浦东法院｜“鬼吹灯Ⅱ”协议中约定作者不得使用原作品人物形象要素不受著作权法保护

核心观点

导读：1、著作财产权转让协议中可否限制作者的人身权？2、作者使用了协议中约定的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素是违反著作权法，还是违约？

核心问题：《鬼吹灯Ⅱ》的协议第4.2.5条约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。该约定是否受著作权或反不正当竞争法保护？

浦东法院认为：

1、从著作权法角度：涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足。

2、从反不当竞争法角度：原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。被告张牧野与原告就《鬼吹灯Ⅱ》签订的协议第4.1.3条中虽然约定原告有权对该作品进行再创作等，但并不意味着被告张牧野就此放弃了自己再创作的权利。被告张牧野利用自己创造的这些要素创作出不同于权利作品表达的新作品的行为并无不当。

合议庭：徐俊、杜灵燕、张毅

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

（2015）浦民三（知）初字第838号

原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司。

法定代表人：吴文辉，首席执行官。

委托诉讼代理人：王展，上海联业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王坤，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：北京新华先锋文化传媒有限公司。

法定代表人：王笑东，总经理。

被告：北京新华先锋出版科技有限公司。

法定代表人：王笑东，总经理。

被告：群言出版社。

法定代表人：肖玉平，社长。

被告：上海新华传媒连锁有限公司。

法定代表人：诸巍，执行董事。

被告：张牧野（笔名天下霸唱）。

上述五被告的共同委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。

第三人：万达影视传媒有限公司。

法定代表人：张霖，执行董事。

委托诉讼代理人：陈绪涵，女，万达影视传媒有限公司工作。

委托诉讼代理人：彭靓，女，万达影视传媒有限公司工作。

原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆娱乐公司）与被告北京新华先锋文化传媒有限公司（以下简称先锋文化公司）、北京新华先锋出版科技有限公司（以下简称先锋出版公司）、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司（以下简称新华传媒公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年12月22日立案后，经原告申请，依法追加张牧野为本案共同被告。后本院又依职权追加万达影视传媒有限公司（以下简称万达影视公司）为本案第三人，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玄霆娱乐公司的委托诉讼代理人王展、王坤，被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、新华传媒公司、张牧野的共同委托诉讼代理人王韵，第三人万达影视公司的委托诉讼代理人陈绪涵、彭靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告玄霆娱乐公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、张牧野立即停止出版发行中文简体纸质图书《摸金校尉之九幽将军》过程中侵犯著作权及不正当竞争的行为；2、被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、张牧野共同在《新民晚报》刊登声明、消除影响；3、被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、张牧野共同赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币2，000万元（其中合理支出包括律师费15万元、公证费6，000元）；4、被告新华传媒公司停止销售《摸金校尉之九幽将军》纸质图书。

原告玄霆娱乐公司主张的主要事实和理由是：原告从《鬼吹灯》系列小说作者天下霸唱处受让取得了该小说的著作财产权。经过原告的版权运营，该小说已享有极高的知名度。万达影视公司经原告授权根据《鬼吹灯》第二部改编拍摄了电影《鬼吹灯之寻龙诀》（以下简称《寻龙诀》），并于2015年12月18日正式上映。

现原告发现五被告在创作、出版、发行涉案《摸金校尉之九幽将军》图书（以下简称《摸金校尉》）时实施了以下著作权侵权及不正当竞争行为：

一、著作权侵权行为。被控侵权图书大量使用了原告《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告享有的演绎权，即原告对权利小说享有的著作权法第十条第（十四）项改编权及第（十七）项其它权利，表现为通过改编、续写或其它形式对原著进行演绎的权利。

二、不正当竞争行为。

（一）擅自使用原告知名商品特有的作品名称和主要人物名称的行为。《鬼吹灯》系列小说自2006年发表以来，经过长期的传播、出版发行和各种形式的改编，已经成为“知名商品”。而“鬼吹灯”、“胡八一”、“Shirley杨”、“王胖子”与《鬼吹灯》系列小说之间形成稳定的指向关系，已经能够起到区别商品来源的功能，故上述作品名称及主要人物名称应当作为原告知名商品特有名称进行保护。被告在被控侵权图书封面上、在发布的微博和微信文章中突出使用“鬼吹灯”字样，并将与“胡八一”、“Shirley杨”、“王胖子”相同或相似的名称作为被控侵权图书主要人物名称，违反了反法第五条第二款的规定，侵犯了原告享有的知名商品特有名称的权益。

（二）与电影《寻龙诀》有关的引人误解的虚假宣传行为。1、在图书封面中使用电影《寻龙诀》海报；2、在图书封面及宣传中使用电影《寻龙诀》预告片台词、发布电影《寻龙诀》上映信息；3、使用电影《寻龙诀》预告片作为被控侵权图书宣传视频；4、对舒淇就被控侵权图书“跟寻龙诀有关吗？”的微博转发时回复“有关、相当有关”；5、在宣传被控侵权图书时发布 “寻龙诀2啊”微博；6、在宣传被控侵权图书时发布“看着电影再配上小说”并以《寻龙诀》电影票作奖品；7、邀请电影《寻龙诀》主创人员推荐被控侵权图书（包括在图书封底标有电影主创人员的推荐语；发布微博称电影主创人员鼎力推荐；在微信文章中称电影主演看好该书，并内嵌新书发布会上电影主创推荐该书的视频）。被告实施上述行为的目的均是为了宣传推广被控侵权图书，时间均集中在电影《寻龙诀》上映前后，会使读者把《摸金校尉》误认为电影《寻龙诀》的原著小说，增加了自己的交易机会和竞争优势。而实际上电影《寻龙诀》系根据《鬼吹灯》系列小说改编，因此被告的上述行为应该从整体上认定构成引人误解的虚假宣传行为。

