《民法总则要义》节选 | 李宇：第一七一条（无权代理）

编者按：李宇老师专著《民法总则要义》正式上市，本次推送的文章是节选于该书805-816页，为推送便利，原文注释已全部删除。点击文末阅读原文可直接下单哦。

作者：李宇，法学博士，任教于上海财经大学法学院。

第一百七十一条　{无权代理}

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

【本条来源】

第1款、第2款来源于《合同法》第48条，但将“以被代理人名义订立合同”改为“实施代理行为”。第3款、第4款新增。删除《民法通则》第66条第1款第3句、第4款。

【立法史略】

室内稿第131条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。（第1款）相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。无权代理人实施的行为被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（第2款）无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权要求无权代理人履行债务或者就其受到的损害要求无权代理人赔偿，但赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。（第3款）相对人知道或者应当知道代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。（第4款）”征求意见稿第127条将第1款中“对被代理人不发生效力”改为“代理行为无效”。征求意见稿2016年5月20日修改稿第145条将第2款中的“一个月”改为“收到通知之日起一个月”。2017年2月16日法律委员会审议稿第175条将第1款中的“代理行为无效”改回“对被代理人不发生效力”，较为准确，并将第3款但书改为“但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。2017年3月12日的草案修改稿第171条将本条中的“无权代理人”改为“行为人”。

【本条释义】

（一）无权代理；狭义无权代理和表见代理

无权代理人以代理人身份与相对人实施法律行为，原则上对被代理人不发生效力，除非经被代理人追认；但在例外情况下，法律为保护交易安全，使无权代理行为亦发生如同有权代理一样的后果。前者，学说上称为狭义无权代理，又称不发生被代理人责任的无权代理；后者，称为表见代理，又称为发生被代理人责任的无权代理。本条规定狭义无权代理。下一条规定表见代理。

（二）无权代理的适用范围

1.代理的类型：法定代理

法定代理权，一般为概括权限，不发生超越代理权问题。在法定代理权有限定的情形（例如任意监护协议限定代理权的范围、财产代管人受代管职责范围限制、夫妻家事代理权受日常家事范围限制、破产管理人和遗产管理人受其管理职责限制），法定代理人超越代理权的，构成无权代理。没有代理权而以法定代理人身份实施法律行为，或者法定代理终止后仍以法定代理人身份实施法律行为，均属无权代理。

法定代理中的无权代理，被代理人并非一概无追认可能。法定代理人为监护人的，被监护人当然无追认的行为能力。法定代理人为财产代管人的，失踪期间，失踪人当然不可能追认，但失踪人重新出现后，仍有权追认其财产代管人此前实施的无权代理行为。家事代理权的情形，夫妻一方有权追认他方所为超越代理权之行为。破产管理人为法定代理人的，在破产情形，债务人（破产人）事务与财产已不由其自行管理处分，而由法院选任管理人管理处分，并受法院和债权人会议监督，因此，债务人虽为被代理人，无权追认破产管理人的无权代理行为。清算人为法定代理人的，与之同理。遗产管理人受法院选任而成为法定代理人的，全体继承人作为被代理人，有权追认其无权代理行为。

不可能由被代理人追认或未经被代理人追认的无权代理行为，对被代理人不发生效力。不可能由被代理人追认的代理行为，相对人无催告权（催告无意义）。善意相对人的撤销权不受影响，其撤销对被代理人并无不利。

不可能由被代理人追认或未经被代理人追认的无权代理行为，无权代理人仍应负其责任。没有理由因不属于委托代理而豁免其责任，故可类推适用本条第3款。该款规定的但书，在不可能追认的情形，应调整为“赔偿的范围不得超过代理行为对被代理人发生效力时相对人所能获得的利益”。

