人工智能生成物的著作权保护路径研究
人工智能生成物可以作为作品保护已有司法案例。人工智能在著作权法上的特点在于其较少或不受人类直接干预，而较少受到人类直接干预的生成物在判例上可以受到著作权法的保护。在人工智能生成物以作品认定的前提下，赋予人工智能创造者以人工智能生成物的著作权，然后通过权利移转及权利调整的方式构造平台或外包型人工智能生成物权利利用模式。
一、 抵触判决产生的要因分析
腾讯诉盈讯著作权侵权案（以下简称“腾讯案”）在深圳南山区人民法院一审审结。该案首次认定人工智能生成物构成著作权法意义上的作品，这也是司法实践首次对人工智能生成物能否构成作品给出了回应。
但在2020年5月菲林律师事务所诉百度案（以下简称“菲林案”）的判决书中，北京知识产权法院认定制图工具自动生成的图形不构成著作权法意义上的作品。二者前后判决不同引发了争议。
人工智能生成物能否构成作品在学界已有诸多讨论，司法实践上的不同认识又给了研究以新的启示。对比两件判决，不难发现法院在人工智能的不同利用模式以及对人工智能生成物产生的不同参与主体有着不同的认识和意愿。
在腾讯案中，腾讯既是人工智能的创作者又是人工智能的使用者，其对人工智能是创作后直接自行利用，反映的行为模式是个人自行将人工智能作为道具进行创作的过程[1]。
而菲林案中，菲林律师事务所为人工智能的利用者，行为模式则是借助第三方提供的人工智能创作平台上实施设定来获得自己所需要的内容[2]。这两种人工智能的利用模式也反映了人工智能从自行使用到平台提供的行业转化模式[3]。
而结合两件判决结果可以得出的结论是，假定人工智能生成物可以构成作品，那么法院愿意以著作权的模式赋予人工智能创作者而非其他参与者以一定排他的权利[4]。
在两件案件的基础上，本文将试图将判决的结果纳入既有的讨论，但这个过程首先需要解决如何接纳腾讯案的判决的问题，其次是在生成物构成作品的前提下再解决如何建构符合行业模式的权利分配模式的问题。本文将以此思路展开。
二、正确理解“无人为干预”要素
人工智能本身是技术上的产物，表述为研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的技术科学。技术或学科上的定义往往是针对其本身与其他技术区别的提炼，不能揭示人工智能在法律尤其是著作权法上展现出的特点。学者往往以人工智能的发展程度不同而将人工智能分类为强人工智能、弱人工智能与超级人工智能，进而以人工智能发展的程度来判断其是否具有“独创“的能力来认定其生成物是否构成作品。
这样的分类在技术上具有一定的描述意义，但以技术的标准决定法律的定性不够妥当。一方面，技术方面的强弱人工智能的划分在著作权法上没有当然的参考价值[5]，另一方面当然认定所谓强人工智能具有主体资格会使得一些不具有保护必要的人工智能生成物享有不必要的权利。
著作权法对人工智能除了具有可能产生类似人类智慧的“独创“的思路外，应当尝试关注新的内容。
wipo将人工智能概念提炼为“能够以有限或完全没有人类干预的情况下执行被认为需要人类智能完成的任务的机器或系统[6]。从上述定义中不难发现wipo认为人工智能所具有的新的著作权法上的根本特点在于”少有或没有人类干预“。
这种思路与学者主张的其”独创“的特点具有一定联系却又有所不同。描述人工智能无需干预是从人作为主体、机器作为客体的方面展开，而描述人工智能的”独创“则是从机器为主体的积极方面出发论证。强调人工智能无需人干预与强调人工智能可以独自完成创作是对一种行为的两个方面的描述，二者具有一体两面的关系。
较少或无人为干预作为人工智能在著作权法上需要准确理解“干预”的含义。应当认为尽管人工智能本身已经逐渐脱离“工具“的范畴，但目前司法争议中遇到的或实际生活中的人工智能均是为了实现人的目的而被设计、创造的。虽然人工智能生成物并非人类直接创造，但产生生成物的目的、路径乃至原材料均出自人类本身。
在这个意义上，人工智能类似于著作权法上人类工具的沿革。
人类的创作都是基于工具，从比较原始的笔到后来的照相机、摄影机。当著作权法要求作品需固定在一定的介质上时，人类的创作离不开工具。传统的作品是人对于工具的延伸，即生成作品的直接者是人使用的工具，但它们最终来自于人的思维和决定。在强调人工智能较少或没有受到干预的过程系指人工智能生成物是由软件设计者所设计的软件自动产生的，人工智能生成物在被人工智能自动运作时没有人的接触和干预。