（三）若法院对其主张的著作权侵权行为、擅自使用知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行为未作侵权认定，则要求法院对前述行为认定构成违反《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为。本案中，无论是对《鬼吹灯》系列小说主要人物形象、盗墓规矩及方法等独创性表达要素的使用行为，还是擅自使用“鬼吹灯”、“胡八一”、“Shirley杨”、“王胖子”知名商品特有名称的行为，亦或实施的与电影《寻龙诀》有关的虚假宣传行为，其主观目的均是攀附《鬼吹灯》系列小说或者通过电影《寻龙诀》间接攀附《鬼吹灯》系列小说的影响力。从客观效果上讲，被控侵权行为一方面会造成读者对于图书《摸金校尉》与《鬼吹灯》系列小说之间关系的混淆与误认，即把图书《摸金校尉》混淆为《鬼吹灯》系列小说或者误认为是《鬼吹灯》系列小说的后续作品；另一方面会造成读者对于图书《摸金校尉》和电影《寻龙诀》两者之间关系的误认。即把《摸金校尉》误认为是电影《寻龙诀》的原著小说。被告所实施的上述行为增加了图书《摸金校尉》的交易机会和竞争优势，但掠夺了《鬼吹灯》系列小说的交易机会，其行为有违诚实信用原则和公认的商业道德，应当从整体上认定构成违反反法第二条的“搭便车”行为。

被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、新华传媒公司、张牧野辩称：

1、《摸金校尉》一书中的主角还是《鬼吹灯》系列小说中的三位主人公，但是分别称为胡爷、雪梨杨和王胖子。被控侵权图书也沿用了《鬼吹灯》系列小说中设定的盗墓规矩及禁忌手法等，但小说的故事情节、故事内容与《鬼吹灯》系列小说完全不同，时间线也没有延续《鬼吹灯》系列小说，而是一部全新创作的新作品。

2、万达影视公司从原告处获得授权后，聘请张牧野作为编剧，拍摄制作了电影《寻龙诀》，张牧野系按照鬼吹灯系列第九本的思路创作了该电影剧本。根据万达影视公司与原告的合同约定，万达影视公司独立享有电影的完整著作权以及与电影有关的衍生产品权利，故万达影视公司将演绎作品许可第三方时，无需原告同意。万达影视公司与被告先锋文化公司签订了新书与新电影的联动宣传协议，允许被控侵权图书使用电影海报、电影预告片。张牧野还邀请电影主创人员参加新书发布会等，这些均是被告正常履行合同的行为，并无虚假宣传的内容。

3、原告主张的人物形象、盗墓的规矩和禁忌等并非故事情节，属于思想范畴。著作权法保护的对象是作品，而不是要素或抽象的形象。当作者在新作品中要提及自己创作的主题思想时，必然需要特定的表达来体现，根据著作权“合并原则”，这种特定表达就与思想合并，不应当受到著作权法的保护。

4、即便《摸金校尉》是《鬼吹灯》系列小说的续写作品。根据张牧野与原告在《鬼吹灯Ⅱ》著作权转让协议中的约定，原告仅仅限制了张牧野在新作品中使用“鬼吹灯”三个字作为作品名称或主要章节标题，并没有限制张牧野创作类似题材的作品。况且，原告从张牧野处只获得了续写作品的一般许可，张牧野仍然保留自己续写和许可他人续写作品的权利，故原告无权向被告主张权利。

5、原告曾就“鬼吹灯”向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出商标注册申请，但被商标局以“涉及封建迷信有不良影响为由”予以驳回，故“鬼吹灯”不能作为知名商品特有名称保护。况且“鬼吹灯”在唐诗宋词及民间俚语等中均早已出现，并非作者独创的名词，不具有特有性。在原告经营的起点中文网及其他作品中也已大量存在与“鬼吹灯”名称相同或相似的小说名称，该名称已不能唯一指向权利小说。而“胡八一”、“Shirley杨”、“王胖子”只是该小说中的主要人物名称，并不能作为商品名称保护。在出版、发行、推广被控侵权图书过程中，被告也未将上述人物名称作为特有名称使用。即便“鬼吹灯”及上述人物名称能作为知名商品特有名称保护，《鬼吹灯》系列小说的知名度在张牧野将该系列小说中的第一部首次发表在天涯网上时就已取得。上述作品随后通过原告的版权运营取得了更高的知名度，故原告与张牧野应共同享有该系列小说的知名度以及由此产生的知名商品特有名称的权益。

6、本案中，张牧野使用自己创作的人物形象、设定、方法再创作，是行业中作者继续创作的正常方式，并不违反商业伦理道德。况且原告在本案中已主张适用著作权法及反法第五条和第九条，不应再重复适用反法第二条。

7、被告先锋文化公司从电影《寻龙诀》的制片方万达影视公司处获得使用其电影海报的授权后，设计了《摸金校尉》的图书封面，随后交由被告群言出版社出版。被控侵权图书的文字部分系由被告先锋出版公司制作后交由群言出版社。若法院认定被告行为构成侵权，则就作品的文字内容应由被告张牧野承担，就图书的出版行为由被告先锋出版公司和群言出版社共同承担，图书封面问题应由被告先锋文化公司承担。图书宣传推广方面产生的问题应由被告先锋出版公司承担，被告先锋文化公司只是配合其进行宣传。综上，被告既不侵犯著作权也不构成不正当竞争，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

第三人万达影视公司述称：其与原告签订著作权许可使用协议后，根据《鬼吹灯》系列小说中的第二部改编拍摄了电影《寻龙诀》，万达影视公司对该电影作品享有完整独立的著作权亦享有独立宣传、发行影片的权利，其也有权将拍摄、宣传、发行电影过程中形成的电影素材及工作成果授予第三方使用。在涉案电影上映前，万达影视公司授权被告先锋文化公司在被控侵权图书的封面上使用电影《寻龙诀》的海报，并且同意在该图书上体现涉案电影名称及上映信息。被告张牧野系电影的顾问并参与相关影片编剧工作，为了维护双方良好的关系，在涉案电影宣传过程中，万达影视公司同意将电影与张牧野创作的新书即《摸金校尉》进行联动宣传。故万达影视公司与被告之间系正常的商务合作，并未违反相关法律规定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实主张及证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此确认如下事实：