2.代理行为的类型

本条规定并未区分合同和单方法律行为，此与某些立法例不同。德国民法典第180条规定：“单方法律行为，不准许无权代理。但单方法律行为实施时，其相对人未对代理人所声称的代理权提出异议，或者相对人赞同代理人无代理权而实施行为的，准用关于合同的规定。向无权代理人实施单方法律行为，无权代理人赞同的，亦同。”本条未设此种排除规定，则本条所称代理行为，包括合同和单方法律行为在内。本条如此规定是否妥当，仍有讨论余地，并非以强行作德国式解释为唯一出路。

单方法律行为分为有相对人的单方法律行为和无相对人的单方法律行为。无相对人的法律行为，被代理人仍可追认，唯因无相对人，不存在相对人催告及撤销问题，亦不可能存在被代理人于催告期内未作表示即视为拒绝追认的问题。则法律行为效力可能长期陷于不确定状态。无相对人的意思表示，问题类似。设若无权代理人实施此种法律行为或作出此种意思表示后（例如股东甲授权代理人乙出席股东会并代为表决，但乙超越代理权而投票），被代理人迟迟未表示追认与否，其行为效力即无从确定。解决方法有二：方法之一，采目的性限缩方法，认为本条所称代理行为本不应包括单方法律行为（及无相对人的意思表示），故无权代理的单方法律行为（或无相对人的意思表示）应不生效力；方法之二，参照本条第2款设催告期限的法理，类推适用该期限的规定，如被代理人不于该单方法律行为（或无相对人的意思表示）实施后一个月内表示追认，视为拒绝追认。比较之下，以第二种方法为优，因此种方法使无权代理人所为法律行为（或意思表示）效力有被挽救的余地，较能节省交易成本。如在前例无权表决行为，解为不生效力，则只要该表决票影响决议的成立，即需重开会议、再行投票；如解为可追认并限定一个月的追认期限，则可因被代理人追认该表决行为而使该决议成立生效，又不致因被代理人延宕追认而使决议行为效力长久难以确定。

有相对人的单方法律行为，如解除、抵销、免除等，如适用本条规定，仍有被代理人追认和相对人催告问题，但无相对人撤销权。可得撤销者，原则上限于撤销人自己实施（或参与形成）的行为，他人所为单方法律行为，相对人应无撤销之权。此种适用结果，对于相对人的保护有所欠缺，即相对人只能消极等待（催告被代理人于一个月内追认），而不能积极撤销。但此种等待，尚不致对相对人权益造成实质性的损害。被代理人于期满未作表示的，视为拒绝追认，则无权代理人所为单方法律行为即确定不发生效力——在单方法律行为的情形，不会因被代理人不追认而对无权代理人发生效力（例如解除、免除等，不可能对无权代理人发生效力而使其承担履行义务或赔偿责任）。被代理人于催告所定期限内追认的，无权代理人所为单方法律行为，即对被代理人发生效力。相对人至多等待一个月，结果必将确定。相对人的权益，不致因此种较短时间的流逝而遭受损害。

以几种常见的有相对人单方法律行为为例说明。

例一，解除。无权代理人代被代理人向相对人发出合同解除的通知，相对人如不能确定该人有无代理权，可催告被代理人追认，被代理人拒绝追认（包括视为拒绝追认）的，相对人即可不予理会；被代理人追认的，相对人如有异议，可请求法院或仲裁机构确认解除行为的效力（《合同法》第96条第1款第3句）。此项异议期间，司法解释规定为三个月（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条后半句），不致因等待一个月而耽误。如果被代理人与相对人在合同中约定的异议期间不满一个月或只有一个月，则当被代理人在异议期满之际才追认的，可能使相对人承受败诉风险。但此时不妨通过合同解释方法，将约定的异议期间起算时点解释为自相对人收到对被代理人有约束力的解除通知之日起。

例二，抵销。抵销，也有类似的异议期间问题，其理同上。且可抵销的情形，必双方（被代理人与相对人）互负到期债务且债务标的物种类、品质相同（《合同法》第99条第1款），如相对人不欲等待催告期满而受制于对方，自己亦可行使抵销权。

