宋灵珊、刘方权 | 法律职业中的女性：从法学院到法院

编者按：本文原载于《法律和社会科学》第15卷第2辑，第166-192页。为方便阅读，本文已删除注释。若有与刊发版出入之处，以刊发版为准。感谢作者授权推送，转载请征求作者同意。

作者简介：宋灵珊，浙江大学光华法学院博士研究生；刘方权，福建师范大学法学院教授。

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摘要：当代中国从法学院到法院，女生数量在宏观上已呈现明显增长但在法律职业中仍存在微观的不平等现象。回归本土资源，试图说明西方女权主义的兴起并不能解释中国法学教育与法律职业中的女性变迁。以法官职业为代表，力图呈现女性之于法律职业的魅力所在，然而并非旨在追求更多数量的女性法官，所希冀的仅仅是认真对待女性法官的真正贡献，在司法过程真正纳入女性视角，藉此实现司法刚柔并济之效能，促成关怀伦理之于公正伦理的补充价值。

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虽未获得确切的数据，但中国法学院里的女生越来越多却是个不争的事实，诚然，这一现象也直接改变了法律职业共同体中的女性成分。纵观法学教育史，法学院曾经是男性的天下，更多女性的进入似乎在试图呈现法学专业之于女性的魅力所在，以及女性如何在法律职业中融入自身特性，塑造法律的“女性色彩”。以美国为例，女性曾经被长时间地拒绝在法学院和法律职业的大门之外，因此，女性进入法学院就读，甚至进入法律职业被视为是女性社会地位提升的一个标志。20世纪70年代以降，法学院女生数量基本与男生持平的现象被视为现代女权主义运动的重要成果。相较于西方而言，现代中国的法学教育起步较晚，但新中国建立之后开始的法学教育却并未拒绝过女性。尽管如此，在很长一段时间里，中国法学院的女生数量却远远低于男生，然而自20世纪90年代后期以来，却出现了较大程度的反转，中国法学院的女生数量逐渐与男生持平，并迅速超过了男生。

研究者对女性在西方法律职业发展史上的历程给予了广泛的关注，但几乎都未能跳脱性别平等的视角，并赋予那些最初进入法律职业的女性以先锋人物的历史地位。也许是中国法学教育和法律职业起步较晚的缘故，法学教育及法律职业发展史中的女性问题似乎并未引起足够的关注，虽然已经有人注意到了中国法学院中女生比例高于男生的现象，但也正如关注者自己所言的那样，这还是个没有结论的话题。如果我们按照域外的研究理论承认女性被西方法律职业拒绝的根据之一——女性的气质、认知特点与男性之间存在差异，那么，随着越来越多的女性进入法学院，并最终进入中国的法律职业，是否进而会对中国的法律职业带来新的影响？至少在一定程度上呈现出与男性主导的法律职业不同的面相，从这一意义上而言，对这一现象的关注具有较高的实践意义。

基于此，我们拟通过对西南政法大学、福建师范大学法学院（法律系）历年女生比例统计情况为主要根据，辅以可以获得的一些间接数据以大体展现新中国，特别是20世纪80年代以来中国法学院中女生比例的变化，以及中国法律职业中女性的发展情况。当然，揭示现象并非本文研究的主要目的。重要的是通过对中国法学院中女生比例变化这一现象的揭示，试图说明西方用于解释法律职业中女性数量变化的原因——女权主义运动——并不当然适用于中国。最后但也是最重要的，以法官职业为代表，我们意在发现女性法官的真正贡献，以及如何正确对待女性法官之于法治进程的独立价值。

一、经验梳理：中国法学教育和法律职业中的性别问题

从历史维度观之，虽说中国的法学教育从古代的律学教育到近现代的高等法学教育迄今已有近三千年的历史，但对于中国的女性而言，直至进入现代，随着西方民主思潮的涌入和女权主义的发展，中国的高等教育体制大门才真正解除对女性的禁令，允许女性进入高等学校接受教育。申言之，1919年，北京女子师范大学作为民国政府建立的第一所女子大学成立，1922年政府承认女性有与男性一样，在各类学堂，而不仅仅是专门的女子大学接受教育的权利。然而，由于男女不平等观念的根深蒂固，中国女性在高等教育中受歧视的境遇并未因此得到根本改善。1895年北洋大学法律系的成立被认为是中国现代法律教育的开端，但当时只有男性才拥有进入法律系就读的资格。1911年，辛亥革命胜利后，当时上海革命党人的机关报《民立报》曾刊载将设立上海女子法政学院的公告，然而应者寥寥，该校原定的招生名额是正科、预科各40名，但至1912年底，只招收到21人，且都是预科生，尽管一再延长报名时间，情况也并未改善，最后只能勉强开学，以致很快就遭遇倒闭的境况。另外，在1931-1948年间，上海大学法律系共747名毕业生中，女生只有62名，大约占总数的8%左右。当然，女生寥寥并不仅限于上海大学，根据上海法政学院1933年印行的一份名册显示，在1927-1932年上海法政学院共444名毕业生中，只有18名女生。而成立于1915年——当时最负名望——的东吴大学在1928年之前都拒绝招收女生，1931年该校才有第一批女大学生毕业，1931-1949年间，东吴大学法律系毕业生中，女性的比例大约占总数的12%左右，但值得注意的是，在1941-1949年间，女生的比例增长较为显著，达到了18%左右。