但人工智能本身运行的既定的规则、算法、设计体现了设计者的干预和选择，即软件或系统本身的设计体现了设计者的“独创”价值。强调人工智能的生成物的无干预性，是指在人工智能生成物产生的过程没有人为的干预，而非绝对没有人为的因素。在以人工智能”独创“的思路无法演进或论调相互抵触的背景下，以人工智能无人干预的特性为基础考察其生成物是否可以作为作品具有一定的拓新价值。
三、无人干预产生的作品的案例分析
作为无人为干预的生成物能否构成作品的案件的代表和起源，美国的猴子拍照案是人工智能生成物构成作品的有力反驳。
而目前涉及的人工智能是人类生成的机器或系统，从产生的争议上看，目前人工智能生成物均是人类为了某种目的或设计而操作或简单提供材料后由人工智能系统自动生成，由于人类对人工智能本身具有一定的干预程度，因此无论是把人工智能作为辅助工具抑或是认为人工智能完全自行生成作品，生成物都与设计人有或多或少的连接，这是与动物相关的生成物与人工智能生成物之间不同之处[7]。
除与动物相关的“作品”之外，自动录像截图也被视为较少受到人为干预的典型情形。医学膜照片案是较早的自动视频与截图的案例。该案中，法院认为虽然原告截图的画面取自于手术的录像，但原告从自己实施的手术录像中截取了临床应用医用膜的关键画面体现出的该智力劳动的独创性达到了著作权法要求的最低限度，因而该截图构成作品。[8]
该案中手术录像是全过程的单一程式化的结果，并没有任何的人为的控制，或者即使具有人为的控制和干预，这种选择也纯粹是为了拍摄的方便等做出的角度的选择，这种选择无法达到独创性的高度。但从判决结果上看，即使在没有体现独创性的录像中，个人基于经验的选择也能达到独创性的标准，这初步表明机械拍摄的产物具有构成作品的可能性。
在高阳诉优酷高空摄影作品侵权案中，这种倾向表现得更加明显。
涉案视频截图
该案中，法院进一步通过认定自动拍摄的视频具有独创性，进而认定视频的截图构成摄影作品应当受到著作权法的保护。具体的，法院认为“对于那些体现了人工干预、选择并带有明确目的的拍摄，即使主要由机器自动完成，只要满足一定的艺术性，就不能否认其可以构成作品”。
需要指出的是，法院这里提及的“人工干预”指的正是上文所说的“人为因素”，因为在整个录像的过程中人根本没有参与到录像的过程中，而仅仅是人的因素比如人之前摆好的位置等影响在持续发挥作用。在这样的思路的基础上，法院提取了拍摄目的、拍摄对象、拍摄手法、拍摄器材等可以体现涉案是拍摄过程中的人为因素，最终得出了该案录像构成作品的结论。[9]
计算机连续画面是最接近人工智能生成物表达形式的“视听作品”。在网易诉华多著作权侵权案件中，法院认定游戏的连续画面构成类电作品。法院认为，涉案游戏作为计算机软件程序，运行结果则为游戏自动或应游戏用户交互指令的综合性视听表达。游戏整体画面体现了游戏开发者对于故事体系、玩法规则及整体艺术风格的综合考虑，以及游戏素材的有机组合显然体现了游戏开发者富有个性的选择与安排。[10]
同样，在菲狐诉柏际著作权侵权案中，法院指出“自动挂机游戏中，游戏引擎调用游戏素材时必须遵循一定的游戏规则，方能构成有机整体的连续画面。”[11]这同样表明法院认为即使计算机生成的最终画面是由规则指引下自动生成的，但该段画面仍构成作品。
从上述案例不难看出，作为人类创作的工具的自主性由低到高，但人本身对工具或载体的干预程度是越来越高的。
自动拍摄的视频只能够完成单一的摄录功能，而计算机却能够实现多种程序运作生成视听效果。与之相对应的则是自动拍摄仅能在角度、时长等参数上对摄像机进行一定程度的干预，而计算机生成的连续的机器画面则是在程序员全方面设计并调用资源得到的视听结果，人对计算机软件或工具的控制及选择更高。
而人工智能与之相比，在完成一项人工智能时，人不仅仅需要调用各种各样的资源，更需要设计规则、算法、模板来使人工智能获得某种运算能力和学习能力。人工智能的产生表现出了与以往工具发展模式一致的趋势，即人对工具的干预程度升高而机器的自主性升高的技术思路。结合腾讯诉华讯的判决结果，新判决认定人工智能生成物构成著作权法意义上的作品符合既有的判决思路。
四、人工智能设计者为生成物的作者
认定人工智能生成物构成作品时需要进一步明确人工智能生成物的作者。在腾讯案中，法院认为作为人工智能设计者和利用者的腾讯公司当然享有生成物的著作权。法院没有拒绝或没有直接回应机器是否可以构成作品的作者，而是以由法人创作的人工智能的生成物体现着设计者的思想和选择来认定设计者为作者，以此回避了前述的问题。