例三，免除。无权代理人向相对人作出免除债务的意思表示，相对人催告被代理人于一个月内追认，无受损害之可能。免除使债务人（相对人）纯获法律上的利益，如被追认，即受益，如不被追认，则无害（仍不过保留原债务而已）。

例四，撤销。我国民法所规定的撤销，有基于不必以诉讼或仲裁方式行使的撤销权（一般形成权）者，如赠与合同的任意撤销（《合同法》第186条第1款）和法定撤销（《合同法》第192条、第193条），有基于须以诉讼或仲裁方式行使的撤销权（形成诉权）者，如意思表示瑕疵情形的撤销。在一般形成权情形，如无权代理人擅自撤销，其理与解除类似，且法律、司法解释并未为相对人限定对撤销的异议期间，相对人的法律状况更优于前述解除之情形；在形成诉权情形，无权代理人如擅自起诉撤销，因其并非法律行为当事人（原告不适格），法院必驳回起诉，至不济也会令其出具被代理人的授权委托书，无权代理行为几乎不可能完成。

（三）无权代理的构成

行为人自始无代理权，或有代理权而超越其范围，或代理终止（代理权消灭）后仍为代理行为，均属无权代理。授权行为无效或被撤销，亦属自始无代理权的情形。

（四）无权代理的效力

1.在被代理人和相对人之间的效力

（1）法律行为效力待定

无权代理，除非经被代理人追认，不应对被代理人发生约束力，此乃维护意思自治的当然之义。被代理人对于追认与否，有完全的自由。在未确定被代理人追认或不追认之前，无权代理人与相对人所为法律行为，为效力待定法律行为。于被代理人追认后，变为对被代理人发生效力的法律行为；被代理人拒绝追认的，变为对被代理人确定不发生效力的法律行为。

（2）被代理人的追认

追认，为有相对人的意思表示，自相对人知道内容或到达相对人时生效（本法第137条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第11条同旨）。法律行为经追认的，溯及于成立时起生效（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第11条；可类推适用于其他法律行为）。无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第12条）。

追认，可以为明示或默示。默示的追认，例如被代理人在明知无权代理的情况下，受领相对人的给付，或请求相对人履行，或让与法律行为所生权利。沉默不构成追认，但在法律有规定、当事人有约定或符合当事人之间交易习惯时，可以视为追认（适用本法第140条第2款）。被代理人嗣后补授代理权的，可以解释为追认。

追认，法律、行政法规未规定须采用特定形式，故为不要式行为（适用本法第135条）。无权代理人所为法律行为系要式行为的（例如代理订立建设工程合同、融资租赁合同），对该法律行为的追认，仍为不要式行为（法律、行政法规并未规定此种情形的追认应采用特定形式）。即便考虑到要式法律行为的目的，亦不足以认为此种情形下的追认应采用与被追认法律行为相同的形式。要式法律行为之目的，在于提示当事人谨慎行为，或便于保存证据，或为办理行政手续所需。无权代理人既已与相对人实施该要式法律行为、该要式法律行为已成立，即已满足法定要求、具备应有功能（证据已保存、行政手续要求已满足），而被代理人追认前，必已知晓该法律行为的存在、有条件查看其内容，自可慎重决定追认与否，要式法律行为的规范目的已然实现，无需额外要求追认也采用特定形式。

追认，只能就整个法律行为为之。不得部分追认。部分追认，是被代理人只愿接受法律行为部分内容约束的意思，已构成对原法律行为的实质性变更，类似于新要约。如果相对人同意仅就该部分被追认的法律行为对被代理人发生效力，则属于相对人和被代理人之间达成新的合意，已不属于追认问题。

