较小，就不构成违反公认的商业道德？“影响较小”是否等同于“完全没有影响竞争秩序”，其影响的是行为定性还是赔偿定量？如果不予救济，使得相关行为被广为效仿，是否会从个案对竞争秩序的较小影响，演变为群起效仿而导致的对竞争秩序的较大破坏，助推商业竞争秩序的“礼崩乐坏”？《解释》现在的规定，对于司法实践中认定商业道德的考虑因素、参考依据进行了较为详尽的列举，对于法官如何把握商业道德及其与消费者利益、竞争秩序、社会公共利益、行业规范和自治公约等的关系提供了原则性指引，仍将具体定性问题交给法官在个案中进行判断。
注释
【1】最高人民法院：《关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》（征求意见稿），2021年8月19日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/08/id/6216968.shtml.
【2】最高人民法院：《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》，2022年3月17日，https://mp.weixin.qq.com/s/EIwFQpOcM8eGRAwNWqHOAQ.
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