电子游戏产业突出的矛盾冲突
知识产权客体的种类不应固化，应结合新兴事物、新兴客体的特殊性量体裁衣而非故步自封。
1. 电子游戏产业的发展现状
1998年，第一批电子竞技游戏进入中国，由此展开了电子游戏产业在国内市场的宏伟蓝图。2009年《星际争霸》《英雄联盟》等竞技性电子游戏进入大众的视野。与此同时，以电子游戏竞技为主营业务的电子竞技俱乐部陆续成立，各游戏厂商开始筹办大型电子竞技比赛并设置赛事奖金，电子游戏增加了人类的娱乐时间，丰富了人类的娱乐模式，改变了人类的生活方式。
2013年随着电子竞技游戏的市场规模迅猛发展，游戏直播行业应运而生。直播行业的诞生让电子游戏行业的发展如虎添翼，使电子游戏在公众视野的呈现更具多元化，电子游戏行业因此呈现爆炸式增长。
2018年，在LPL（英雄联盟职业联赛）的S8赛季中，IG拿到了中国首个该联赛的世界冠军，全网如女排初次夺冠那样沸腾。电子游戏与新一代年轻人的生活密不可分，是我国产业层面上不可或缺的一部分。
根据市场调研公司Niko Partners与其合作伙伴Quantic Foundry最近的一份调查报告显示，国内PC平台的核心玩家平均每周在游戏中投入的时间高达42小时。2019年，DOTA2游廊自定义地图游戏《刀塔自走棋》的爆火，使游玩DOTA自走棋游戏成为了一种大规模社会现象，促成了一款现象级游戏的诞生。由此可见，电子游戏对社会运行有不可忽视的影响。
2021年美国时间10月28日，扎克伯格正式宣布将“Facebook”改名为“Meta”。该公司将全力进军“元宇宙”，打造人们可以做包括工作、游戏、听音乐会以及和亲友社交在内的几乎所有事情的虚拟世界。电子游戏的概念得到进一步延伸，其对世界的影响愈发深远。
电子游戏作为一个高新技术密集型新兴产业，为我国经济发展注入了强劲的动力。尤其在员工收入水平方面，电子游戏产业能为高水平就业增添无数岗位。2021年8月18日，“腾讯控股”发布了2021年第二季度财报。财报显示，2021年上半年腾讯薪酬总成本高达443.88亿元，员工为9.4万名，折合下来员工平均薪酬为47.13万元。作为电子游戏产业最具代表性的龙头企业，腾讯向世人证明电子游戏已迸发出强大的生命力，是我国经济的重要组成部分。
然而，巨额的经济利益诱发了大量扰乱游戏产业竞争秩序的现象出现，游戏侵权诉讼案件的数量逐年递增。仅2020年，商标侵权案件占35%，著作权侵权案件占41.5%，单独提起不正当竞争案件的共有10件。
相较于侵权案件数量上的增长，侵权行为的低成本更让人触目惊心。游戏大观论坛中一篇《全球十大开发成本过亿的游戏：第一名甚至超过10亿》公布了一些热门游戏的开发成本，多款游戏开发成本都破亿元，而通过中国音数协游戏工委等做出的《2020年中国网络游戏行业侵权诉讼白皮书》显示：在52起胜诉案件中，有39起案件的判赔金额在100万元以内（含100万），9起案件的判赔金额在100万以上500万以下（含500万），4起案件的判赔金额在1000万元以上。
侵权方通过“换皮”或者“克隆”游戏，谋取了大量的经济利益[1]。即使按照判决赔偿了原创游戏制作方相关侵权费用，但因涉及电子游戏侵权案件的证据材料较多，导致诉讼周期多在一年以上。故原创游戏的黄金收益期远小于司法救济期，其本可能获得的利润已经远远超出侵权案件判决可以判赔的数额。受到责任承担制度的影响，侵权人履行判决后仍可能保留大量经济利益。这样的游戏产业发展环境极大地打击了开发商开发新游戏的积极性，客观上助长了抄袭、粗制滥造之风，导致该产业环境严重恶化。
2. 我国电子游戏知识产权保护现状
2.1 适用反不正当竞争法的保护模式