这样的回答反映了学者之间已有的共识。尽管学界对人工智能保护路径选择不同，都多认为应当给予生成物以著作权法的保护，同时也拒绝人工智能可以成为著作权法的主体[12]。
在菲林案中的人工智能平台的设计者和利用者相分离的情况下，法院在拒绝认定自动生成的图标为作品的同时，也认为应当通过以反不正当竞争法的路径对生成物的予以一定保护[13]。这就达成了拒绝人工智能为创作主体而需对人工智能的制作者予以一定激励的共识。
考察域外执法和司法实践，拒绝人工智能为创作主体也是欧美国家的主流思路[14]，但拒绝人工智能为创作主体不意味着拒绝授予人工智能设计者以一定的权利，即著作权乃至专利权的利益可以由人工智能的设计者享有[15]。因此，在放弃机器创作作品的思路[16]后，认定人工智能的设计者为生成物的作者更为合适。
五、人工智能生成物的保护路径构造
在赋予人工智能生成物以作品地位的前提下，人工智能设计者设计后又自行使用其生成物作品的，可以当然通过行使著作权法赋予的排他的权利来保护自己的利益。但人工智能设计者与利用者分离的情况下需要保证利用者对作品有足够的权利控制。
在人工智能利用者在日渐增多乃至成为人工智能平台更多的成为人工智能提供的模式的情况下，人工智能利用者往往对人工智能生成物有更直接的利益诉求。按照对生成物贡献多少的基本思想将初始著作权赋予人工智能设计者是最基础的规则，但如果将权利完全归属于人工智能设计者将会对人工智能利用者的使用及其控制第三人不正当使用生成物产生一定的阻碍。
此时可以通过立法上的权利移转的方式将设计者对生成物的著作权转移给生成物利用者，同时对著作权的权属规则做出一定调整[17]，使得利用者可以对生成物享有一定的排他的权利。这样，人工智能设计者可以通过许可的分发售卖，以提高成本或收益提成的方式获得一定的生成物的收益的激励；而人工智能利用者则可以通过无障碍地行使人工智能产出不同的作品，通过著作权法给予的排他的权利获得收益，以此促进行业内产生与利用的正向循环。
需要注意的是，在认定生成物构成作品时应当首先满足生成物具有“独创性”的外观。尽管人工智能生成物与现有作品表达具有一定的差异性，但应当认为如果凡具有差异性的人工智能生成物都构成作品会使得一些本不应当构成作品的内容成为一些攫取利益和破坏著作权市场繁荣的阻碍。
因此在司法实践中，法院在考察人工智能生成物能否构成作品时应当以个案分析、严格独创性标准的方式进行考察，防止将不必要的人工智能生成物加入到作品的行列中去。
结语
注释 滑动阅览
[1] 见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号判决书。
[2] 见北京知识产权法院（2019）京73民终2030号判决书。
[3] 2021年1月，第四范式宣布完成D轮融资，融资金额7亿美元，同时以商汤科技为代表的“AI四小龙”也在迅速地发展。这表明，人工智能的利用模式不再是自主设计而越来越倾向于平台外包型服务。
[4] 腾讯案中法院直接认定人工智能生成物为作品，在菲林案中，法院虽然拒绝认定人工智能生成物为作品，但也从反不正当竞争的角度为人工智能的利用者给予了一定的保护的路径。
[5] 有学者认为人工智能如何发展其均为是应用算法、规则和模板的结果。技术的标准发展不当然成为法律选择的标准，人工智能的发展在法律上的本质不应也不会发生变化，在考虑人工智能生成物是否构成作品时，应当关注更加稳定的因素。
[6] 见《知识产权与人工智能产权组织对话会第二届会议经修订的关于知识产权政策和人工智能问题的议题文件》，资料来源：https://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=59168wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.docx.最后一次访问时间：2021/2/21。
[7] 在长沙动物园与当代商报社、海底世界(湖南) 有限公司著作权侵权案中，受专人训练的海豚的表演仍然不能构成作品，但该案的特殊之处在于海豚的表演本身过于简单无法构成杂技作品，其不能作为动物无法享有著作权的当然案例。法院认为: “杂技艺术作品，应包含人或人与动物具有创造性的节目编排、表演节奏、艺术造型等基本要素……海豚所作出的‘表演’，实质上是因驯养员的训练而产生的条件反射，是驯养员训练思维的一种机械性、 生理性反映工具，海豚不具有法律上的人格意义，既不是表演者，也不能构成著作权的权利主体。”详见：湖南省长沙市中级人民法院(2003)长中民三初字第90号判决书。
[8] 详见上海市高级人民法院（2006）沪高民三(知)终字第35号判决书。
[9] 详见北京知识产权法院（2017）京73民终797号判决。
[10] 详见广东高级人民法院（2018）粤民终137号判决书。
[11] 详见广州互联网法院（2018）粤0192民初1号判决书。
[12]学界在拒绝人工智能可以作为法律主体的同时，虽然对生成物的保护路径采取了包括投资说、演绎作品说、邻接权说等理论将权利赋予给设计者、利用者，但也暗含了均认为应当对生成物给予一定的保护的共识。详见：李扬、李晓宇：《康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨》，载《法学杂志》2018年第9期；梁志文：《论人工智能创造物的法律保护》，载《法律科学》2017年第5期；易继明：《法律科学人工智能创作物是作品吗？》，载《法律科学》2017年第5期；张怀印、甘竞圆：《人工智能生成物著作权归属问题研究 ——谁有资格放弃<阳光失了玻璃窗>的版权？》，载《科技与法律》2019年第3期；魏丽丽：《人工智能生成物的著作权问题探讨》，载《郑州大学学报》2019年5月第3期。
[13] 菲林案最终以反不正当竞争的角度给予人工智能生成物以一定的保护，主审法官认为：“人工智能软件生成物往往凝结了软件研发者和使用者的投入，如果不赋予一定的权益保护，将不利于对投入成果的传播，无法发挥其效用。上述问题不解决，就难以为人工智能预留基本的创新空间，阻碍新技术、新业态的发展。”
[14]，欧美一向以主体不适格为由拒绝为人工智能生成物提供保护，新进的专利申请案件也可以窥视这一延续：2020年4月27日美国专利和商标局关于第16 / 524,350号申请的决定认为，AI系统不能被列为或认为是美国专利的发明人，该裁决遵循其他知识产权局采取的类似立场；而欧专局在关于人工智能DABUS是否可以被指定为发明人的决定中拒绝了有关的专利申请，该裁定同样遵循欧洲专利局和美国专利商标局的类似立场。See United Kingdom Intellectual Property Office decision BL O/741/19 of December 4, 2019. See United States Patent and Trademark Office Decision of April 27, 2020 on Application No. 16/524,350. See decisions relating to patent applications 10 2019 129 136.4 and 10 2019 129 136.4.
[15] Thaler v The Comptroller-General of Patents, Designs And Trade Marks [2020] EWHC 2412 (Pat) (21 September 2020) 案中，主审法官在后记中表示：“Thaler博士明确拒绝提出该意见，不仅是因为他认为这在法律上是不好的，而且更重要的是因为他认为他将不合法地将不是他的发明应归功于他……但是，我想明确指出，我决不认为人工智能机器的所有者/控制者是“本发明的实际设计者”是不正当的。”这表明，在该案人工智能设计者不放弃权利的前提下，美国司法实践不见得会全部拒绝人工智能生成物作为智力成果加以保护。
[16] 有学者认为人工智能生成物的产生并不是创作过程，因而其不构成著作权法意义上的作品。然而，根据笔者上述梳理的无人工智能干预的典型案例中，创作似乎已经不是构成作品的唯一充分要素。
[17] 比如，我国《数据安全管理办法》（征求意见稿）第24条规定：“网络运营者利用大数据、人工智能等技术自动合成新闻、博文、帖子、评论等信息，应以明显方式标明‘合成’字样。“在此披露义务下，著作权法上要求的署名规则应当在人工智能生成物的领域内由哪一方权利人进行署名予以一定的规定和调整。
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