就法律职业领域而言，中国第一位女性律师并非华人，而是一名为Flora Rosenberg的法国妇女，其于1921年开始在上海的法租界开始律师执业。真正的第一位中国女性律师是郑毓秀， 1925年，她从法国获得法学博士学位，次年返回中国，与其同学（也是其后来的丈夫）一起成立了一家律师事务所，并于1927年3月当选为上海地方审判厅厅长，成为现代中国历史上第一位女性法院院长。此后也一直活跃于南京国民政府，同时还担任上海法政学院院长一职长达七年之久。第二位女性律师是新加坡华侨张舜琴，其在获得英国的律师执业执照后曾在英国、新加坡等地执业（她也是新加坡第一位女性律师），后来回到上海，供职于其丈夫罗隆基的兄长，民国时期著名律师罗家衡的律师事务所，后来应聘到广西大学任教。当然，也许最为我们所熟知的民国时期的女律师就是后来担任中华人民共和国第一任司法部部长的史良。1927年，史良从上海法科大学毕业，1932年成立了自己的律师事务所，并以“捍卫人权”而享有盛名，也因此于1936年被国民党政府投入监狱7个月，在此期间，她还为一些被与其关押在一起的女性囚犯进行了法律援助辩护。1917年出生于山东高密，1942年以全班第一的成绩毕业于西北大学法律系的张金蘭是民国时期的第一位女性法官。民国时期的女性律师虽少，但却因她们的智识和能力获得了媒体较高的关注。20世纪30年代的报纸曾经报道过中国的第一至三位女性律师，1933年4月16日的一份报纸还专门刊登了24位女律师的名册，和上海律师协会中女性律师的数量及其在上海律师职业中的地位和作用。截至1936年底，上海律师协会中共有女性律师50余名（男性律师1263名），也得以成为上海律师协会委员，但在相关问题的决策上，女性律师仍然没有发言权。另一方面，民国时期的女性律师也与其国外的同行一样，面临着不被客户信任和低薪的境遇，同时处在被司法职位排斥的困境。但作为一支追求男女平等、实现女性权利的重要力量群体，这些女性律师们深感自己在争取其女性客户的理解方面具有特别的责任，有时候她们会在宣传中强调自己的女性身份，在报纸专栏中为争取妇女地位和权益撰写文章，或者为妇女提供法律援助。从整体上而言，民国女性律师的形象要比男性律师更为积极正面。当然，也有一些媒体对女性律师并不那么友好和客观，例如，1936年一份大公报就曾刊文认为“女性律师在处理案件时没有男性律师那么有力”。即使是郑毓秀，尽管其获得了法国的法学博士学位，仍然有媒体认为其缺乏经验，而民国的第三位女律师杨芝浩甚至在一起公众高度关注的案件庭审过程中，被其当事人当庭撤换。

1949年10月1日，中华人民共和国成立，随着政权性质的改变，国民党政府时期的一切政策、法律都被全盘否定。在这一背景下，新中国的法学教育也必须与国民党政府时期的法学教育制度彻底决裂，当务之急则要建立新的法学教育体系。1949年到1950年，中共中央先后接收了国民党政府时期的国立与公立大学，此后又对一些私立大学、教会大学进行了改造，建立了新的大学教育体系。1950年10月，中国人民大学法律系正式创立，成为新中国的第一个正规高等法学教育机构。1952年6月随着全国司法改革运动的开展，司法人才短缺的形势日益紧迫。为了掌握国家机器，稳固无产阶级政权，北京政法学院、西南政法学院、华东政法学院、中南政法学院先后建立。1953年第二次高校院系调整之后，除了前述四所专门性政法院校外，还在中国人民大学、东北人民大学（吉林大学的前身）、武汉大学、西北大学内设法律系，1954年恢复北京大学、复旦大学法律系。至此，新中国高等法学教育的格局初步形成。作为一种政治动员的手段，“男女平等”、提升女性的政治和社会地位在中国共产党领导的新民主主义革命政治动员中曾经发挥了重要的作用。毛泽东就曾认为“妇女的力量是伟大的，世界上什么事情没有妇女的参加就不会成功”、“全国妇女起来之日就是中国革命胜利之时”，而且中国共产党领导下的苏维埃政权从中央苏区时期就赋予女性参政的权力。1954年，新中国《宪法》明确规定，妇女与男子享有平等的权利。但在新中国法学教育开始之初，乃至21世纪之前，中国法学院（以及综合性大学中的法律系）和中国法律职业中的女性比例都与西方国家20世纪70年代左右的情形较为类似，不仅法学院中的女生数量相对较少、比例较低，而且法律职业中的女性比例同样如此。