近五年判决的不正当竞争案件中，支持原告诉讼请求的案件有：深圳前海合作区人民法院做出的（2019）粤0391民初4350号《问道手游》与《封神单机版》著作权及不正当竞争纠纷、北京市海淀区人民法院做出的（2019）京0108民初1473号《拳皇》与《皇拳2017之京归来》著作权及不正当竞争纠纷。上述法院判决普遍认定：反不正当竞争法在知识产权法律体系中有兜底性的保护作用，在本院已认定该行为构成著作权侵权的情况下，不能再依据反不正当竞争法中加以保护。反不正当竞争法不仅仅规制著作权等侵权行为，根据其立法目的应当对市场竞争秩序予以规制[2]。但现行体系下，适用侵犯著作权相关规定后，不再适用反不正当竞争法相关规定。
扫码进入知产宝查阅
案号：（2019）粤0391民初4350号
扫码进入知产宝查阅
案号：（2019）京0108民初1473号
2.2 适用著作权法的保护模式
电子游戏在我国现行的《著作权法》体系下有“拆分法”和“整体认定为类电作品 ”（现为“视听作品”）两种保护模式。拆分法是指将一个电子游戏拆分为多个著作权法保护的客体，一般外在部分为美术作品、类电作品（现为“视听作品”）、文字作品、音乐作品，内在部分通过计算机软件作品进行保护[3]。这种方法将整个电子游戏的外表跟内在剥离开，因现行法院判决中认定电子游戏的设计和规则属于“思想”范畴不能得到保护，这样的作法直接导致涉及电子游戏侵权案件的赔偿金额较低。因此，“整体认定”法应运而生。2016年上海市浦东新区人民法院作出的“奇迹MU诉神武”首次尝试将电子游戏整体认定为类电作品（现为“视听作品”），整体认定虽然一定程度上解决了外在跟内在相剥离的认定情况，但二者的“灵魂”始终是独立的。视听作品无论如何也无法评价电子游戏的互动性、操作性与设计性[4]，因此针对上述特性的侵权无法得到遏制，但上述特性（尤其是设计性）显然是电子游戏独创性集中的部分，理应受到保护[5]。
2.3 现有司法保护模式存在的问题
前文已述，电子游戏产业发展环境的恶化与侵权之风盛行密切相关，现有司法保护模式在客观上助长了游戏产业抄袭、粗制滥造之风，具有局限性。现有司法保护模式与电子游戏产业发展的主要矛盾体现在以下方面：
2.3.1 长司法保护周期与短电子游戏盈利周期之间的矛盾
游戏的实际收益周期比大众预期的收益周期要少很多。大多数游戏的安装量在发布后立即达到峰值，随后逐日降低，在5个月后会降至峰值的15%左右，电子游戏的大部分收益是在其被安装后前2个月内产生的。近年来，大约60%的安装是在游戏发布2个月内发生的，而大约50%的收益是在第一个月产生的。鉴于电子游戏收益高峰期的集中性，侵权人只要在收益高峰期实施侵权行为，就能造成严重的侵权后果。但如果被侵权人就该侵权行为寻求司法保护，其司法保护周期平均为1-2年。因此，现行司法保护体系的保护周期无法满足电子游戏产业维权的紧迫性要求，长司法保护周期与短电子游戏盈利周期之间存在矛盾。
2.3.2 司法赔偿数额与游戏预期盈利数额相差较大的矛盾
目前，我国电子游戏侵权案件的判赔标准仍是填平原则，如果被侵权人能证明自身损失，则按其举证的损失判赔，如被侵权人不能证明自身损失，则应按照侵权人不当获益数额判赔。问题在于，司法实践中，难以将侵权人的全部获利均认定为被侵权人的损失予以判赔。在被侵权人看来，最终维权所得远远不足其因侵权行为造成的损失，在对司法保护失望的同时，容易打击原创的积极性，助长侵权的不正之风。
2.3.3 现行法律框架保护的客体外延无法涵盖电子游戏整体的矛盾
电子游戏创新的精髓在于游戏设计层面上的创新。游戏设计的内容是设计玩家如何玩游戏，即策划玩家的游戏体验。其他的游戏元素，包括代码、美术、音乐等在内，均是以游戏设计为中心的。换言之，各类游戏元素的设计均是为游戏体验服务的。电子游戏就是通过各种游戏元素表达出来的独特游戏体验，应当将其整体纳入保护的范围。然而现行体系下，即使是将其视为视听作品，也存在互动性无法评价与保护的问题。因此现行法律体系下的各类客体外延都无法涵盖电子游戏整体，现行法律框架在客体保护层面存在矛盾。