追认，不存在法定期限要求。如果被追认的法律行为存在法定或约定期限要求，被代理人未在该期限内追认的，该法律行为不发生效力，被代理人逾期追认已无意义。例如，重大误解法律行为，应在知道或应当知道撤销事由之日起三个月内撤销，无权代理人在该期限内实施撤销行为，被代理人在第五个月始追认的，因在三个月的除斥期间届满时尚不存在对被代理人发生效力的撤销行为，撤销权已因除斥期间届满而消灭，被代理人追认撤销的行为，当然不能使已丧失的撤销权发生“复活”的效果。若非如此，不仅违背法律逻辑，并且将导致被代理人规避或逃离法定、约定期限的限制。

（3）相对人的催告

无权代理行为，于被代理人追认前，效力不确定，对相对人不利，故法律为保护相对人免受此种不确定状态之困扰，设有相对人催告权。催告权之设，目的在于尽快结束法律行为效力不确定的状态，无论相对人为善意或恶意，均有催告权，此与撤销权不同。被代理人于催告期内保持沉默的，视为拒绝追认，因法律并无强以沉默为同意（追认）的理由。

催告权，并非形成权。催告并不能直接导致任何法律关系的变动，而仅仅是为被代理人确定一个月的追认期限。是否发生追认或拒绝追认的效果，取决于被代理人的意思，并不取决于催告行为。

催告本身，性质为意思通知，属于准法律行为。催告须符合本条规定，方可发生催告的效力。即催告应向被代理人作出，并应确定不少于一个月的期限。本条虽仅规定一个月期限，但不应解释为只能是一个月期限。相对人如催告被代理人在一个月以上期限内追认，对被代理人并无不利（有更多考虑时间），应为有效；但相对人所定期限少于一个月的，不利于被代理人，不符合本条规定，不发生催告的效力。

（4）善意相对人的撤销权

催告权的设置，仅使法律行为效力状态的确定操之于被代理人之手，且一个月时间的等待亦属负担。因此法律又配以撤销权，以资平衡。仅善意相对人有撤销权，即不知道行为人无代理权的相对人。相对人如知道行为人无代理权，应自担风险，法律不应给予反悔的机会。

不知道行为人无代理权的相对人，即使是因过失而不知，仍属于本条第2款第3句所称善意相对人。易言之，相对人应当知道行为人无代理权的，仍属于善意相对人。此不同于本条第3款所称善意相对人以及下一条表见代理中的相对人。后者须为善意无过失（知道或应当知道行为人无代理权的，无权请求行为人承担本条第3款规定的责任，也不构成表见代理）。之所以本条第2款对相对人善意要求较宽松、本条第3款和下一条对相对人善意要求较严格，其间理由在于，本条第2款意在赋予善意相对人撤销权，撤销的后果是，相对人固然得以从该法律行为中脱身，被代理人也再无可能受该法律行为约束，无权代理人更不必再为此承担责任，形成“三赢”之局；善意的要件宽松，不仅是有利于相对人自己，而且有利于被代理人和无权代理人，反之，如果法律对善意的要求过于严格，则此种三赢的局面越难发生，造成无效率的后果。本条第3款和下一条表见代理的形势，则与此截然不同。本条第3款规定无权代理人的责任，相对人善意要件越宽松，对无权代理人越严苛；相对人自己因过失而不知无权代理，如仍不影响其请求无权代理人承担责任，显然既不公允（使人代受其过）又无效率（放纵疏忽行为）。表见代理的情形，相对人善意要件越宽松，对被代理人越严苛；表见代理发生与有权代理相同的后果，使被代理人承受无权代理行为的效果，因此须有严格的要件，否则将过度侵害被代理人的意思自由。