由于数据来源的局限，我们无法获得全国范围内的整体性数据，为此我们提取了西南政法学院校友通讯录（1988年版）、西南政法学院F省校友通讯录（1978－2010年）、福建师范大学法学院（法律系）校友通讯录（1985－2014年）中的校友性别信息作为我们描述新中国法学院中的女生比例及其变化的主要数据来源，同时辅以一些间接的二手数据作为后续定量分析的根据。

图1：1953－1988年西南政法学院（大学）女生比例情况图（单位：%）

西南政法学院作为新中国成立后，最早设立的专门性政法院校之一，于1995年更名为西南政法大学。1953年正式参加全国统一招生，录取新生123人，[1]其中女生12人，占该届学生总数的9.8%。这一比例是西南政法学院历史上女生比例最低的一届，此后除1954、1959、1960、1962、1978届外，女生比例都在20%以上，大多数年份保持在30%上下浮动。由于整体数据方面的缺陷，我们无法对西南政法学院1988年以后女生比例的变化情况进行准确的描述。为此，我们对西南政法学院（大学）F省校友通讯录（1978－2010年）中收录的校友性别情况进行了统计，大致得出了F省西南政法学院1978－2010年入学校友中的女生比例情况（参见图2）。数据显示，自1978年西南政法学院恢复招生后，F省除了1978年没有女性校友外，其他年度都有女性校友，女性校友比例最低为1991年（5%），在该年入学的40名校友中，只有2名女性，其余38名都是男性，比例最高的是2009年（58.7%），在该年度入学的46名校友中，27名为女性。虽然从趋势上看，西南政法学院（大学）F省校友中女性比例呈现出一条不规则变化曲线，其增长趋势并不平滑，我们还是可以发现，在2001年以前，除了1985年入学的女性校友比例较高外（38.5%），其他年度的入学的女性校友比例大多在20%－30%之间浮动。但是，自2001年以后，除了2007、2008年外，其余年度入学的校友中女性比例基本保持在40%以上，并在2009年达到了58.7%的高点。

图2：西南政法学院（大学）1978－2010年F省校友中的女性比例情况（单位：%）

图3：1985－2014年福建师范大学法学院（法律系）女生比例情况图（单位：%）

福建师范大学法律系于2003年正式从经济法律学院独立出来，同时接收了具有20年办学历史的福建司法学校，成立福建师范大学法学院。从图3可以大体看出从1985至2014年，福建师范大学法学院（法律系）女生比例大致呈上升趋势。除1987、1996年外，女生比例大致都在20%以上，1990－2000年，女生比例大致在25%－40%之间浮动（1994、1996年除外），自2001年始，女生比例又一次较大幅度增加，除了2005年，其余年度女生比例都维持在50%以上，2009、2010、2011年，女生比例更是稳定在三分之二左右，并于2013年达到70.1%的高点。

二、差别呈现：法律职业中的女性境遇

诚然，法学院女生数量的增加直接导致了法律职业中女性因素的大量呈现，然而，数量增长的背后是否表明法律职业中社会性别差异的消除？就全球的视角观察，20世纪40年代第二次世界大战为女性进入法律职业创造了契机。当时大部分男性到了武装部队，许多律所的人事部门不得不招募女性暂代原来男性的工作，而当时的女性也具备了从事“男性工作”的能力，但其仍然无法取得与男性平等的社会地位。由费欧纳·凯伊和约翰·哈甘对加拿大律师特别是多伦多和安大略省律师进行的研究发现，踏入法律职场的女性不仅要面临歧视，而且还要面对长久以来对妇女角色的臆断。这种臆断会导致她们无法与男性法律职业人员一样获得起码的平等，从而在收入、工作机会和职务变动上处于劣势，这是因为在这一职业中有一种成见挥之不去，即女性最终会基于家庭责任而放弃工作。

20世纪70年代，女性开始快速进入法律职业，女权主义运动、精英教育制度、反歧视立法以及女权组织提起的相关诉讼等都推动了女性进入法律职业。在此，国外大部分研究表明律师界的人数扩充总是律师女性化现象转变的一个必要基础条件，基于各国大量的数据统计，麦宜生初步得出了律师人数规模与女性律师比例的关系：在发展至每两千人中就有一名律师的规模前，几乎没有一个国家的女性律师比例达到30%。律师行业——较之法官、检察官队伍——对于职业人员的性别控制尚不明显，但麦宜生的研究数据也显示律师队伍即使未对女性限制准入，女性进入行业后在执业中的收入、自我提升（成为律所合伙人）的机会、职业寿命的长度仍明显不同。全国律协发布的《中国律师行业责任报告（2013）》显示，截止2012年底中国律师（不含港澳台地区）数量为232384名，其中女律师数量为61717名，占律师总数的26.6%。以国内北京的数据为例，2009年北京律师9000名，其中女律师大概3000名，约占30%，但担任律师事务所主任的，占不到10%，个人收入能达到1000万的女律师更是凤毛麟角。在法官队伍中，到2010年全国已有女性法官45000余名，占法官总数的四分之一，全国四级法院共有正、副女院长1568人，其中正职252人（全国约有3560个法院，据此统计全国四级法院中女院长比例约为7%左右），副职1316人。