一、《鬼吹灯》系列小说创作发表及知名度的事实 

小说《鬼吹灯》（盗墓者的经历）和《鬼吹灯Ⅱ》（以下简称《鬼吹灯》系列小说）的作者为被告张牧野，笔名：天下霸唱。2005年12月，被告张牧野将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）中的部分小说章节首先发表于“天涯论坛”。2006年2月起，小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》在原告经营的“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2006年10月24日。小说《鬼吹灯Ⅱ》自2007年6月14日起在“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2008年5月13日。截止2015年8月14日，《鬼吹灯（盗墓者的经历）》、《鬼吹灯Ⅱ》在“起点中文网”上的点击数分别为19，519，995次和5，192，745次；在“和阅读网”上的点击数分别为238，754，009次和34，715，145次。

《鬼吹灯》（盗墓者的经历）自2006年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》。《鬼吹灯Ⅱ》自2007年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯Ⅱ之一：黄皮子坟》、《鬼吹灯Ⅱ之二：南海归墟》、《鬼吹灯Ⅱ之三：怒晴湘西》、《鬼吹灯Ⅱ之四：巫峡棺山》。此后，《鬼吹灯》系列小说还出版了多个版本的简体图书、繁体图书以及多国语言（韩语、泰语、越南语、英语）的纸质出版物、多版本漫画。《鬼吹灯》系列小说还被改编为话剧、游戏，并被制作为录音制品。根据《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》已于2015年9月30日上映；根据《鬼吹灯Ⅱ》改编的电影《寻龙诀》已于2015年12月18日上映，该电影上映期间获得了良好的口碑和票房业绩。为配合电影的宣发，电影制片方使用了多张电影海报用于电影的对外宣传。其中涉案的电影海报曾于2014年11月6日至2015年5月23日期间被发布于电影《寻龙诀》的官方微博、《新安晚报》及“国家文化市场调查评估中心”、“时光网”、“腾讯”、“搜狐”、“网易”、“凤凰娱乐”、“豆瓣电影”网站上。

2006年11月至2008年6月期间，《鬼吹灯》系列小说在新浪图书总排行榜中在榜25周，其中排名前五的有12周；在新浪图书小说排行榜中在榜62周，其中排名前五的有35周，排名第一的有10周。在新浪图书青春校园排行榜中在榜2周，分别排名第一和第八。2015年12月23日，相关网页显示，《鬼吹灯》系列小说在当当网近24小时新书热卖榜中排名第2。

在《青年文学家》、《戏剧之家》、《东南大学学报》、《淮阴师范学院学报》、《黑河学院学报》、西北师范大学的硕士学位论文、南开大学学位论文中均有研究《鬼吹灯》系列小说的相关文章。

二、《鬼吹灯》系列小说著作权许可及转让的事实 

2006年4月，原告与被告张牧野就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》签署协议书，被告张牧野将该小说著作权中的财产权独家授予原告。

2007年1月，原告与被告张牧野就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》及《鬼吹灯Ⅱ》分别签署《协议书》，被告张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给原告。双方在《鬼吹灯Ⅱ》的协议中将该小说暂定名为《魁星踢斗》，并在协议第4.1.3条中约定，原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，在协议第4.2.5条中约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。同年8月，被告张牧野出具《确认书》和《补充确认书》，确认《鬼吹灯Ⅱ》即《魁星踢斗》。2008年4月，被告张牧野在与原告签订的协议书中明确《鬼吹灯（盗墓者的经历）》即为《鬼吹灯Ⅰ》。

原告就《鬼吹灯Ⅰ》向被告张牧野支付稿酬及著作权转让费各10万元，就《鬼吹灯Ⅱ》向被告张牧野支付著作权转让费150万元。原告还另行向被告张牧野支付了影视作品改编的分成费56万元。

2011年7月，原告与第三人签订著作权许可使用协议，原告将小说《鬼吹灯Ⅱ》的复制权、改编权及摄制权授予第三人使用。第三人独立享有就上述作品进行复制、改编或摄制而成的作品的完整著作权以及与该作品有关的衍生产品的一切权益。第三人遂根据该小说改编拍摄了电影《寻龙诀》。

2016年8月1日，原告与上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆娱乐公司徐州分公司）签订《权利转让协议》，原告将其所拥有的《鬼吹灯》系列小说的全部著作权以及相关的一切衍生权利转让于玄霆娱乐公司徐州分公司。2017年4月5日，双方出具补充说明，确认玄霆娱乐公司徐州分公司基于上述协议有权就《鬼吹灯》系列小说的全部著作权及相关的一切衍生权利与原告共同行使。两公司皆可以自己的名义独立对《鬼吹灯》系列小说进行商业运营，并独立行使或独立授权第三方行使该小说的任一著作权权利及相关的衍生权利。对于两公司针对任何第三方就《鬼吹灯》系列小说实施的侵权行为已提起的或今后提起的维权诉讼，两公司皆可以自己的名义单独采取一切法律诉讼措施，并单独享有全部维权权益及承担全部法律责任。非维权方不参加维权方提起的一切诉讼。

三、被控侵权图书《摸金校尉》出版发行的事实 

2014年4月12日，被告张牧野与先锋出版公司就小说《摸金校尉》签订《著作权授权协议》，张牧野授权先锋出版公司独家享有该小说的出版发行权及转授权等权利。

2015年9月27日，先锋出版公司就上述小说的图书出版事宜与群言出版社签订《图书出版合同》，先锋出版公司授权群言出版社以纸质图书形式出版发行上述小说中文简体文本。

同年11月23日，第三人万达影视公司与被告先锋文化公司签订《电影<寻龙诀>海报授权协议》，万达影视公司将电影《寻龙诀》的一张海报授予先锋文化公司，用于被控侵权图书的封面、图书海报及与图书相关的宣传图片。万达影视公司还同意先锋文化公司在贴合该书共同发行的不干胶上体现电影上映信息，该信息仅限电影《寻龙诀》上映（即2015年12月18日）之前呈现。被告先锋文化公司获得上述授权后，设计了被控侵权图书的封面，被告先锋出版公司则负责被控侵权图书文字内容的制作，两公司将被控侵权图书的文字和封面内容制作完毕后再交由被告群言出版社出版。

同年12月1日起，被控侵权图书在京东、当当、亚马逊等网络销售平台上市销售，同时也在全国各大书店全面销售纸质图书。小说版权页载明：天下霸唱著，出版发行：群言出版社。小说以电影《寻龙诀》的海报作为图书封面和封底的背景；封面顶端标有“人点烛，鬼吹灯•摸金符，寻龙诀”字样（“鬼吹灯”和“摸金符”为白色字体，且采用较大的字号，其余文字为金色字体），底端标有与电影《寻龙诀》预告片台词近似的文字“寻龙摸金看缠山，一重缠是一重关，关门如有八重险，不出阴阳八卦形”。封面左下角加贴了“电影《鬼吹灯之寻龙诀》12月18日全国公映，敬请期待”字样的圆形黄色标签；封底自上而下依次标有书名、“合则生，分则死”字样及电影《寻龙诀》的监制陈国富、导演乌尔善、演员陈坤、黄渤对天下霸唱、天下霸唱的作品及被控侵权图书的评论；书脊顶端标有“”标识；图书前勒口底部标有“图书封面海报由万达影视独家授权”字样。

2015年12月1日至同年12月15日期间，网易、搜狐、新浪、中国江苏网、中华网文化、21CN新闻、华夏经纬网、中国新闻出版广电网等网站均有关于2015年12月7日在北大讲堂召开《摸金校尉》新书发布会的相关报道，报道中均附有《摸金校尉》的图书封面。有的报道还一并介绍了电影《寻龙诀》即将上映的信息，还有的报道直接称电影《寻龙诀》系根据《摸金校尉》改编。

2015年12月23日，相关网页显示，被控侵权图书的实体书和电子书在京东图书商城的售价分别为28.40元及8.99元。实体书的商品评价有883条、电子书有45人作出评价。在商品介绍中附有被控侵权图书的宣传视频。被控侵权图书在该商城近24小时、近1周、近30日畅销榜及新书销量榜中分别排名第6、第3、第19及第4。被控侵权图书在当当网的售价为28.40元，评论有408条，在该网站近24小时及近30日新书热卖榜中分别排名第20和第18。被控侵权图书在新浪微博读书的评分为9.5分，在亚洲好书榜中排名第2，新浪微博读书还设有至京东图书、当当、亚马逊、苏宁图书购买实体书的链接。2015年12月21日，“不读书的编辑”的微博发布博文称被控侵权图书重新夺得亚洲好书榜榜首位置、京东新书热卖榜总榜第一、亚马逊第一、当当网第八。该微博的认证信息为“新华先锋图书出版中心总监”。

四、被控侵权图书《摸金校尉》与《鬼吹灯》系列小说比对情况 

《鬼吹灯》系列小说讲述的系主要人物胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子）在各处盗墓探险的故事，该系列小说共两部八本书，每本书均有相对独立的故事情节。被控侵权图书《摸金校尉》也是一部盗墓探险小说，主要人物为老胡（或胡爷）、雪梨杨和胖子，该三人的人物形象、人物背景、人物关系、人物性格与《鬼吹灯》系列小说中的胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子）完全一致。

《鬼吹灯》系列小说中的主要人物均佩戴盗墓者的护身符“摸金符”，其在每本书中进行盗墓探险时均遵循以下盗墓规矩及禁忌手法：在盗墓前运用摸金倒斗指南“十六字阴阳风水秘术”，使用“寻龙诀和分金定穴”的探墓方法，并遵循“鸡鸣灯灭不摸金，合则生、分则死”的禁忌规矩。其将在盗墓探险时碰到的僵尸称之为“粽子”，但可使用黑驴蹄子对付“粽子”。被控侵权图书《摸金校尉》的主要人物亦佩戴“摸金符”，其在盗墓探险过程中遵循的盗墓规矩及禁忌手法与《鬼吹灯》系列小说基本一致，只是将摸金倒斗指南称为“十六字风水阴阳秘术”。但被控侵权图书与《鬼吹灯》系列小说的故事情节、故事内容完全不同。

五、被告宣传推广被控侵权图书的相关行为 

（一）被告使用“鬼吹灯”字样的行为 

2015年12月7日，被告张牧野发布微博：“ #摸金校尉#人点烛，鬼吹灯；摸金符，寻龙诀。我的新书《摸金校尉》马上就要与读者朋友们见面了，希望读者朋友能够喜欢。”新华先锋的微博转发了上述微博内容。

同年12月17日，新华先锋的微博主页“滚动栏”页面配有电影《寻龙诀》主演的海报，并在该海报的左侧配有《摸金校尉》图书封面，海报下方标有“买鬼吹灯之《摸金校尉》，赢取IMAX 3D《寻龙诀》观影券”。

同年12月15日，新华先锋微信公众号发布的名为“陈坤baby要是知道倒斗后变这样，肯定不拍《寻龙诀》”的文章中配有“有料就要任性鬼吹灯寻龙诀”的图片，该图片为带有电影《寻龙诀》主演形象的海报，海报左上角自左向右依次标有“鬼吹灯寻龙诀”、“《摸金校尉》”字样，图书《摸金校尉》的封面拼接在该电影海报的左侧，图片下方标有“鬼吹灯寻龙诀”字样。

（二）被告使用电影《寻龙诀》预告片台词的行为 

在电影《寻龙诀》的预告片中有以下台词：“有一种人可以穿梭于我们的世界和另一个世界 我们是摸金校尉”、“寻龙分金看缠山，一重缠是一重关，关门如有八重险，不出阴阳八卦形”。

2015年12月7日，当当读书汇发布微博：“转发微博即有机会获得《摸金校尉》作者签名本……电影《寻龙诀》12月18日全国公映，导演乌尔善、监制陈国富、演员陈坤、黄渤鼎力推荐！比《鬼吹灯》更惊悚刺激的全新盗墓小说！”新华先锋的微博于次日转发上述微博时评论：“有一种人可以穿梭于我们的世界和另一个世界，他们就是#摸金校尉#@天下霸唱 老师的新书《摸金校尉》带你重启新的探险旅程”。

（三）被告使用电影《寻龙诀》预告片作为被控侵权图书宣传视频的行为

2015年12月9日，新华先锋的微博上发布了名为“视频：电影《寻龙诀》上映之前，《摸金校尉》任性首发”的微博，微博中附有来自于优酷的视频链接。该视频共3分钟，包括了被控侵权图书的宣发内容与电影《寻龙诀》预告片及游戏《鬼吹灯之九幽将军》的部分内容，视频显示“天下霸唱最新著作《摸金校尉》重磅上市”及“天下霸唱：我想通过这本书让读者知道，我不只有‘鬼吹灯’！”等字样。视频中还出现一本名为《鬼吹灯之摸金校尉》的图书封面。视频片头标有“”标识，片尾显示“北京新华先锋出版科技有限公司出版”字样。

（四）被告在宣传被控侵权图书时发布“看着电影再配上小说”的行为 

2015年12月8日，新华先锋微信公众号发布的名为“电影《寻龙诀》上映在即，主演陈坤黄渤都看好这部盗墓小说︳视频”的文章中称：“天下霸唱在现场表示……电影《寻龙诀》的上映即将到来，也许对应电影看小说，或者对照着小说看电影，你会发现一个不同的传奇盗墓世界。”

新华先锋在豆瓣网上发起了名为“【有奖活动】与天下霸唱一起摸金吧，体验正宗摸金范（赠签名版《摸金校尉》）”的活动，活动附有线上活动照片，其中用户“Miss悍Gary”于2015年12月17日上传的图片中称：“……超级喜欢天下霸唱的盗墓小说～电影寻龙诀也要上映啦！看着电影再配上小说……”。

（五）被告在宣传推广被控侵权图书时以电影《寻龙诀》电影票作为奖品的行为

2015年12月10日，新华先锋的微博上发起活动“天下霸唱邀你摸金喽”，活动设立的一等奖奖品为《寻龙诀》电影票。同年12月15日，该微博还发布文章称：“摸金校尉上市……转发本微博并戳链接……点击【打榜】……小编将会从转发微博并打榜的小伙伴里挑出8名送出《寻龙诀》电影票！”

同年12月15日，新华先锋微信公众号称：“小编相信小伙伴们也会去看电影《寻龙诀》和霸唱老师的重磅新作《摸金校尉》……小编为小伙伴们带来2张《寻龙诀》电影票，3本《摸金校尉》签名本”。

同年12月22日，新华先锋的微博转发了当当读书汇的微博内容：“#当当有礼#电影《寻龙诀》上映……《摸金校尉》也同步上市，转发微博即有机会获得电影《寻龙诀》3D观影券15张或天下霸唱亲笔签名本《摸金校尉》15本”。

（六）被告在宣传被控侵权图书时发布电影《寻龙诀》上映信息的行为 

2015年12月8日，新华先锋的微博转发当当读书汇的微博内容：“转发微博即有机会获得《摸金校尉之九幽将军》作者亲笔签名本……电影《寻龙诀》12月18日全国公映，导演乌尔善，监制陈国富，演员陈坤黄渤鼎力推荐！”

同年12月14日，新华先锋的微博称：“昨日电影《寻龙诀》首映，霸唱老师携新书#摸金校尉#助阵……小伙伴们，一起相约霸唱老师《摸金校尉之九幽将军》，一起走进电影《寻龙诀》吧！”

同年12月19日，新华先锋的微博转发酷读网的微博内容：“电影《寻龙诀》上映，天下霸唱新作《摸金校尉》同步上线”。

（七）被告邀请电影《寻龙诀》主创人员推荐被控侵权图书的行为 

2015年12月3日，新华先锋的微博称：“《摸金校尉》重磅上市……电影《寻龙诀》导演乌尔善、监制陈国富、演员黄渤、陈坤鼎力推荐！。”

同年12月8日，新华先锋微信公众号发布的“电影《寻龙诀》上映在即，主演陈坤、黄渤都看好这部盗墓小说”一文中内嵌了在被控侵权图书全国首发会上发布的电影《寻龙诀》主演陈坤、黄渤推荐被控侵权图书的视频。

（八）案外人微博的相关内容 

新华先锋微信公众号在2015年12月15日发布的“陈坤baby要是知道倒斗后变这样，肯定不拍《寻龙诀》”的文章中附有电影《寻龙诀》主角舒淇的图片，该图片下标有“我有微博转发哟”、“妩媚的舒淇，等我去看微博支持你”的文字。

舒淇在其微博中转发“天下霸唱关于《摸金校尉之九幽将军》新书宣传”的微博时发布评论称：“跟寻龙诀有关吗？”。实名认证为“新华先锋出版中心总监”的“不读书的编辑”于2015年12月7日转发上述微博时回复“有关，相当有关！”。

2015年12月18日，被告先锋文化公司、先锋出版公司的法定代表人王笑东在其微博中称：“寻龙诀2啊！寻龙诀2啊！寻龙诀2啊！——摸金校尉之九幽将军”。

六、与涉案微博、微信及涉案标识“”主体有关的事实 

2015年8月14日，原告委托代理人至工信部ICP备案系统查询新华先锋官网（www.chinabook.cc），显示该网站的主办单位为被告先锋文化公司。同年12月23日，进入该网站，网站有被控侵权图书的相关页面，网站“关于我们”选项下为被告先锋出版公司的公司简介，并标有“”标识，同时将先锋出版公司简称为新华先锋。2016年4月7日，至新华先锋的微信公众号，显示该公众号的认证单位为被告先锋文化公司，该公众号中亦标有“”标识。

2015年11月6日及同年12月17日，原告委托代理人进入新华先锋微博，显示该微博的认证主体为被告先锋文化公司，该微博上标有“”标识。但2016年4月7日再次进入该微博时，该微博上显示的认证主体为被告先锋出版公司。

2016年1月22日，原告委托代理人进入豆瓣网的新华先锋小站，显示该小站的经营主体为被告先锋文化公司。

七、与本案有关的其他事实 

在唐诗宋词及清朝古诗词中曾有关于“鬼吹灯”的描述，如唐朝杜甫《山馆》中的“山鬼吹灯灭，厨人语夜澜”；宋朝辛弃疾《山鬼谣》中的“四更山鬼吹灯啸”；清朝邱炜萲《五百石洞天挥麈》中的“径荒狐拜月，窗暗鬼吹灯”；清朝孙士毅《百一山房诗集》中的“甥舅碑空牛砺角，喇嘛寺古鬼吹灯”；清朝王学金《娄东诗派》中的“虚廊风扫叶，危阁鬼吹灯”。

在原告经营的起点中文网上还存在由案外人撰写的以“鬼吹灯”作为作品名称组成部分的小说。原告还曾于2006年举办了“鬼吹灯同人大赛”。2012年2月至4月，文汇出版社陆续出版了由案外人如来神掌撰写的《鬼吹灯同人大全集》、《鬼吹灯同人大全集2》、《鬼吹灯同人大全集3》，上述小说标明系经起点中文网独家授权，并均标有起点中文网的标识。

2007年9月，原告曾就“鬼吹灯”在第9类、第16类、第28类、第35类、第38类、第41类、第43类、第44类商品上的使用提出商标注册申请，但被商标局以“鬼吹灯”带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以全部驳回。

原告为本案支出律师费15万元、公证费6，000元。

本院认为，原告经受让取得了《鬼吹灯》系列小说的著作财产权，虽然其在本案审理期间与其徐州分公司签订了权利转让协议，但根据两公司事后出具的补充说明，双方明确就《鬼吹灯》系列小说的著作权及相关衍生权利由双方共同行使，两公司皆可以自己的名义单独维权并单独获得全部维权权益。从原告与原告徐州分公司的公司关系来看，两者系总公司与分公司的关系，原告徐州分公司本身并非独立法人，其名下财产亦受原告控制。故就侵犯《鬼吹灯》系列小说著作财产权及相关权利的行为，原告有权提起诉讼。根据原、被告诉辩称意见及本院查明的事实，本案争议焦点在于原告主张的著作权侵权及不正当竞争行为是否成立，主要涉及被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定，宣传推广被控侵权图书的行为性质认定以及五被告的民事责任认定等。本院论证如下： 

一、被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定 

本案原告首先要求将其作品中包括人物名称、关系等在内的人物形象及盗墓规矩、禁忌纳入到著作权的保护范围，主张被告行为侵犯了原告对其作品享有的改编权及著作权法第十条第（十七）项其他权利。被告则认为这些要素并不受著作权法保护。本院认为，对此争议的评判可以从合同约定及人物形象等相关要素的保护两个方面展开分析。

关于合同约定。原告与被告张牧野就小说《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》签署的《协议书》约定，被告张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给原告。双方在《鬼吹灯Ⅱ》的协议第4.1.3条中约定，原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，还在《鬼吹灯Ⅱ》的协议第4.2.5条中约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。原告作为受让合同权利的一方当事人，较被告张牧野而言，具有更为丰富的版权运营经验。而允许作者使用自己作品中的人物等相关要素创作系列故事，符合著作权法鼓励文学艺术作品创作的宗旨，有利于增进广大读者福祉。在此情形之下，对本案合同条款的解释应首先基于严格的字面解释，任何超越上述合同约定内容的扩大解释必须具有充分的依据。否则，将会不正当地剥夺作者使用其原有作品中主要人物等要素继续创作作品的权利，从而损害作者的正当合法权益，影响社会公众整体利益。据此，从上述约定内容来看，可以得出以下几点结论：

1、双方约定的是《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》著作财产权的转让，并未包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益；2、被告张牧野许可原告可以按照原告自己的安排和市场的需要对《鬼吹灯Ⅱ》作品进行再创作、开发外围产品等，该许可只是普通许可，并未就上述权益作出排他性或独占性的许可；3、尽管第4.2.5条的约定存在不明确之处，且存在语病，但可以明确的是，该约定并未排除被告张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利，只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。 

关于人物形象等相关要素的保护。本院认为，受著作权法保护的作品应当是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力劳动成果。根据著作权“思想与表达二分法”原则，受著作权法保护的作品必须是能够被他人客观感知的外在表达，即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的，只有对思想的具体表达才受著作权法保护。实践中，受保护的表达与不受保护的思想观念往往需要根据作品的种类、性质和特点等做出个案认定。本案原告主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护，对此项主张的判断亦应遵循这一思路。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。故被控侵权图书是否侵犯了原告作品的著作权，尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处。经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。故本案原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足，原告关于被告实施著作权侵权行为的主张，本院不予支持。

原告又表示若人物形象及盗墓规矩、禁忌等要素未能获得著作权法的保护，则要求获得反不正当竞争法的保护，并主张适用反不正当竞争法第二条原则性条款。本院认为，涉案作品中的人物形象等要素从著作权法角度来说不属于表达，不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地任意使用。作者对作品主要人物形象、盗墓规矩、禁忌的创作付出了较多心血，通过故事情节和背景的铺陈叙述，作者笔下的人物形象得以塑造和丰满。原告权利小说共两部八本，每本书的故事情节相对独立，该八本书中共同的特点即为原告所主张的上述要素。这些要素相互交织、密切结合，贯穿了《鬼吹灯》系列小说，整体起到了《鬼吹灯》系列小说的标识性作用。在涉案作品取得巨大商业成功的同时，上述要素已经广为人知，并拥有庞大的“粉丝”基础。这时的人物形象等要素即使不受著作权法的保护，其整体仍有可能受到反不正当竞争法的保护。这是由于在读者群体中人物形象等要素与作品之间已经建立起了较为稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，这一功能使其明显区别于一般著作权保护客体。特别是这样的人物形象等要素显然具备较高的商业市场价值，利用这些人物形象等要素创作新的作品，完全可以借助其市场号召力与吸引力提高新作的声誉，轻而易举地吸引到原作的大量粉丝，并由此获取经济利益，增强竞争优势。显然，新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣。

本案原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。根据之前对双方合同约定的分析，被告张牧野与原告就《鬼吹灯Ⅱ》签订的协议第4.1.3条中虽然约定原告有权对该作品进行再创作等，但并不意味着被告张牧野就此放弃了自己再创作的权利。被告张牧野利用自己创造的这些要素创作出不同于权利作品表达的新作品的行为并无不当，原告主张被告使用其权利作品上述要素的行为构成不正当竞争，依据不足，本院不予支持。

二、宣传推广被控侵权图书的行为性质认定 

原告不仅是专业的网络文学网站“起点中文网”的经营者，还在该网站基础上从事各类网络文学的后续开发和版权运营。被告方从事图书的出版、发行和运营。原、被告在开展各自的经营活动时，无论是在图书市场的销量、市场份额还是在图书衍生品的开发如影视剧、游戏的改编及音像制品的制作等方面均会存在竞争关系。故原、被告为同业竞争者，原、被告之间的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。

原告主张被告在宣传推广被控侵权图书时实施了以下虚假宣传行为：1、在图书封面中使用电影《寻龙诀》海报；2、在图书封面及宣传中使用电影《寻龙诀》预告片台词、发布电影《寻龙诀》上映信息；3、使用电影《寻龙诀》预告片作为被控侵权图书宣传视频；4、对舒淇就被控侵权图书“跟寻龙诀有关吗？”的微博转发时回复“有关、相当有关”；5、在宣传被控侵权图书时发布“寻龙诀2啊”微博；6、在宣传被控侵权图书时发布“看着电影再配上小说”并以《寻龙诀》电影票作奖品；7、邀请电影《寻龙诀》主创人员推荐被控侵权图书。

本院认为，原告主张的行为4、5所涉的微博主体并非本案当事人，无证据证明系本案被告实施，故与本案无关。就原告主张的其余行为，本院评述如下：虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量、性能、用途、生产者、产地等作出与实际情况不符合的宣传。侵权人这种不当宣传行为实施后，会不当攀附权利人苦心经营而积累的商业信誉，在提高侵权人商品销量和市场份额的同时，直接造成权利人利益受损，严重破坏市场竞争的正常秩序。对这种行为应当通过我国反不正当竞争法予以规制。

根据本院查明的事实，《鬼吹灯》系列小说在原告经营的“起点中文网”及其他网站上均有电子书发表，并拥有相当高的点击量，在相关图书网站的各类排行榜中均名列前茅。在原告的版权运营下，该系列小说已被多次出版并在多国出版发行，还被改编为电影、话剧、游戏并被制作为录音制品等。如今，该系列小说已拥有自己庞大的粉丝群，甚至还产生了专门研究该系列小说的学术论文。因此《鬼吹灯》系列小说无疑已经具有了较高的知名度和影响力。本案中，电影《寻龙诀》系根据原告《鬼吹灯Ⅱ》改编，故《鬼吹灯Ⅱ》系该电影的原著小说。现被控侵权图书的封面将“鬼吹灯”等内容采用与其他文字字体不同的白色字体，并使用电影《寻龙诀》的电影海报和与《寻龙诀》预告片台词近似的台词，同时标注电影《寻龙诀》上映信息。图书封底还标注电影《寻龙诀》的监制、导演、主要演员的推荐语。这种图书封面封底的整体使用方式会使相关公众产生混淆和误认的后果，导致相关公众误以为被控侵权图书系电影《寻龙诀》的原著小说或与该电影原著内容有关联。被控侵权图书封面图片的使用虽经第三人万达影视公司的授权，但被告方在使用经授权的图片时仍应遵循市场竞争的基本准则，其使用方式不得侵害他人合法权益。就原告主张被告实施的宣传推广行为，本院注意到，这些行为的实施时间集中在2015年12月3日至同年12月22日期间，这段期间恰是电影《寻龙诀》上映的前后期间。通常电影在上映前，电影发行方势必要进行大量的宣发工作，故这段时间应当是电影《寻龙诀》取得高知名度的黄金时间。新华先锋的微博、微信和豆瓣借助于电影《寻龙诀》知名度正在持续上升期间，无论是通过将被控侵权图书与《寻龙诀》电影海报及预告片视频直接结合的方式，还是发布看电影配小说的相关内容，亦或发布电影上映信息、邀请电影主创人员推荐被控侵权图书等，均直接或间接地向相关公众传递了被控侵权图书和电影《寻龙诀》在内容上有关联的信息。将这些信息整体来看，相关公众很容易会得出被控侵权图书系涉案电影原著或与电影原著内容有关联的结论。电影《寻龙诀》上映后取得了良好的口碑和票房业绩，一度成为各大院线的热映影片，受到广大影迷的好评。这类根据原著小说改编的电影一旦热映后，在一定程度上也会带动电影原著小说的销量，亦大力提升原著小说衍生品开发市场的竞争力。故被控侵权图书封面封底的使用及被告一系列的对外宣传推广行为，易使相关公众将被控侵权图书误认为电影《寻龙诀》的原著或与原著内容有关联。该行为可能会造成取代原告原著小说地位的后果，会对原告利益造成重大的损害。被告宣传推广的整体行为及被控侵权图书封面封底的使用方式构成引人误解的虚假宣传行为。

本案中，新华先锋的微博将被控侵权图书称为鬼吹灯之《摸金校尉》，而被控侵权图书并非原告“鬼吹灯”系列小说的组成部分。新华先锋微信公众号在发布“有料就要任性鬼吹灯寻龙诀”的图片时，将电影《寻龙诀》的海报与被控侵权图书封面结合使用，这种使用的方式会造成相关公众的混淆和误认，误认为被控侵权图书即为电影《寻龙诀》的原著或与电影原著内容有关。故上述微博和微信上的使用同样构成引人误解的虚假宣传行为。

此外，原告还主张被告在被控侵权图书封面及微博、微信上实施了擅自使用“鬼吹灯”知名商品特有名称的行为。本院认为，知名商品特有名称保护的是知名商品上具有区别商品来源的显著特征的商品名称。知名商品特有名称在一定意义上起到未注册商标的商业标识作用，故在判断被控侵权行为是否属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为时，首先需要审查被控侵权行为是否是将相关标识作为商业标识使用，只有行为人实施了将相关标识作为商业标识使用的行为时，才有必要探讨相关标识能否作为知名商品特有名称保护的问题。就被控侵权图书封面，该图书封面的首部在“天下霸唱”名称下方标有“人点烛，鬼吹灯·摸金符，寻龙诀”字样，其中“鬼吹灯”、“摸金符”采用与其他文字不同的白色字体，字体亦略大于其他文字的字体。但这种字体和颜色上的细微差别尚不足以在相关公众中起到商业标识识别性使用的功能。相关公众稍施普通的注意力，就能注意到该处的“鬼吹灯”是对“人点烛，鬼吹灯·摸金符，寻龙诀”这句话的叙述性使用，而非作为被控侵权图书的商业标识使用。被告在新华先锋微博中对“鬼吹灯”的使用也并非用于识别来源。就新华先锋微信公众号中发布“有料就要任性鬼吹灯寻龙诀”图片的行为，该图片将电影《寻龙诀》的海报与被控侵权图书封面结合使用，并注明“鬼吹灯寻龙诀”字样。图片中虽然使用了“鬼吹灯”字样，但鉴于该微信的内容是关于电影《寻龙诀》相关主演的介绍，故此处所使用的应当是该电影的名称，而不是对原告作品名称的使用。故原告关于上述行为构成擅自使用知名商品特有名称的主张依据不足，本院不予支持。就被告张牧野发布微博“人点烛，鬼吹灯；摸金符，寻龙诀”的行为，该微博中虽然包括了“鬼吹灯”文字，但其系对上述文字的叙述性使用，并不存在突出使用“鬼吹灯”字样作为商业标识使用的情形，同样不属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。对原告关于其作品中人物名称应受知名商品特有名称保护的主张，我国反不正当竞争法所保护的知名商品特有名称的客体是针对用于商品名称使用的标识，只有这样的标识通过使用后，才能发挥识别作用，具备区分商品来源的功能，从而具有保护的意义。《鬼吹灯》系列小说的对外发行、宣传均是将“鬼吹灯”作为这些小说的名称使用。原告所主张的小说中的人物名称并非权利小说的商品名称，不符合知名商品特有名称的构成要件，不能作为知名商品特有名称保护。本院对原告的该项主张亦不予支持。

三、各被告民事责任的承担

就本案认定的虚假宣传行为，被告先锋文化公司设计了被控侵权图书的封面封底。被告先锋出版公司、群言出版社作为图书的出版单位，在出版图书时应当知晓被控侵权图书的封面封底会造成相关公众混淆误认的后果，仍然共同组织出版了被控侵权图书。被告先锋出版公司制作了被控侵权图书的宣传视频用于图书的宣传推广。被告先锋文化公司在其微博、微信及豆瓣中亦实施了相关宣传推广行为。上述各被告分工协作、共同推广、共同实施了侵权行为，导致侵权后果产生，各被告应当共同承担相应的法律责任。鉴于被告群言出版社并未参与被控侵权图书的宣传推广行为，故其仅需就被控侵权图书封面封底的虚假宣传行为与被告先锋文化公司、先锋出版公司共同承担责任。而被告张牧野并未参与被控侵权图书封面封底的设计及被控侵权图书的出版发行，涉案微博、微信及豆瓣的主体也并非被告张牧野，故被告张牧野无需就本案虚假宣传行为承担法律责任。

关于原告要求停止被控侵权图书出版发行的诉请，鉴于被控侵权图书的文字内容并不构成著作权侵权及不正当竞争，故被控侵权图书文字内容的出版发行无需停止。但被控侵权图书封面封底的使用构成虚假宣传的不正当竞争行为，被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社在策划、出版、发行被控侵权图书时应当立即停止使用被控侵权图书的封面封底。被告新华传媒公司亦应当停止销售带有该封面封底的图书。至于被告先锋文化公司、先锋出版公司在宣传推广被控侵权图书时所实施的虚假宣传行为，该两被告理应立即停止。鉴于被告先锋出版公司、先锋文化公司、群言出版社的虚假宣传行为给原告造成了不良影响，三被告应当对实施的虚假宣传行为刊登声明，以消除影响。

关于损失的确定。被告辩称被控侵权图书的出版发行处于亏损状态，原告对此不予认可。鉴于被告就被控侵权图书的销量及获利未能提供相关证据证明，本院对其辩称不予采信。现原、被告对被告侵权获利及原告的损失均未能举证，被告应承担的损害赔偿金额由本院根据以下因素予以酌定：原告《鬼吹灯》系列小说知名度高，被告行为会造成替代原告电影原著地位的效果，给原告图书的销售造成重大影响；被控侵权图书在各大实体及网络书城均有销售，且名列各图书畅销榜、排行榜首列，销售范围广、数量多，其侵权行为的规模及所造成的影响也较大；被告对其虚假宣传的不正当竞争行为有意为之，主观过错明显。此外，关于合理费用，原告主张的公证费尚属合理，本院予以认定。对原告主张的律师费，本院根据本案案情复杂程度、原告律师在本案中的工作量、实际判赔金额在请求赔偿金额中的占比以及相关律师收费标准等因素予以酌定。上述费用的发生均为本案诉讼所需，应由被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社共同承担。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社于本判决生效之日起立即停止对原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司所实施的虚假宣传行为；

二、被告上海新华传媒连锁有限公司于本判决生效之日起立即停止销售带有涉案封面封底的图书《摸金校尉之九幽将军》；

三、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社就其实施的虚假宣传行为于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明、消除影响（声明的内容需经本院审核）。逾期不履行，由本院将本案判决书主要内容刊登在相关媒体，费用由被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社承担；

四、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失90万元；

五、被告群言出版社对上述主文第四项确定的赔偿金额中的60万元承担连带赔偿责任；

六、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司合理费用126，000元； 

七、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费141，800元、保全费5，000元，共计146，800元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担69，635元，被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社共同负担77，165元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审  判  长  徐  俊

审  判  员  杜灵燕

审  判  员  张  毅

二〇一七年五月十八日

书  记  员  俞  丹

来源：品略网

编辑：方晓红

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