2.3.4 权利客体的长保护期限与司法保护需求具备紧迫性之间的矛盾
目前知识产权体系下，最短的保护期限是实用新型，其保护期限为十年。而游戏产业，盈利时间超过十年的电子游戏仅为个位数，且这些盈利时间超过十年的游戏似乎也没有被侵权的可能性。游戏侵权现象高发时期为被侵权游戏发布后的两年内，超过这个周期，侵权已无巨额利润可言。因此，游戏的司法保护需求具有紧迫性。相较其他客体，电子游戏反而对保护期限的长度需求较低。因此，在现行体系各权利客体均规定了较长的、未考虑紧迫性需求的保护期限的情况下，电子游戏产业对司法保护紧迫性的需求之间存在矛盾。
3. 现有研究的不足之处
前文已述，我国理论界目前对电子游戏相关问题的研究主要聚焦在电子游戏作为视听作品加以保护是否妥善、电子游戏能否作为新著作权客体加以保护、游戏玩法和规则能否认定为思想或表达等方面。
上述讨论的不足之处在于，即使上述方面问题得以解决，也只能解决现行法律框架保护的客体外延无法涵盖电子游戏整体的矛盾。在此之外，不论是长司法保护周期与短电子游戏盈利周期之间的矛盾，还是司法赔偿数额与游戏预期盈利数额相差较大的矛盾，亦或是权利客体的长保护期限与司法保护需求具备紧迫性之间的矛盾都无法妥善解决。
上述矛盾无法妥善解决的深层原因在于，目前的讨论仍未认识到电子游戏表达的实质所在，也未认知到电子游戏及电子游戏产业的特性。
3.1 未界定电子游戏表达的实质
虽然已有学者注意到电子游戏设计与电子游戏整体感受的重要性，但仍未认识到电子游戏表达的实质。一个完整的电子游戏就像一个人，音乐作品、美术作品或者文字作品就是这个人的外貌，而游戏的场景设计、空间设计、故事背景、主线思想等是这个人的内在灵魂。
游戏设计者对游戏体验的独创性设计是电子游戏的表达，也是每个游戏的独特之处。以《饥荒》和《7 days to die》为例，两款游戏同为ARPG（Action Role-playing game动作角色扮演类游戏）游戏，同为生存类游戏，两款游戏的操作规则相同、游戏机制近似、游戏主题近似、游戏模式近似，但玩家能够明显感觉这是两款不同的游戏，而不会感觉任何一款游戏是抄袭另一款游戏。
这是因为虽然两款游戏有很多相同之处，但两款游戏的产生的游戏体验却大相径庭。《饥荒》游戏中有“基地选址不要离牛群太近，因为牛会主动攻击人。但也不要太远，因为牛可以抵挡野狗入侵”的类似设定，会让玩家感受游戏设计者在设计游戏时微妙的平衡，《饥荒》又被喻为“我的365种不同死法”，通过与大自然对抗历险解锁了N种不同的死法，游戏5分钟，死亡2小时。这个游戏产生“被虐”的游戏体验。相比于《7 days to die》的自由度会高很多，挖矿种地打僵尸，跑图冒险做任务，建房造陷阱布电路，没有特定的游戏设定和剧情推演，想怎么玩就怎么玩，给玩家真实置身于末日的城市里生存下去的“真实世界”的游戏体验。
通过上述对比可以看出，游戏体验是动态的而非静止的，将电子游戏拆分后分别对比，如同把人肢解后对比残骸，谬以千里。判定侵权时的重要标准是实质性相似，其重点应在于实质性上，也即独创性体现上。衡量实质性相似，不能仅着眼于相似二字，而应当着眼于游戏表达的实质，即独创性集中体现处。正因游戏未作为知识产权新客体整体保护，其客体的实质性内容才未被充分讨论，才会出现只考虑相似而不考虑实质的问题，毕竟从来就没有学者思考过游戏表达的实质，也就没能思考过游戏之间的实质性相似，才会带来实践中的种种困扰。
游戏的实质就是被设计出来的动态的游戏体验。如果缺少了游戏体验上的独创性，即便电子游戏的游戏机制、游戏模式、游戏规则再不同，该电子游戏也不应当受到保护。反之，如果游戏设计者通过组合这些机制设计出的游戏体验具备独创性，则该游戏应当作为一个整体加以保护。