在法律职业中，面对管理层女性比例较少的问题，大多数人轻而易举就可作出女性不适合处于管理位置的种种论证。传统文化认为，女性与生俱来的感情用事、犹豫不决、一丝不苟、平易近人等性格特征不适合成为管理者，管理者应具备的决断力、理性和胆量都是男性所具有的。有学者指出这是一种对于生理性别（sex）和社会性别（gender）之间界限的混淆所致，人们长期以生理性别作为社会性别存在的原因，对女性地位、角色的认定常常被误认为是由她的生理特征所决定的。正如女权主义学者西蒙娜·德·波伏娃所言：“女人并不是天生的，而宁可说是后天逐渐形成的”，爱泼斯坦也曾解释：“……除了性和生育功能外，男女生物上的差别对他/她们的行为和能力几乎没有影响；甚至在早期社会化中所形成的社会性别特征，也可能被成年后的经验所改变。……社会权力的分配对男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物性差异的影响大得多。”许多女权主义学者认为，男女两性的性别特征并不源于生物性的出生，而是在人的社会化过程中各种社会因素综合影响的结果。

关于性别社会化导致女性特征被赋予的观点或许可以有效解释当下法律职业共同体中性别不平等的根源问题，但女权主义的相关理论在中国未必当然适用。虽然我们已经告别了男耕女织的封建时代，但女性对自我的定位并非完全如同西方女权主义所主张的那般，中国的现代女性绝大部分仍然更愿意将自己定位在“家中”，主要改变是褪去了“依附性”。女性步入职场后，获得了母亲和妻子以外的其它角色，摆脱了地位上的服从性，实现了自身的价值独立，从而也赢得了更多的社会尊重。然而即使在法律职业中，大部分女性仍然将母亲和妻子的角色摆在首位，家庭重于事业的观念是一种业已存在的约定俗成，并不是女权主义的相关理论可以改变。质言之，也正是中国女性固有的定位导致当下更多走出法学院的女生选择了公务员队伍，法官、检察官工作的相对稳定，朝九晚五的机械化模式更易于她们把重心倾于家中。

法律职业共同体中，是否应完全消除性别色彩实行统一化的职业对待？我们以为，需要解决的是在工作机会、收入水平、职业发展空间上实行平等对待，而不是简单地用“法律职业”来不断打磨女性的棱角，欲将其塑造为无性别特征的独立个体。正如我们下文将提及的“女性法官的贡献”及“认真对待”的问题，女性有其独到的情感体验与社会视角，完全地消除无异于将法官职业群体打造成司法售货机，不断进行机械化运作与商品式产出。

诚然，法律不是“男性的统治工具”，而是以“社会-司法”的二元结构进行社会控制，由是需要不断回应社会需求，同时司法改革的动力也来源于社会变革。在严打时期，刑法几乎等于整个法律体系，但随着社会经济、文化各方面的发展，我们基本已形成以宪法为统帅，法律为主干，行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。现行法律体系的丰富性不言自明，但仍然不能事无巨细地覆盖社会生活的各个方面。面对纷繁复杂的社会生活样态，一度提出了“能动司法”、“法律续造”等概念，无疑是为了摒弃法律的教条主义，正视地方性经验与知识，试图形成“经验-试点-法律”的发展范式。由是，法律职业共同体中，我们不能仅仅看到女性特征的被赋予问题，无论是与生俱来还是社会赋予，真正需要的是如何利用好这个特征，看到女性的贡献，使之在转型时期的法治中国建设中体现自身价值，藉此消弭女性在职业过程中的不平等待遇。

三、什么是女性法官的贡献？

西方（以美国为代表）对于法律职业女性化过程的研究更多是以律师行业为代表，但在中国特色的法律职业共同体中，女性法官似乎比女性律师受到更多的社会关注和评价。这主要是基于各自法律人成长路径的差异，美国的法官主要从律师当中选拔；而中国体制下，从法学院毕业的学生可以自主选择律师、法官、检察官三个职业，在当前的社会背景下，法官职业的公务员性质决定了更多女性对其趋之若鹜；再者，独立行使的审判权赋予法官“一锤定音”之权力——至少形式上如此，故中国的法院较之检察院也具有更高的关注度。由是，我们以女性法官为代表，分析其司法行为之于当下法治化进程的贡献。