本条所称撤销权，实为撤回权。本条规定的是效力待定法律行为，在追认之前，行为效力尚未发生，此时善意相对人有权“撤回”而非“撤销”。民法概念上，撤回是针对未生效的行为，撤销是针对已生效的行为。《合同法》关于要约撤回和撤销的规定，即为佐证。我国台湾地区“民法”对于此种情况，也规定的是相对人的“撤回”（第82条）。此项撤回，应在被代理人追认或拒绝追认之前为之。被代理人追认时，法律行为即在被代理人和相对人之间发生效力；被代理人拒绝追认（包括因催告期满未作表示而被视为拒绝追认）时，法律行为已确定地不对被代理人发生效力，均无撤回的余地。

本条撤销权之有无，与基于其他事由发生的撤销权无关。例如因受欺诈发生的撤销权。

2.在相对人和无权代理人之间的效力

被代理人追认无权代理人所为法律行为的，无权代理人不就其行为对相对人承担责任。被代理人不追认的，无权代理人应就其行为向相对人承担责任。仅善意相对人有请求无权代理人承担本条第3款规定的履行责任或赔偿责任之权利。相对人知道或应当知道行为人无代理权的，均构成恶意。相对人知道行为人无代理权，仍与行为人实施法律行为的，应自担风险。相对人应当知道行为人无代理权，同样无权请求行为人承担责任，否则无异于相对人可将自己过失所致损失转嫁于无权代理人。

《民法通则》与《合同法》均未明确无权代理人所承担责任的性质。学说上存在争议，有合同责任说、侵权责任说、特别责任说等。有最高法院判决认为，合同项下义务的履行应由无权代理人承担责任。

本条规定无权代理人应“履行债务”或者赔偿相应损害，表明该种责任并非侵权责任。但该责任亦非合同责任，因相对人的意思是与被代理人（而非无权代理人）订立合同，无权代理人也无意自己作为合同当事人与相对人订立合同，即无权代理人和相对人之间并无订立（以无权代理人为当事人的）合同之合意。故无权代理人和相对人之间不可能成立合同。本条第3款所规定相对人履行债务，不过是模拟无权代理人和相对人之间存在合同关系而规定的责任，可称为“拟合同责任”。其性质既非违约责任，亦非侵权责任，而是法律特别规定的一种责任；此种责任不以无权代理人有过错为要件，因此亦非缔约过失责任。无权代理人代理被代理人而与相对人订立的合同，本身不能发生效力，但在善意相对人请求履行债务或承担赔偿责任时，合同约定的权利义务，在不与本条第3款所规定责任相抵触的范围内，参照适用于双方。例如其中约定的违约金，因与本条第3款规定责任相抵触，相对人无权主张（而只能主张本条第3款规定的法定责任）。但其他合同权利义务（包括对待给付请求权、违约责任请求权、抗辩等），则可参照援用。例如无权代理人与相对人订立买卖合同，相对人请求无权代理人交付标的物并转移标的物所有权的，无权代理人有权请求相对人支付价款，或行使同时履行抗辩权。如所订立的为赠与合同，相对人请求无权代理人交付赠与财产的，无权代理人有权行使任意撤销权，撤销该赠与。总之，善意相对人在依据本条第3款规定主张权利时，不能享有优于有权代理情形下所应有的法律地位。

相对人有权请求履行债务或赔偿损害，此所谓赔偿损害，是指基于债务不履行而发生的损害赔偿责任，相当于违约赔偿责任。在无权代理人不能履行债务时（以特定给付为标的的债务，无权代理人一般不能履行），唯有损害赔偿一途。本条第3款将履行债务与损害赔偿并称，此所谓损害赔偿，当然是指履行利益的赔偿，否则二者不足以相提并论。无权代理人损害赔偿的范围，不应大于有权代理的情形，即本条第3款但书所称“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。即“拟合同责任”不能大于“真合同责任”。本条第3款但书，并非表示无权代理人的赔偿责任为信赖利益赔偿，而只是将无权代理人的赔偿责任限定在如同有权代理情况下的范围之内。例如被代理人即使追认亦无法履行合同的（如被代理人破产、标的物因不可抗力灭失或因不可抗力不能履行的其他情形），则无权代理人也不必向相对人承担责任，因为“相对人只能向代理人要求获得被代理人也能够履行的东西，否则相对人就会从代理权的欠缺中获得利益”。