因此，在电子游戏表达内容及表达独创性的探寻上，现有研究未发现游戏体验独创性在电子游戏领域的核心地位，故在实质性相似层面上未发觉游戏体验相似就是电子游戏实质性相似，才会产生在实质性相似层面的认定难题。
3.2 未区分电子游戏与其他知识产权客体的非同一性
关于电子游戏客体性质的讨论，目前研究主要倾向于将其认定为著作权客体。但上述研究未发现电子游戏内在特性中与著作权客体性质矛盾的部分。
首先，电子游戏需求的是短期的、高强度的、近乎垄断性的集中保护，其对保护期限的长度没有过高需求。究其原因，是因为电子游戏具备盈利集中性、以及客体价值的有限性。所谓盈利集中性，是指电子游戏只有在其独创性达到一定门槛时才能集中盈利，这个盈利期往往十分短暂，电子游戏产业需求的不是长期的、持续的、无差别的保护，而是短期的、集中的、有针对性的保护。客体价值的有限性是指，电子游戏客体的价值质量有限，不能达到其他客体的同等质量，即不能起到如其他知识产权客体般的长远影响（任何游戏也不可能如《西游记》般影响中国几百年），其客体质量相对其他知识产权客体而言是有限的。
其次，电子游戏与其他知识产权客体的非同一性体现在公共领域的划分上。一般认为，已过保护期限的知识产权客体已进入公共领域，不再对其进行垄断性保护。电子游戏的公共领域划分显然不能以其他知识产权客体的保护期限作为划分标准。想象一下，将电子游戏作为著作权加以保护，《俄罗斯方块》要保护至少50年，任何与该游戏相似的创作都可能被认定为侵权，这一结果显然是不合理的。因此，就公共领域划分而言，电子游戏这一客体与其他知识产权客体也不具备同一性。
最后，已有著作权客体中，没有任何一种客体具备交互性。即使是将电子游戏作为著作权客体，也无法解释著作权客体为何会有交互性。即使是视听作品，也是一种单向地对观众的输出，不包含观众对视听作品的影响。但电子游戏的特殊之处在于，其游戏体验虽经过设计师的精心设计，但如没有玩家参与，其游戏体验根本无从谈起。正如在电影作品被著作权保护之前，以美术作品无法兼顾电影的连贯性，也无法保护电影的表达一样。以著作权评价电子游戏，也无法兼顾电子游戏的互动性和独创性。
现有研究未明确电子游戏在上述层面上与其他知识产权客体的差异，因此陷入将其划分为著作权客体的泥潭，在电子游戏产业发展的四个矛盾面前无法作出有力回应。在知识产权体系未建立之前，也没有专利权与商标权，著作权客体也没有如今这么多的类别。尤其是几个世纪之前，电影作品甚至不受知识产权体系法律规定的保护。我们可以看出知识产权体系是不断壮大的，其设立的初衷是保护人类的智力成果，促进人类社会进步发展而非阻碍，因此知识产权客体的种类不应固化，应结合新兴事物、新兴客体的特殊性量体裁衣而非故步自封。
笔者虽然观察到造成电子游戏产业发展阻碍现象及其背后的原因，发现了该产业现行乱象及四大基本矛盾。但也认识到电子游戏产业的治理不是一个人或几篇论文就能解决的问题。该产业如今的局面是现行体系运行的必然结果，治理该产业的乱象需要立法、司法、行政等多层面的体系化综合治理[6]。
注释
[1] 郭振华.手机游戏纠纷成版权新型案件[N].民主与法制时报,2015-04-19(011).
[2] 柴耀田.论中国《反不正当竞争法》的结构性问题——兼评2018年新修订《反不正当竞争法》[J].电子知识产权,2018(01):21-30.
[3] 冯颢宁.论版权法中实质性相似认定标准的选择[J].中国版权,2016(06):77-80.
[4] 汪代明.论电子游戏艺术的定义[J].西南民族大学学报(人文社科版),2005(12):356-359.
[5] 孙磊,曹丽萍.网络游戏知识产权司法保护[M].中国法制出版社,2017:44-63. [6] 海淀法院课题组.网络游戏侵犯知识产权案件调研报告(一)[J].中关村,2016(08):96-99
往期热文