关于法律的“暴力论”和“理性论”在拒绝女性进入法律职业的过程中起了非常重要的作用：暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性特征。女性自身的胆怯、柔弱、感性无法迎合法律的“暴力色彩”，亦站在了法律理性思维的对立面，在这两种理论的支持下，理所应当地将女性排除在法律职业之外。但近年来，国内外相关研究表明在司法过程接纳女性所带来的变化，譬如，女性法官总是在案件处理中对于妇女和儿童生活状况考虑更多。在离婚案件中，更多地考虑到女性在结束一段婚姻后可能遭遇的生活窘境，即使女方存在过错，但在赡养费问题上亦会通过裁判给予了她们更多的物质帮助。女性法官所创制的“法律”往往使得法庭之于司法系统以外的人更加友好。在调研中，一位长期审理离婚案件的女性法官告诉我们：

“在离婚案件中，女性一般处于劣势，虽然法律规定了男方有过错的情形下，在分割财产时可以少分。但事实上，这少分的一点远不及她在婚姻存续期间的付出，更甚多数情况下，女方根本无法举证男方存在过错。于是，我通常的做法是，以调解的方式说服男方在经济上多补偿一些，因为法庭未必能为女方争取最大利益，或许这也是我在法律与人情之间寻找一个折中点。”

这个“折中点”或许正是女性法官设身处地所考虑的离婚案件里的法外因素，这正是男性法官所无法切身感知的，生理性别的差异赋予法官不同的情感体验。事实上，多数女性法官不仅是一名法官，也是一位妻子，她明白离婚之于女性的伤害，不论她是原告还是被告。出于对妇女和儿童的“偏袒”，调解的方式或许更能达成法律所未尽到对女方的“照顾”。现代法治中国的“法”不再是国家强制力的代名词，更是不断地在避免“暴力色彩”，在司法工作中也更加重视司法文明、司法态度，而女性自身特有的亲和力对司法形象的塑造必然有所裨益。

20世纪初期，在卡尔·卢埃林教授等学者和霍姆斯法官等法学家的倡导下，一种新的现实主义学派产生。他们认为，法律的事实认定在一定程度上是个灵活的过程，应对有关政策、新的社会、技术和经济条件作出反应。这种更为灵活的有关法律与事实调查程序看起来更好地适应了变化迅速的现代社会之需要。霍姆斯法官这样说道：

 “法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。时代的需要，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，无论是公开宣称的还是无意识的，甚至是法官以及他的法律同事们共同具有的偏见，都比在确定人们应该遵守的规则时所采用的三段论起的作用更大。法官用于判决时的语言主要是逻辑的语言。逻辑的方式和形式夸大了每一个人心目中对确定性和宁静的渴望。但是总的来说，确定性是一种幻觉，宁静不是人类的命运。逻辑形式背后隐藏的是一种判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性的判断，尽管这些常常是不清楚和无意识的判断，但它是真实的，是整个诉讼程序的根基和叶脉。”

据此，所谓法律的“理性论”不过是法律职业追求男性化的精美包装。单一的理性思维更倾向于采取司法三段论的形式来作出判决，易使法律推理沦为形式化、工具化，最后追求的也不过是教义上的正义；感性思维则更侧重运用“情—理—法”三者架构的知识谱系（涵盖了人情社会的道德情感、长期实践的司法经验、法科教育的专业知识等），对个案给予实质正义。我们在此论述女性法官的贡献并不旨在强调要纳入多少数量的女性法官，所期许的仅仅是一种平衡，亦或是作为一种对刚柔并济之补充。正如卡尔·吉列根所认为的，女性的关怀伦理是对她所看到的具有男性特点的公正伦理之补充而不是替代。

我们曾经查阅多起妻子因长期受到家庭暴力而愤起杀夫的案例，却有着不同的判决结果，有的严格按照故意杀人罪定罪量刑，有的则充分考虑到被告人的作案背景、生活状况、长期遭受家暴等社会因素，给予从轻判决。对于存在家庭暴力因素的案件，女性法官设身处地的情感体验可以给予当事人更好的权益保护，同时女性孕育生命的生理特征与处理日常家庭事务的经历使其具有男性所无法感知的情感体验，由是在涉及私人领域的纠纷中（婚姻、家庭、监护等），女性法官倾向“超越法律”而作出实质上公正的裁判，而男性法官追求的往往是一种独立的法律专业性裁判，更多是法教义学向度上的理性思考。

正如霍姆斯大法官所言：“我们想的应当是事而不是词”，社会生活中的纠纷层出不穷且形态各异，并不能当然落入法律概念的评价体系中，故对于事实争议的定性应当更多地考察客观细节，而非一味执着地进行概念分析。布莱克曾对法进行量化作业，其指出法律本身是一种社会控制，但是还有其他多种社会控制方式存在于社会生活中，存在于家庭、友谊、邻里关系、村落、部落、职业、组织和各种社会群体中，当其他社会控制的量减少时，法律的量就会增加，反之亦然。同时法律量与关系距离有着直接关系，人们的关系越亲密，介入他们之间事务的法律就越少。与发生在并不亲近的相识或陌生人之间的不平之事相比，法律介入亲戚或老朋友等人之间的不平之事会少些。对于私人领域的纠纷（特别是家庭内部和邻里之间），虽然绝大部分可以直接依据法律作出孰是孰非之论断，但中国传统的人情社会依然存在，法院的裁判即使认定了是非黑白，对于当事人，往后生活或许就成了老死不相往来的状态，这是人情社会所无法认同的现象。由是，女性法官促成调解协议，避免对簿公堂的做法很多时候可以顾及中国传统的善良风俗。

