著作权法要不要增加一条“革命作品特别保护条款”？
作者：武幼章等
来源：在线推的博客
http://blog.sina.com.cn/u/1402575571
著作权法不关心作品的材质、用途、制作方法、创作动机、作者原来的声誉、作品的受众以及受众的使用习惯、接受程度和被许可人的整体风格，不关心作品的主旨、内容是否正确，不关心作品是否私密、是否有针对性，不关心作品中涉及的人物是否特定主体，不关心业界是否认可、是不是体育运动，不关心是否高智商、高难度、高技术性，……，也不关心作品有没有某种功能。
猛：求教，破坏“保护作品完整权”是否要以“修改”作品为前提？网络上恶搞《黄河大合唱》，词曲未改，仅仅是用非常猥琐的方式表演。我猜以孙老师一贯的主张，肯定认为没有侵犯完整权，因为根本谈不上侵权。
武：有表演的视频吗？
猛：有。
武：求地址。
猛：具体的视频，我没办法上传。不会操作。（贴了一张文字截图）
武：哦，这个视频我看到过。
如果是为了这个，小题大作了。
据说是某精神病院的内部演出，表演者都是患者，不知真假。
猛：目前争议的就是这个【词曲未改，是否有涉“完整权”被侵害】。事件本身已不重要，我现在关心的是“完整权”本身。
武：劝猛兄弟不要把聪明才智耗费在这个上面了。
就把它当个屁，放了吧。
假设有个智障儿童，在福利院的晚会上荒腔走调结结巴巴地唱了一段我的太阳，猛兄弟纠结了，这侵犯了保护作品完整权吗？
网上说冼星海的女儿发声了，要维权，就是为了这个事情吗？
孙：（回应楼上“以孙老师一贯的主张，肯定认为没有侵犯完整权，因为根本谈不上侵权”）对的。然而这不是我的主张，是依据现行的法理所必须获得的结论。《黄河颂》的“恶搞版”是整个改变了整个歌曲的语境与内涵，呈现出来的就是标准的合理使用。我知道国内根本不敢提，但还是必须要提，这也是标准的言论自由，哪怕其中让一部份的人感觉到不舒服（因为必然还有另一部份的人可能会觉得很好笑，还有一部份的人觉得无所谓，也许还有其他的人有其他的感觉）。
无论如何，当几乎所有的人一看到就能够意识到这是“恶搞版”，这就已经表明了是根本没有构成“实质近似”的可能，因为整个意境、语境、风味早已完全变了。
退一万步讲，就假定构成著作完整性的侵权好了，请问这当中的具体损害是什么？
武：我已经看到孙老师离邪路只有3厘米的距离了。
孙：哈哈哈 [坏笑]
林：检察院公益诉讼，代表全体英烈，对诋毁全体抗日英雄的行为起诉。
武：林兄，不要出这样的主意了。
林：反讽嘛。
武：你是反讽，备不住就那啥了。
猛：大家能够明白冼星海的痛苦吗？现在他挂了，他的痛苦代表人是他女儿。
武：猛兄弟，午休时间到了，你去歇一会吧。
孙：林兄，赞成！把那条“画足添蛇”的怪异条款给充分发扬光大，捅死全世界！
武：林、孙二位，就不怕弄假成真一语成谶？
林兄的反讽分分钟可以成为经典判例，二位信不信？
林：信，我错了。
猛：首先，是盈利性公开表演，并非封闭的病院自娱自乐。其次，恶搞完全歪曲了救亡图存的作品主旨。
武：猛兄弟，快去歇一会。
孙：请问“救亡图存的作品主旨”或是任何的作品主旨与著作权有个啥关系？你不歇著，我倒是得先睡啦！
武：猛兄弟不听我的劝，不去歇一会，加重了精神负担和痛苦，孙老师是有责任的。
猛：我本人认为，抗日相关的精神上东西，需要特殊的保护。
孙：还是同个问题：这哪里与著作权有半毛钱的关系？
猛：那是这个民族真正的救亡图存。尽管先烈的牺牲正是为了如今人们的自由，也包括如今可以自由演绎作品的自由。
（有朋友建议，文化市场执法部门、版权局、公安、网信等管理有形市场和无形市场的公权力机关都可以违背公序良俗，损害社会公共利益为由，对这种行为进行行政处罚。最好的结局是，不等后人起诉，公权力部门就对他们查处了。 ）
猛：目前的难题是，恶搞那首歌的人并没有修改词曲，认定侵犯完整权存在障碍。
我又要说行外话了，我是觉得，《黄河》一歌与其他歌曲不同，属于文化禁忌的一部分。
…………
汪：所以以后演唱以前要烧香供起来啊？言论自由现状已经那么惨了，还想方设法要官方限制和惩罚，这才是罪人吧。
武：发人深省。
汪：@我幼章-上海-编外人员 扯虎皮拉大旗太容易，只怕上面看到了，又拍脑袋跟民通保护英烈名誉权一样再单列一个有特殊意义的作品的特殊保护，那可就哭也没地方哭了。
武：所以中午我劝林兄慎用反讽，也是这个考虑。林兄的反讽分分钟可以成为经典案例。
猛：反正。总之。
武：我劝猛兄弟不要把聪明才智耗费在这事上，把它当屁放了，猛兄弟听不进，还在钻牛角尖。
说句得罪人的话，这样的表演会不会侵犯保护作品完整权，如果是法学院学生的课堂练习，是个不错的话题，但是资深大趴钻这样的牛角尖，就不好评论了。
武：把中午的假设题再贴一遍：假设有个智障儿童，在福利院的晚会上荒腔走调结结巴巴地唱了一段我的太阳，猛犸兄弟纠结了，这侵犯了保护作品完整权吗？
猛兄弟先考虑一下这道假设题吧。