善意相对人请求无权代理人履行债务或赔偿损害的诉讼时效，适用诉讼时效一般规定。在代理行为为合同的情形，适用关于合同债务的诉讼时效规定，即从合同履行期限届满开始计算，而不是从善意相对人请求履行债务或赔偿损害之日开始计算。否则，如合同履行期限届满之后，相对人迟迟不向无权代理人提出履行债务或赔偿损害的请求，诉讼时效将迟迟不起算，势必由此导致相对人享有超过被代理人追认代理行为时所能获得的利益（诉讼时效期间本应早已起算），有悖于本法第171条第3款但书的立法目的。

无权代理人的责任，在现行法未明文限缩为过错责任的情况下，不以过错为要件，则在无权代理人无过错的情形（不知道自己无代理权），倘若仍须一概承担履行债务或赔偿履行利益损失的责任，未免过苛。因为无过错的无权代理人，既无为自己订立合同的意思（从而不应承担严格责任性质的合同责任），又未实施一般侵权行为（从而无从发生过错责任），更不存在与产品责任、环境污染责任、高度危险责任等特殊侵权行为责任相当的理由而应承担无过错侵权责任。对此，可以适用或类推适用《合同法》上限定违约责任的规则以及其他规定，保护无权代理人免于承担不适当的责任。无权代理人承担的责任既然是债务履行或履行利益赔偿责任，自应类推适用法律关于违约责任的规定。无权代理人履行不能时，善意相对人无权请求强制履行，仅可转而请求损害赔偿（类推适用《合同法》第110条但书）。损害赔偿的范围，受到可预见性规则和减损规则的限定。无权代理人应赔偿的损失，不得超过无权代理人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失（类推适用《合同法》第113条第1款但书）。举例说明。甲代理乙出卖不动产或特定动产于丙，不知自己无代理权，乙拒绝追认，致丙不能取得该标的物所有权，丙遂请求甲赔偿可得利益损失。此类损失，无过错的无权代理人在订立合同时既未预见，亦不应当预见：甲代乙缔约且不知道自己无代理权，自己并非合同当事人，也非标的物所有权人，不可能预见到违约责任落到自己头上（自己应当向买受人赔偿乙不移转标的物所有权所致损失）。从而，丙对甲的该项请求，不应支持。此外，无权代理人不履行债务时，善意相对人应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿（类推适用《合同法》第119条）。并且，在代理行为是双务合同的情形，善意相对人提出履行债务请求时，无权代理人可以请求对待给付，或者行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权等。由于双务合同是由无权代理人与善意相对人合意而成，无权代理人有议价能力，合同内容通常对无权代理人公平；如有对无权代理人一方显失公平的情形（或有受欺诈、受胁迫、重大误解等撤销事由），无权代理人可以行使撤销权；如为相对人使用的格式条款，无权代理人可依关于格式条款的合同法规则获得保护。在代理行为是单务合同的情形，无权代理人通常不会承担责任。无权代理人代理订立赠与合同，相对人请求移转赠与财产时，无权代理人可以撤销赠与；无权代理人代理订立借款合同，被代理人与相对人皆为自然人的，该借款合同为要物、单务合同，无权代理人不致因此承担提供借款的义务。其他单务合同，大体类似。

无权代理人因适用或类推适用《合同法》相关规定而不承担履行利益赔偿责任的，当然也不承担信赖利益赔偿责任。本条仅规定履行利益赔偿责任，而未规定信赖利益赔偿责任，显然不同于明文规定无过错的无权代理人应赔偿信赖利益损失的某些立法例。就实质合理性而言，如上一段所述，无过错的无权代理人，既无一般侵权行为或缔约过失行为，更无特殊侵权行为，不存在任何可归责的正当理由，强令代理人承担无过失的担保责任，则更是不妥。担保责任的发生，原则上须有自愿承担担保责任的意思表示，留置权、优先权等法定担保物权虽非依意思表示而发生，但以债务人的财产为标的，并未对债务人强加额外的责任。代理人不过是代他人实施法律行为，绝无担保之意思，更无应被课处法定担保责任的理由。因此，即使是信赖利益损失，亦不应赔偿。