近年来，无论是中国法官最高荣誉的“英模天平奖章”还是2014年新鲜出炉的“最美基层法官”女性法官在荣誉的殿堂都留下了身影。许多“法官妈妈”的涌现也为司法注入了“人情味”。戴尼、孙洪娣、张凌颖、张莺这四位退休的“法官妈妈”对事业的执着和对孩子的爱使她们在上海少年庭兢兢业业奉献了职业的一生，没有多么专业的学历背景，只为对得起“法官”这个职业尊荣。1984年上海长宁区法院设立了全国第一个少年法庭，孙洪娣作为第一任庭长带领着她的团队对“问题少年”进行帮教，在教育挽救“问题少年”方面作出了显著贡献，有八成“浪子”回了头。

作为电影《法官妈妈》的生活原型，尚秀云在少年刑事审判工作上的贡献不仅使其载入荣誉史册，更是成为一代“法官妈妈”的形象代言人。在她眼里“没有不好的孩子，只有不幸的孩子”，她深知家庭与社区对孩子教育的重要性，在她的努力下，海淀区成立了北京市第一个“少年与家庭法制教育基地”，她希望通过法制观念的传递使更多的少年远离罪与罚的审判。法律的实施固然是为了维护社会秩序，但对于社会中的特殊群体——少年犯——则更多需要受到社会的关爱与帮教。“法官妈妈们”的职业操守和天然母性对于处理少年犯案件可以通过更多情感的传递而使“浪子”回头，这无疑是司法对社会的回馈。

“法官妈妈”的形象曾经也受到一些评论的否定，认为许多女性法官俨然成了“居委会大妈”，一味宣扬道德模范而忽视职业素养实属荒谬。事实上，我们在调研中所接触的许多女性法官（大多是已从业20年以上的民事法官）在讲述她们与男性法官工作的差异时，都提到了：“我觉得男法官真的不如我，我工作态度比他们认真，事实审查仔细，法律适用准确。来到法院的当事人形形色色，有一些就是男法官招架不住的，但我能搞得定。”女性法官所拥有的性别特征加之法官这一职业所带来的“象征性利润”使得司法的“柔情政策”更能有效实现公平正义。

四、认真对待法律职业中的女性现象

不可否认，法具有国家强制力的性质，但要看到：法律系统存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指针和自由的尺度，国家强制力只是为这种行为的调整和合意的形成提供间接的、外在的保障而已。权力的行使亦不是率性而为，它必须经过正当化才能与社会中的一般暴力区别开来，而麦考密克的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。司法的判决与其说是三段论推理的结果，毋宁说是复数参与者合意的结果。由是，将女性视角纳入合意的过程有益于提高司法判决的说服力和可接受性，然而当下司法过程只是引入了更多女性法官的特质，而并未真正纳入女性视角。

我们在法院调研期间，观察到男女法官的调解工作确实各具特色，男性法官通常以“好了，好了，不要讲了，我已经听明白了...”类似的句式来终止当事人无休止的冗长叙述，而女性法官大多是“好的，您说的我都明白，我们就是来解决问题的....”类似的安抚与倾听。无论是“权威-屈服”为主的压制型调解还是“说理-说服”为主的说服型调解，都有其适用的场合，在民事纠纷领域，许多时候说服型调解更能彻底有效解决纠纷。

前已述及，由于社会背景和各自成长环境的不同，国外的研究更多认为，女性进入司法领域，主要是消除性别歧视的结果。她们强调的是消除性别差异，对于“女性法官”或许更期待褪去“女性”一词的关注，但是，对于中国女性法官的研究，则需要关注“女性”一词。我们从未试图摆脱女性法官作为一位妻子和母亲的角色，我们认为正是这些角色赋予了司法多元化。

诚然，在司法过程中纳入女性视角不是简单地将女性特质运用于司法调解，以达成更多的说服型调解；需要的是让女性真正成为司法过程刚柔并济之补充，促成关怀伦理之于公正伦理的补充价值。我们以为，应充分利用审判中的合议庭制度，通过控制合议庭成员的性别比例，藉此达成女性视角的真正引入。即使是社会群体中的精英人士，法官也不可避免会在审判中夹杂个人的价值判断、主观意识、情感道德，正如顾培东所言，与社会生活中的任何主体一样，法官一方面作为社会统治秩序的特定维护者，另一方面同时也是社会生活中的自然人。前者决定了法官的社会组织本质，后者决定了法官的个性自然本质，两者共同构成了法官这一特定社会角色。合议庭制度的设立就是为了尽量减少法官个人“意志性”的裁判，以多数法官的意见作为裁判结果，可以在一定程度上将主观成分降低，强化事实认定的客观性。由是，不同性别视角纳入合议庭就显得格外重要，男女不同的情感观和价值观可以在案件评议过程中充分“较量”彼此吸收，藉此达到法理与情理的统一。