猛：“法律不理会琐碎之事”。但是网上公布的那些，可不琐碎哦 @我幼章-上海-编外人员
武：琐碎不琐碎，怎么区分？
我的太阳是琐碎的，黃河大合唱不琐碎？
猛：智障儿童，何谈恶意？既无恶意，何谈精神伤害？
武：智障儿童没有恶意，精神病人就有恶意？
猛：网上公布的种种，不止精神病一种，还有很多正常人类。
武：到底是琐碎还是恶意才是你关注的？
猛：恶意。
武：那么正常人在晚会上荒腔走板唱我的太阳可以吗？
不管什么歌，都必须字正腔圆地唱？
猛：要看晚会是否封闭，是否盈利，是否收费，等等。如果是封闭式的，小型的，那么版权法管不到。
武：公开演出必须字正腔圆地唱歌？
先吃饭，你也歇一会。
猛：在老师想用“归谬法”。
武：我是劝你别钻牛角尖了。侵不侵犯著作权，孙老师白天说得很明白了，不需要再用归谬法。你还孜孜不倦，其实是想在著作权法里增加一条“革命作品特别保护条款”，这事民通英烈条款立法已经做了，三修要不要再来一次？
汪趴说，【言论自由现状已经那么惨了，还想方设法要官方限制和惩罚，这才是罪人吧】，这话发人深省。
…………
补记后续还有一些讨论
跟哥几位打个招呼，打算晚上睡觉前发博客。
谢谢孙老师、汪趴、林趴 [抱拳]
今天再加一条，著作权法不关心作品的主旨。
著作权法不关心作品的材质、用途、制作方法、创作动机、作者原来的声誉、作品的受众以及受众的使用习惯、接受程度和被许可人的整体风格，不关心作品的主旨、内容是否正确，不关心作品是否私密、是否有针对性，不关心作品中涉及的人物是否特定主体，不关心业界是否认可、是不是体育运动，不关心是否高智商、高难度、高技术性，……，也不关心作品有没有某种功能。（<链接>著作权法不关心什么？
http://blog.sina.com.cn/s/blog_53999ad30102x1ay.html ）
孙：鉴于刚才看到关于《黄河大合唱》的讨论还在进行，在此也对人格权（包括作品完整权）提供一点想法供参考。
顾名思义，人格权是对作品作者【个人身份】的权利（参见《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第六条之二第一款：“不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后，作者仍保有要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改，或其他损害行为”），与著作财产权的保护客体是具有独创性的表达（亦即【作品】）截然不同。这次所出现的“恶搞版”是否有任何地方对于此一歌曲的原作者冼星海先生造成了任何对“其声誉的歪曲、割裂或其他更改，或其他损害行为”呢？既然几乎所有的人都知道并认同这是一个“恶搞”，这就正是表明了这个版本（无论内容是多么的粗鄙低下）显然与原歌曲的作者没有任何的关连性存在，也从而对原作者的声誉没有任何的影响（既然作者都已去世多年，社会上自然不会有“冼先生怎么把自己的歌曲给弄成了这样？”的疑问）。这个所谓的“恶搞版”就是标准的转化性使用，而且虽然表面上貌似雷同，实则转化的程度极高，让人一看一听即知那事实上是个完全不同的东西（已经构成另一个作品）。因此应该完全构成合理使用。
猛兄之前提到不知尼末尔（David Nimmer）教授会如何看待？这正是他的看法：人格权是在保护作者个人的声誉。参见Nimmer on Copyright, §8D.01[A]。
就让著作权的归著作权，不要再把各种毫不相关的因素给扯进来，徒然自寻烦恼，自我纠结，反而让整个体系全部乱套了！
武：孙老师的这段补白我就不征求孙老师本人同意，征用了。
张：@我幼章-上海-编外人员 呼应一下在老师。（<链接> 从“作品的结合”看恶搞《黄河大合唱》的法律规制）
（注：伟君兄分析的“恶搞”是改了歌词，与前面讨论的未改词曲的“恶搞”不是同一件事）
孙：@张伟君 很有意思。不过如果歌曲的作者对于歌词没有任何实质性的贡献，如何可以对非由其创作的作品享有任何的权利，甚至还变相延长了保护期间呢？这是否破坏了私权保护与社会公益之间应有的平衡？
张：@孫遠釗 谢谢孙老师！
是啊，把歌曲看作合作作品，延长整个歌曲的保护期限，就会存在我文章中说的问题。
武：1、感谢伟君兄丰富了这次的讨论，
2、也感谢孙老师与伟君兄的切磋，
3、我偏向孙老师的意见（其实伟君兄也是偏向孙老师的意见的，他只是提出了另一个思考的角度），不过，
4、既然著作权是法律拟制的权利，那么，如果三修作出伟君兄介绍的“结合作品”这样的规定，我也能接受，
5、我注意到，伟君兄介绍“结合作品”的思路是因“想依据现行著作权法禁止这样的表演缺乏法律依据”而起，但是，
6、我的问题是，为什么要禁止“这样的表演”呢？
伟君兄和孙老师的切磋我也擅自征用了…………
<结束>
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