在无权代理人为限制行为能力人的情形，一般情况下，相对人知道或应当知道限制行为能力人无代理权。因为限制行为能力人或为未成年人，或为不能完全辨认自己行为的成年人，相对人与其实施法律行为时，通常能够识别该人为未成年人或不能完全辨认自己行为的成年人，从而有理由预见到该限制行为能力人可能误认自己有代理权而实施无权代理行为，因此，应尽交易上必要的注意，例如与被代理人取得联系、确认代理权的存在与否。未尽此种交易上必要的注意者，不属于善意相对人，自无受法律特别保护之必要。如相对人已尽交易上必要的注意，仍不知道且不应知道对方为无权代理人（例如未成年人长相成熟，谈吐老练，相对人鉴貌辨色，不能察知未成年），则无权代理人仍不承担本条第3款规定的义务和责任。善意相对人不但无权请求无权代理人履行债务，也无权请求无权代理人赔偿损失。理由在于，鉴于法律保护限制民事行为能力人的特别目的，按照当然解释方法（举轻以明重），如不存在代理情形，限制行为能力人是自己作为当事人订立合同（自己可能获益），合同尚且不发生效力（与限制行为能力人年龄、智力、精神健康状况相适应者除外）；则限制行为能力人仅作为代理人订立合同时（自己不获益），更不应因该合同而使限制行为能力人承担责任。易言之，“真合同责任”尚且不承担，更不应承担“拟合同责任”。或有论者认为，此时无权代理人应赔偿信赖利益损失。此种观点不正确。设若限制行为能力人为自己订立合同，如因欠缺完全行为能力致该合同不生效力，则限制行为能力人不因此而承担损害赔偿责任。则在限制行为能力人无权代理他人订立合同的情况下，限制行为能力人不应承担更重的责任。且相对人并不存在所谓信赖利益值得保护。正如在限制行为能力人为自己订立合同的情形，如因欠缺完全行为能力致该合同不生效力，相对人亦无所谓信赖利益值得法律特别保护。

相对人依据本条第2款第3句撤销后，无权依照本条第3款请求无权代理人承担责任。理由在于，相对人既已行使撤销权，表明其无意使合同发生履行的效果，即无意发生合同权利。本条第3款原是对合同责任的模拟，对于无意发生合同权利的相对人，自无必要给予模拟合同权利的保护。否则，适用本条第3款规定的效果，将与相对人撤销合同的意思自相矛盾（既不要合同，又要［尽管只是模拟的］合同的权利）。此外，相对人本可催告被代理人追认，在被代理人追认之前，代理行为尚不发生效力，相对人和被代理人之间的权利义务并未发生，相对人不可能受有损失（须代理行为已生效、被代理人履行期限已届至而不履行，相对人方可能受损失），自无损害赔偿请求权可言。相对人只需等待催告期届满即可，这对于相对人并非不合理的负担。

3.相对人和无权代理人对被代理人的责任

本条第4款，如理解为系无权代理人和相对人之间损失分担的规定，将成为和第3款自相矛盾的错误规定。相对人知道或应当知道代理人无权代理的，即为“恶意相对人”，而不是本条第3款所称的“善意相对人”，依照本条第3款的规定，根本无权请求代理人承担责任。且依据民法原理，恶意者不受保护。对于恶意相对人，法律不应保护，而不是和无权代理人分担责任。