我们强调更多女性视角纳入审判工作并不代表当下法律职业中的女性都达到了真正意义上优秀法律人的标准。在法院调研过程中，我们试图观察男女法官的原始工作状态，发现女性法官更多还是运用经验理性来指导她的审判工作，而对于涉及到专业性知识的运用时，特别是年轻的女性法官，通常会选择“请教”男同事。“女生会考试”并不代表其对法律的理解更专业更透彻，易言之，部分女性法官的工作得到当事人的肯定也大多因为其“有耐心、态度好”，不可否认，社会角色（母亲、妻子）的牵绊通常使得女性不能全心地经营事业，也就谈不上太多的专业性钻研。更多女性选择法官职业并不是为了实现多么崇高的价值，法官工作充其量是其生活的一部分。男性法官则非如此，他们没有太多的家庭顾虑，也就更能用心将其当作事业来经营，追求更多的竞升机会，自然也就会在专业上更加费心。

无论是经验理性为主侧重生活经验与地方性知识的审判模式，亦或是技术理性为基础侧重法律规则与程序的审判模式，都无法应用于所有的事实认定，在法律量较少的案件中，经验理性更有益于解决纠纷，在法律量较多的案件中，则更需要技术理性进行事实认定。由是，在事实认定的过程中需要充分融合男女法官不同的性别视角，尽量缩小客观事实与法律事实之间的距离，充分利用合议庭制度形成合法合理合情的裁判。

就法律在促进社会平等与实现行为规制方面的功能而言，法律职业群体作为法律专家在其中扮演着核心角色，而法官在其中拥有生杀予夺大权，其角色更是代表了司法的态度，从法学院到法院，我们需要关注法官的培养过程。前已述及，中国的法学教育验证了“你会考试”并不代表“你懂法律”的事实，不仅是女性法官，整个法官队伍也会偶尔被贴上“法盲”的标签，由是为了更好地纳入社会性别视角，需要在一定程度上重塑法官的知识谱系。目前中国法官的培养无非是经过三大考试——全国高考、国家司法考试、国家公务员考试，在应试教育下，只要勤奋用功多做题，成为法官的概率还是非常大的，同时也造就了中国法学教育无法培养出波斯纳、卡多佐、霍姆斯这样杰出大法官的事实。

十八届四中全会提出要完善法官职业准入和职前培训制度，建立从符合条件的律师、法学专家中招录法官的制度。诚然，这些举措试图塑造更加专业化的法官队伍，但在当下的社会评价体系和职业化价值上，从法学专家队伍中招录法官的可行性不大，科层制的管理和体制内的压力足以使得专家们望而却步，他们必然更满足于校园和书本带来的智识上的享受。我们曾在调研中与一位高校法学院教授谈及此问题，其直言道：“让我去做法官肯定是不可能的，原因很简单，我在学院里可以大胆地向院长和书记提出我对学院不当做法的改正建议，到了法院，我在院长面前哪里还有这样的话语权。”

我们对于当下科层制的变革不加赘述，着重讨论的还是法学教育的问题。功利色彩的渲染使得法学院的学生将更多的经历花在应试教育和毕业求职上，甚至在踏入法学院的那一刻就已经下定决心四年内以通过司法考试和考上公务员为目标，如此的利益驱使如何能在四年内潜心于法学精义。或许也是社会给予的压力，物质时代的功利驱使，当下不是书中自有黄金屋的时代，校园失去学术的氛围，学生更想知悉的是如何通过司法考试，老师无奈之余也只能作为“有声教科书”。

当下正处于司法改革的转型时期，毋庸置疑法学教育问题是根源症结所在，王泽鉴教授在北京大学法学院研究生会的主题讲座上提到司法改革与法学教育的问题，如是说道：“司法改革是一个不断发展的过程，但是法学教育是它的根基，只有教育改革，司法改革才有长远的基础，要让司法得到信赖，一切努力都在此。法学教育的功能是培养法律人独立的人格与法律信念，同时培养法律人一般的人文素养和专业知识”。

我们在前文论述法院乃至整个法律职业中纳入女性的重要性，但必须直面当下以女性法官为代表的女性法律工作者与优秀法律人之间的距离。法学院教育的“自导自演”，导致了理论与实务之间的断层，深谙案例教学的王泽鉴教授在内地各大法学院也不断提及指导案例的教学方式的重要性。2013年颁布了《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》，按照该办法，除法律有特殊规定外，最高人民法院生效裁判文书将全部在中国裁判文书网予以公布；藉此，典型指导案例教学成为可能，同时也对法官裁判文书内容的说理性部分提出了更高的要求。无论是泸州遗赠案还是南京彭宇案，法官的判决书之所有引发诸多批驳，主要还是对“为什么”的论证不足，三段论模式导致了说理性部分的干瘪。