为避免本款规定成为错误的规定，有必要将其解释为代理人和相对人对被代理人承担责任的规定。依据历史解释方法，本款规定可视作对《民法通则》第66条第4款规定的取代。《民法通则》该款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”此所谓连带责任，指相对人（第三人）与无权代理人对受害的他人所承担的责任，而所谓他人，主要是被代理人。本法删除该款规定而新增本款规定，具有取而代之的客观意义。本款规定的情形不限于相对人“知道”无权代理，而扩及于“应当知道”无权代理，自然不适合继续规定连带责任，而是规定为按照各自过错承担责任。如相对人与无权代理人有意思联络，仍可构成共同侵权行为，而承担连带责任。例如，无权代理人将被代理人的房屋出租于相对人，租金仅为市价1/3。被代理人拒绝追认该租赁合同，可请求相对人返还租赁物，并赔偿房屋使用费（参照市价计算）。相对人知道行为人无代理权的，应负连带赔偿责任；相对人仅为过失的，应与行为人按各自过错承担按份责任。

按照上述第二种解释，本款规定实际上是《侵权责任法》等相关规定的重复。不设本款规定，一样解决问题。但是，将本款规定解释为重复无意义的规定，至少胜于解释为错误的规定。

（五）举证责任

本条所涉的诉讼，分为两种情形。

情形之一，相对人请求被代理人履行无权代理人所为法律行为所生义务。此时相对人应证明被代理人已追认该法律行为，或证明已构成下一条所规定的表见代理。

情形之二，相对人请求无权代理人履行债务或者承担赔偿责任。此时，相对人应证明自己为善意。善意的证明，此处需区分情形：善意中的“不知道”，属于消极事实，应由主张知道者承担举证责任，即无权代理人主张相对人知道无权代理的，应当举证；善意中的“不应当知道”（已尽必要注意而仍不知），属于积极事实，由主张善意者负举证责任，即由相对人证明自己对行为人有无代理权已尽必要注意（例如查看授权委托书、向被代理人核实代理人身份等）。无权代理人欲摆脱履行或赔偿责任，则须证明有代理权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第3款：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”

被代理人或无权代理人通常不可能主动对相对人提起诉讼。被代理人如诉请相对人履行无权代理人所为法律行为所生义务，足以表明被代理人已追认该法律行为，即非本条规定的无权代理问题。无权代理人需向相对人承担履行责任或赔偿责任，避之唯恐不及，更无主动挑衅之理。如相对人先起诉无权代理人请求履行债务或承担赔偿责任，代理人可能提起反诉，请求对待给付或请求相对人承担违约损害赔偿责任，此时举证责任与一般合同诉讼相同。

主张相对人已行使撤销权者，应负举证责任。通常是在相对人起诉被代理人或无权代理人时，被代理人或无权代理人为免己责，而主张相对人已撤销该法律行为。在相对人已行使本条第2款第3句所定撤销权的情况下（即有证据证明相对人有撤销行为），相对人是否有权撤销（该撤销行为是否有效），通常不会成为争讼问题。被代理人或无权代理人为脱责，必尽量主张相对人撤销有效，而非尽力举证相对人为恶意、因而无撤销权。如被代理人或无权代理人发现请求相对人履行该法律行为所生义务较为有利，欲主张相对人无权撤销的，当然应举证证明相对人恶意（明知无权代理）。相对人主张自己无权撤销（撤销时明知无权代理）的情形，固然不能排除（相对人撤销该法律行为后，发现维持该法律行为对自己更为有利），但其举证几乎不可能成功，因知情与否纯属相对人内心状况，仅有相对人自己陈述而对方不予认可的，法院不能认定。

（六）本条可类推适用于准法律行为

行为人以被代理人名义为准法律行为，未经被代理人授权的，对被代理人不发生效力。例如债务人之雇员，未经其授权，擅自向债权人签发同意履行债务之文书，对债务人不发生诉讼时效中断的效力。对于不得代理的准法律行为（如感情表示），不可能类推适用本条规定，自不待言。