五、结语：法学教育与法律职业的理想图景

行文至此，我们欲借当下社科法学与法教义学之争憧憬未来法学教育和职业的走向。苏力教授十多年前就将中国当代法学分为政法法学、诠释法学（法教义学）、社科法学（法社会学），并指出在未来中国法学中起指导作用的更可能是诠释法学与社科法学。但是这两派在社会中所起到的作用不同。对于法治与法学的发展来说，它们的功能是互补的，尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。显然苏力教授的“预言”已经悄然发生，近来有法理学研究者以经验主义和规范主义两种不同的基本研究取向，对苏力所称的社科法学和诠释法学加以对应化的区分和替换，并强调“法律与社会科学”和“规范分析法学”这两种进路之间的竞争“是一场你死我活的斗争”。

实质上无论是法教义学亦或社科法学，某种程度上都是属于“舶来品”，这一场学术争论的饕餮盛宴对今天的中国法学研究而言，真正有助益的不是两个正在成长的学派之间那种意气化的、截然对立式的立场宣誓，而是在立足于中国法律实践和充分了解对方的基础上的彼此欣赏和互鉴。唯有如此，才不至于使得本应对中国法学教育与法律职业发展有所助益的学术争论，实际沦为那些“不在场的在场”的外国法学理论通过其中国代理人的学术演练。

面对当下社科法学的不断发声与聚集，我们一直相信社科法学在未来的法学研究与教育中占有不可替代的重要份量，质言之，法教义学是一种学科基础阶段的研究方法，亦是不可废弃，如若希冀自身的进一步“懂法”，社科法学的研究方法则必不可少。棚濑孝雄在《纠纷与审判的法社会学》前言中曾提及，“现实中的审判既超越法律规定而呈现出复杂的形态，又并不是与法学脱节的纯属事实领域之中的问题，能够填补法学领域中的‘审判’和现实的审判之间的沟壑的正是法社会学。”

在社会-司法的二元结构下，司法以社会为本体，法律需要回应社会需求，是故，法社会学指导之下，“活法”的适用应该是当下司法所追求的方向。当下法治建设的触角已深入社会生活的各个方面，法律业已成为塑造我们生活的基本维度之一；况且法律从来不是独立封闭的学科，而真正掌握法律也不仅仅是法条的规范研习，正如波斯纳将法律的实践理性概括为一种“杂货箱”，法律人知识谱系的多维性塑造必然应成为是未来法学教育的培养方向。

诚然，社科法学从未反对法教义学的规范性研究，其反对的仅是单一的规范性研究。长期以来，法学研究和法学教育的核心被理解为技术和思维，甚至被狭隘地认为仅仅是技术和思维。这种法律观及其主导的法学教育的根本问题和危害在于，曾经一度的“法律理性论”将女性排除在法学领域之外，一味强调女性不具有“法律人的思维”，故不适合从事法律职业。把实质上社会力量创造的法律想象成了一种完全独立和封闭的规则体系，把法律实践简化为对技术理性的运用，忽视了经验理性的“造法”作用。

从法学教育与法律职业中的女性问题切入，面对调研数据呈现的当下法律职业中不平等现象，本文不过多援引已往西方女权主义的相关理论，我们一直倾向对于外来之词不可过多置于本土之上，中国的问题更多应在本土之物上进行原因的分析。以法官职业为代表，我们并不旨在强调法律职业中应纳入多少数量的女性，所宣扬的仅仅是一种平衡，正如女性存在之于司法过程刚柔并济的独立价值。

作为结语，回到最初法学教育的问题上，应试型教育的普及造就了中国法官的教条主义，于是他们将司法判决的合法性机械地寄托在法律条文的正确适用上，而忽略了经验理性下的“活法”运用。我们期待在社科法学与法教义学的学术讨论下，能真正发现中国本土社科法学教育的贫瘠，达到社科法学与法教义学的功能互补，以对法学教育改革有所助益，藉此培养真正拥有职业尊荣的中国法官。

当代中国的法治建设趋向为法理型统治，在此之下，即使有权威之人也只有在法律规则之下才有发布命令的权利，同时要求人们普遍遵守法律，信守法律，法律代表了一种大家都遵守的普遍秩序；虽然不再是遥远堆堆坪山杠爷的“家长制”管理，亦不是韦伯笔下克里斯玛般人物的魅力型统治，但个人作为法理型统治的执行者，在一定程度上更是法律的代言人，由是法学教育对于法律职业群体的形塑是国家法治建设的根源问题。我们无法提出司法改革的宏观建议，只期望未来的法律职业，能够在法学教育改革的前提下，真正纳入女性视角，不止是更多数量的女性法律人，我们期待更多优秀的女性法律人。

编辑：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy