（24）最高法院｜歼十飞机模型不是作品

核心观点

一审法院（北京一中院）：

（1）歼十飞机不是实用艺术品（即不是美术作品）。中航智成公司在本案中主张的歼十飞机客观上体现了动感、和谐等美感，属于其中的艺术方面，但在飞机，尤其是战斗机的研发、制造过程中，性能参数均更优为设计者或制造者所主要追求的目标。在设计、研发过程中，科研人员需要进行风洞试验等不同的科学测试并根据测试结果不断做出实质性改进，以实现飞机性能的最优。飞机设计完成后所产生的艺术方面仅为其设计过程中的附带产物，且其必然体现了相应的实用功能，该艺术方面的改变将影响实用功能的实现，即歼十飞机中的艺术与实用方面并非相互独立。

（2）歼十飞机模型不是作品。歼十飞机模型是根据歼十飞机等比例缩小制作而成，其所主张的飞机模型及图纸是对歼十飞机的精确复制，并非由中航智成公司独立创作而成，不符合著作权法关于作品之独创性的要求，故其不属于著作权法意义上的作品。另外，歼十飞机的艺术性与实用性无法分离而难以获得著作权保护。对于等比例制作而成的歼十飞机模型，无论其产生早于或晚于歼十飞机，二者均属于同一表达的不同表达方式。对飞机模型提供著作权保护，实质上等同于对歼十飞机予以著作权保护，故基于与歼十飞机不能获得著作权保护之相同理由，歼十飞机模型也不能获得著作权保护。

（3）歼十飞机的设计图纸不是美术作品。歼十飞机并非美术作品，根据该设计图纸制作而成的歼十飞机亦不属于美术作品。该设计图纸表达的对象属科学领域而非艺术领域，故该设计图纸仅能构成著作权法意义上的图形作品，而不满足美术作品的要件。由于图形作品保护的是科学之美，不包含其体现的技术方案等思想因素，故图形作品之复制权的权利范围仅限于“平面到平面”的复制。飞鹏达公司制作歼十飞机模型，属于“平面到立体”的复制，利用的是该图纸所蕴含的技术方案，该行为并未侵害中航智成公司针对该图纸所享有的复制权。侵害发行权要求复制行为的在先存在，故飞鹏达公司的被诉行为亦未侵害中航智成公司针对该图纸所享有的发行权。

二审法院（北京高院）：

（1）歼十飞机不构成美术作品。在判断某一立体造型是否构成美术作品时，应当区分实用功能决定的造型成分和纯粹的艺术表达成分，亦即在剔除实用功能决定而无法分离的造型成分之后，再判断其中独立的艺术表达是否具有独创性从而构成美术作品，否则将导致著作权的保护延及实用功能，违背著作权法的基本原理。歼十飞机既是作战武器，同时，对一般社会公众而言，其造型也确具美感。从著作权法的角度，排除实用功能决定的造型成分之外，歼十飞机造型属于具有独创性的艺术表达，可以作为美术作品受到著作权法的保护。但是，对于飞机尤其是战斗机的研发，性能参数的优化是设计者追求的主要目标。在研发设计过程中，科研人员需要进行风洞试验等不同的科学测试，并根据测试结果不断改进飞机造型，以最大限度地优化飞机性能。因此，飞机研发设计所产生的特殊飞机造型，一般主要由飞机的性能即实用功能决定，该造型成分与飞机的功能融为一体，物理上、观念上均无法分离。本案中，中航智成公司主张歼十飞机造型为美术作品，应当举证证明或者合理说明歼十飞机造型中除飞机性能决定的造型成分之外，还有哪些造型成分属于可独立于飞机性能的纯粹艺术表达。中航智成公司未尽举证责任，二审法院无法认定歼十飞机造型构成美术作品。

（2）歼十飞机模型构成模型作品。根据实施条例第四条第（十三）项的规定，模型作品是根据物体的一定比例放大或缩小而成。为了实现展示、试验或者观测等目的，模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。对模型作品的界定，应当从实施条例的相关规定及其目的出发，依法作出合理的解释，不能脱离现有法律规定。本案中，虽然该模型是歼十飞机造型的等比例缩小，但已如上述，根据实施条例的相关规定，该模型的独创性恰恰体现于此，其已构成模型作品，应当受到著作权法的保护。

（3）判决：赔偿经济损失40万元及合理费用支出33360元。

再审（最高法院）：

（1）歼十飞机模型不是作品。中航智成公司一审起诉要求保护的歼十飞机模型作品，是其从成飞所获得授权制造、销售的歼十飞机模型，该模型是歼十飞机的等比例缩小，故歼十飞机产生在先，中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型产生在后。中航智成公司主张飞鹏达公司生产、销售的歼十飞机模型侵害其对歼十飞机模型享有的模型作品著作权，应当对其获得授权制造、销售的歼十飞机模型构成受我国著作权法保护的模型作品负有举证责任。中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型与歼十飞机相比，除材质、大小不同外，外观造型完全相同。因此，无论中航智成公司在将歼十飞机等比例缩小的过程中付出多么艰辛的劳动，中航智成公司均未经过自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述，创作出新的点、线、面和几何结构，其等比例缩小的过程仅仅只是在另一载体上精确地再现了歼十飞机原有的外观造型，没有带来新的表达，属于严格按比例缩小的技术过程。在中航智成公司不能证明其根据歼十飞机等比例缩小而制造的歼十飞机模型具有独创性的情况下，该过程仍然是复制，产生的歼十飞机模型属于歼十飞机的复制件，不构成受我国著作权法所保护的模型作品。即便按二审法院认定的事实，中航智成公司制造、销售的歼十飞机模型是对成飞所完成的歼十飞机模型的复制，因二审法院认定由成飞所完成的歼十飞机模型，亦为歼十飞机的等比例缩小，故基于与上述同样的理由，该成飞所完成的模型亦不具有独创性，不受我国著作权法的保护。因此，二审法院关于“模型与原物的近似程度越高，其独创性越高”的认定，违背我国著作权法的基本原理，本院予以纠正。又鉴于我国著作权法只保护作品的表达，不延及思想、工艺、操作方法或数学概念，且我国著作权法保护的表达是具有文学、艺术和科学审美意义的智力成果，不保护为满足人们实际生活需要的实用性和功能性的表达，因此，二审法院关于“模型越满足实际需要，其独创性越高”的认定，也违背我国著作权法的立法本意，本院予以纠正。

（2）判决：撤销二审判决，维持一审判决。

合议庭：骆电、李嵘、马秀荣

附讨论：关于飞机模型（以及其它模型）的版权问题

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再353号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市飞鹏达精品制造有限公司。

住所地：广东省深圳市龙岗区横岗镇西坑第二工业区允固街*号***楼。

法定代表人：冯强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李静传，北京市中瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丹丹，北京市中瑞律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：北京中航智成科技有限公司。

住所地：北京市朝阳区南郎家园**号楼**层****室。

法定代表人：须智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚欢庆，男，中国人民大学副教授，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：李月峰，北京市君永律师事务所律师。

再审申请人深圳市飞鹏达精品制造有限公司（以下简称飞鹏达公司）因与被申请人北京中航智成科技有限公司（以下简称中航智成公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2014）高民（知）终字第3451号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月29日作出（2015）民申字第3004号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭审理了本案。再审申请人飞鹏达公司的委托代理人李静传，被申请人中航智成公司的法定代表人须智，委托代理人姚欢庆、李月峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

飞鹏达公司申请再审称，中航智成公司并非本案适格的诉讼主体，其对本案诉讼缺乏基本的诉权。中航智成公司向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提供的权属证据仅为《模型制作授权书》《关于模型制作授权协议》，无法证明中航智成公司对其主张的权利享有受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护的著作权或取得著作权人的授权。依据《国防法》《武器装备研制合同暂行办法》《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》等相关法律规定，对涉及国家安全、国家利益的科研项目研究成果及其形成的知识产权，归国家所有，故歼十飞机（单座）（以下简称歼十飞机）的所有知识产权均归国家所有，而不应归中国航空工业集团公司成都飞机设计研究所（以下简称成飞所）所有。成飞所不具有授权他人生产、销售歼十飞机模型的权利，中航智成公司不属于本案的适格主体。即使上述两份协议合法有效，中航智成公司亦仅能在其被授权的范围内主张权利，其对歼十飞机及其设计图纸不享有任何权利或授权权利，无权在本案中主张相应的权利。中航智成公司二审期间补充提交了一份成飞所出具的《关于模型制作授权协议的说明》，将《关于模型制作授权协议》中的授权范围扩大解释为授权中航智成公司代为行使关于歼十飞机造型本身及相关模型知识产权的相关权利。该补充证据与原协议内容存在明显冲突，不属于新的证据。中航智成公司一审、二审期间关于本案相关事实的陈述自相矛盾。一审期间，中航智成公司明确其主张的诉讼权利包括三大项：歼十飞机、设计图纸及其模型的复制权、发行权。关于飞机模型，中航智成公司自述“在获得许可后，中航智成公司根据成飞所歼十飞机原始设计图纸及歼十飞机本身设计了相应的等比例模型”，歼十飞机与其模型的关系，是先有飞机，后有模型，且歼十飞机模型是中航智成公司根据歼十飞机及其设计图纸进行等比例缩放形成。一审法院据此认定歼十飞机模型仅为精确复制，缺乏独创性，不构成著作权法意义上的作品，驳回了中航智成公司的诉讼请求。中航智成公司二审中全盘否定其在一审中的陈述，主张歼十飞机模型的完成时间早于飞机本身的生产时间，但未提供任何证据证明。中航智成公司二审中提交的2007年1月5日央视国际关于“歼十飞机模型揭幕”的新闻报道，仅能证明2007年1月5日才出现歼十飞机模型，而歼十飞机于1998年3月便已首飞，足以证明中航智成公司反言后的陈述违反客观事实，不能成立。二审法院将中航智成公司主张模型作品的权利基础变更为成飞所2007年1月5日的歼十飞机模型，超出中航智成公司一审诉讼主张，变更了诉讼请求。即使二审期间引入成飞所2007年1月5日的歼十飞机模型，鉴于成飞所的歼十飞机模型晚于飞机本身，且是按照歼十飞机等比例缩小制成，该飞机模型是对歼十飞机的立体复制，亦缺乏独创性，不受著作权法保护。中航智成公司所主张的歼十飞机及其模型均非属著作权法意义上的作品。鄢兆飞是歼十飞机模型外观设计的合法专利权人，飞鹏达公司生产、销售歼十飞机模型获得了鄢兆飞的授权。况且，飞鹏达公司生产、销售的歼十飞机模型与成飞所设计的歼十飞机并不完全相同，具有独创性，构成新的作品。鄢兆飞的飞机模型产品并非歼十飞机的等比例缩放，机翼设计上增添了花纹，后尾设计由圆形改为凹凸形，体现层次感和利落的视觉效果。国家知识产权局对鄢兆飞设计的歼十飞机模型外观设计授予专利权，亦是对该设计独创性的肯定。歼十飞机设计图纸具有涉密性，无论是鄢兆飞还是飞鹏达公司均未接触过歼十飞机设计图纸。综上，请求依法撤销二审判决；判决驳回中航智成公司的全部诉讼请求。

中航智成公司向一审法院起诉请求：

1.飞鹏达公司立即停止生产、销售歼十飞机模型并销毁生产被诉侵权产品的全部模具、设备和库存的侵权产品及半成品；

2.飞鹏达公司在《中国航空报》上公开道歉、消除影响；

3.飞鹏达公司赔偿中航智成公司经济损失500万元；

4.飞鹏达公司赔偿中航智成公司为本案所支出的合理开支33360元（其中公证费2500元、律师费30000元、购买侵权产器费用860元）。

一审法院认定事实：

（一）关于中航智成公司主体资格的事实

2007年2月11日，国务院授予中国航空工业第一集团公司第六一一研究所承担的“歼十飞机工程”项目获国家科学技术进步奖，等级为特等。

2010年四川省国防科学技术工业办公室出具的《关于成都飞机设计研究所名称的情况说明》载有：“成飞所隶属予中国航空工业集团公司，其现行事业单位名称为：中国航空工业集团公司成都飞机设计研究所，现行事业单位代号名称为：中国航空工业集团公司第六一一研究所。成飞所曾用名称：……中国航空工业第一集团公司第六一一研究所。”

2007年10月10日，成都飞机工业（集团）有限责任公司（以下简称成飞公司）出具《模型制作授权书》，该授权书载有歼十系列飞机和枭龙系列飞机由成飞公司制造、生产，成飞公司授权中航智成公司为制作上述两款飞机模型（范围限于80cm以下金属、树脂、塑料、木质等材料模型）的唯一供应商、生产商。同日，成飞公司（甲方）与中航智成公司（乙方）签订《关于模型制作授权协议》，其中第3条规定：“如有未经甲方授权的第三方在上述范围内制作飞机模型，乙方有权以乙方名义向侵权方提起权利主张或诉讼，甲方应支持乙方，赔偿所得归甲乙双方共同所有。”

2007年11月16日成飞所亦出具了与上述授权书相似内容的《模型制作授权书》，并于同日与中航智成公司签订了与上述授权协议相同内容的《关于模型制作授权协议》。

（二）与中航智成公司主张的权利基础相关的事实

中航智成公司提交了以下证据用以证明成飞所或中航智成公司对其主张的涉案的作品享有著作权：

1.落款为2003年9月21日、设计单位为成飞所的设计图纸原件，用以证明其成飞所对该设计图纸享有著作权：该设计图纸上显示有三张飞机外观图。

2.源于央视国际等网站于2007年1月5日在网络上公开的歼十飞机照片网页打印件，用以证明成飞所对歼十飞机享有著作权。

3.中航智成公司声称的由其制作的歼十飞机模型及其设计的图纸原稿，用以证明中航智成公司对该飞机模型享有著作权。该飞机模型未显示生产时间、生产商等信息，该图纸原稿由中航智成公司自行打印而成、未显示设计完成时间、设计人等信息。

中航智成公司一审庭审过程中明确表示其在本案中主张的作品类型分别为：歼十飞机设计图纸构成图形作品及美术作品。歼十飞机为实用艺术品，构成美术作品。歼十飞机模型构成模型作品。中航智成公司还表示其设计及生产的歼十飞机模型为按照歼十飞机的一定比例缩小制作而成。

（三）中航智成公司指控的飞鹏达公司涉嫌侵害其著作权的相关事实

2011年9月1日，中航智成公司的委托代理人在公证员的陪同下在位于北京市西城区三里河路40号3号楼2单元三层302号的飞鹏达公司北京办事处购买了由飞鹏达公司制造、销售的被诉侵权的歼十飞机模型产品。北京市方圆公证处对上述事实出具了(2011)京方圆内经证字第19149号公证书。

中航智成公司主张飞鹏达公司的制造、销售的被诉侵权产品的行为侵害其对上述作品所享有的复制权及发行权。

（四）其他相关事实

2007年12月10日，中航智成公司与上海欣盛航空工业投资发展有限公司签订《模型加工承揽合同》，约定该公司委托中航智成公司制作包括歼十模型等在内的飞机模型。

中航智成公司提交的货运单等用以证明其在先销售歼十飞机模型的最早时间为2010年8月3日。

案外人鄢兆飞于2007年8月27日、2011年11月29日分别申请了专利号为ZL200730172725.X 、ZL201130451088.6，名称为飞机模型（歼十）的外观设计专利，上述专利的授权公告日分别为2008年10月1日、2012年5月30日。

ZL200730172725.X

ZL201130451088.6

鄢兆飞与飞鹏达公司分别于2011年6月1日、2012年5月30日签署了《许可使用授权书》。上述授权书分别针对专利号为ZL200730172725.X及专利号为ZL201130451088.6的外观设计专利，授权内容均为鄢兆飞授予飞鹏达公司在中国大陆地区针对上述专利的排他使用权，许可期限分别为2011年6月1日至2012年5月1日、2012年5月30日至2014年12月31日。

一审法院认为，根据一审法院查明的事实可知，中国航空工业第一集团公司第六一一研究所为“歼十飞机项目”的承担单位，而中国航空工业第一集团公司第六一一研究所为成飞所的曾用名，二者为同一法律主体。同时，成飞所已出具相应的授权书并与中航智成公司签订了相应的授权协议。根据上述协议的内容，中航智成公司有权以自己的名义提起诉讼以制止第三方在协议授权范围内制作飞机模型，因此，飞鹏达公司关于中航智成公司不具备主体资格的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。基于此，本案的焦点在于中航智成公司据以主张的权利基础是否构成著作权法意义上的作品、飞鹏达公司的行为是否侵害中航智成公司享有的著作权以及是否应当承当相应侵权责任。

（一）关于中航智成公司主张的歼十飞机是否构成受著作权法保护的作品、飞鹏达公司的行为是否侵害中航智成公司享有的著作权以及是否应当承当相应侵权责任的问题

本案中，中航智成公司主张成飞所设计并由成飞公司制造的歼十飞机为实用艺术品，构成美术作品，飞鹏达公司制造、销售被诉侵权产品侵害其对该作品享有的复制权及发行权。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称实施条例）第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。能以某种有形形式复制实质上要求作品为能够为他人所客观感知的外在表达。著作权法仅对思想的表达予以保护，而不保护作品所反映的思想。

实施条例第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。实用艺术品既具有实用性，又具有艺术性，由实用与艺术两方面共同组成。实用隐含体现了技术方案、实用功能等思想范畴，不属于著作权法保护的范畴。因此，实用艺术品作为美术作品获得著作权的保护时，应当排除其实用方面，而仅针对其艺术方面给予著作权保护。实用艺术品作为美术作品获得著作权的保护，除符合上述关于美术作品的条件外，至少还应满足该实用艺术品中的实用与艺术方面可以相互独立，否则对艺术方面提供著作权的保护实质上同时亦对其实用方面进行了著作权保护，与著作权法基本规则不符。二者相互独立，既包括二者物理上相互分离，即具备实用功能的实用与体现艺术美感的艺术可以物理上相拆分后而单独存在；又包括二者观念上相互分离，即改动实用艺术品中的艺术方面，不会导致该实用功能的实质丧失。否则，应认定该实用艺术品的实用方面与艺术方面不能分离，而不能给予其著作权保护。

中航智成公司在本案中主张的歼十飞机客观上体现了动感、和谐等美感，属于其中的艺术方面，但在飞机，尤其是战斗机的研发、制造过程中，性能参数均更优为设计者或制造者所主要追求的目标。在设计、研发过程中，科研人员需要进行风洞试验等不同的科学测试并根据测试结果不断做出实质性改进，以实现飞机性能的最优。飞机设计完成后所产生的艺术方面仅为其设计过程中的附带产物，且其必然体现了相应的实用功能，该艺术方面的改变将影响实用功能的实现，即歼十飞机中的艺术与实用方面并非相互独立。综上，歼十飞机尚不满足实用艺术品作为美术作品获得著作权保护的条件，故中航智成公司主张飞鹏达公司实施被诉侵权行为侵害其对于歼十飞机所享有的著作权而应当承担相应责任的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

（二）关于中航智成公司主张的歼十飞机模型是否构成受著作权法保护的作品、飞鹏达公司的行为是否侵害中航智成公司享有的著作权以及是否应当承当相应侵权责任的问题。

本案中，中航智成公司另主张由其设计并制造的歼十飞机模型为模型作品，飞鹏达公司制造、销售被诉侵权产品侵害其对该作品享有的复制权及发行权。

根据实施条例第四条第（十三）项的规定，模型作品属于对物体的形状和结构，按照一定的比例制成的立体作品，其目的在于展示、试验或者观测等。但是，根据实施条例第二条规定的著作权法意义上的作品，必须具有独创性。要求作品源于作者，且由作者独立构思创作产生，而非模仿或抄袭他人作品。

本案中，首先，中航智成公司提交的飞机模型及图纸原稿均由其自行制作而成，均未显示完成时间、完成人等因素，其真实性难以确认。其次，即便该飞机模型及图纸原稿的真实性可以确认，根据一审法院查明的事实，中航智成公司所主张的歼十飞机模型是根据歼十飞机等比例缩小制作而成，其所主张的飞机模型及图纸是对歼十飞机的精确复制，并非由中航智成公司独立创作而成，不符合著作权法关于作品之独创性的要求，故其不属于著作权法意义上的作品。再次，即便中航智成公司所主张的飞机模型早于歼十飞机产生，其亦无法获得著作权的保护。因歼十飞机的艺术性与实用性无法分离而难以获得著作权保护。对于等比例制作而成的歼十飞机模型，无论其产生早于或晚于歼十飞机，二者均属于同一表达的不同表达方式。对飞机模型提供著作权保护，实质上等同于对歼十飞机予以著作权保护，故基于与歼十飞机不能获得著作权保护之相同理由，歼十飞机模型也不能获得著作权保护。在此基础上，中航智成公司主张飞鹏达公司实施被诉侵权行为侵害其对歼十飞机模型所享有的著作权而应当承担相应责任的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

（三）关于中航智成公司主张的设计图纸是否构成受著作权法保护的作品、飞鹏达公司的行为是否侵害中航智成公司享有的著作权以及是否应当承当相应侵权责任的问题

本案中，中航智成公司还主张由成飞所设计的歼十飞机设计图纸同时构成图形作品及美术作品，飞鹏达公司制造、销售被诉侵权产品侵害其对上述作品享有的复制权及发行权。

实施条例第四条第（十二）项规定，图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。工程设计图、产品设计图为施工、生产所绘制，其必然具备一定的实用功能，且其必然蕴含着相应的技术方案，但实用功能、技术方案等均属于著作权法不保护的思想范畴，故著作权法保护的是图形作品所展示的其由点、线、面等因素组合而成后产生的科学之美。

实施条例第四条第（八）项规定的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，其获得著作权保护的原因在于该作品所具有的审美意义的艺术性。

据此，图形作品与美术作品的区分主要在于图形作品的表达对象一般属于科学领域，而美术作品的表达对象一般属于艺术领域。在判断某一作品属于图形作品或美术作品时，应以该表达之表征对象所属的领域为判断标准。区分科学领域与艺术领域，应以该作品是否具备审美意义的艺术性为基本原则，结合该作品所具备的功能、创作作品的主观目的、是否能够依据该作品制作工业产品、根据该作品制作而成的工业产品是否仍属于美术作品等案件的具体情况予以综合的判断。

本案中，中航智成公司主张的设计图纸由特定的线、面等要素组成，体现了一定的科学之美。但是，该设计图纸为按照特定的制图规范绘制的歼十飞机的侧视图、后视图及俯视图，且图纸右下角标有相应的比例尺、绘制人、审核人等，属于为制造歼十飞机而绘制的产品设计图。歼十飞机并非美术作品，根据该设计图纸制作而成的歼十飞机亦不属于美术作品。可见，该设计图纸表达的对象属科学领域而非艺术领域，故该设计图纸仅能构成著作权法意义上的图形作品，而不满足美术作品的要件。由于图形作品保护的是科学之美，不包含其体现的技术方案等思想因素，故图形作品之复制权的权利范围仅限于“平面到平面”的复制。飞鹏达公司制作歼十飞机模型，属于“平面到立体”的复制，利用的是该图纸所蕴含的技术方案，该行为并未侵害中航智成公司针对该图纸所享有的复制权。侵害发行权要求复制行为的在先存在，故飞鹏达公司的被诉行为亦未侵害中航智成公司针对该图纸所享有的发行权。综上，中航智成公司主张飞鹏达公司实施被诉侵权行为侵害其对于设计图纸所享有的著作权而应当承担相应责任的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

需要指出的是，歼十飞机、等比例制作而成的歼十飞机模型、歼十飞机之设计图纸等均属于同一表达的不同表达方式。对其中特定表达方式提供著作权的保护实质上是对该具体表达方式所体现的表达提供了著作权的保护。由于歼十飞机的外形本身所体现的美感既包含艺术方面，又包含实用方面，且二者不能相互独立，其本身不属于著作权所保护的对象，该不同表达方式所体现的表达亦不属于著作权法所保护的对象，故中航智成公司的上述主张不能成立。

人民法院认定侵害著作权行为成立，需要满足被诉侵权人具备接触要求保护作品的可能性以及被诉侵权产品与要求保护的作品构成实质性近似两个条件。本案中，即便认定中航智成公司主张的设计图纸构成美术作品，在歼十飞机不构成作品的前提下，设计图纸与歼十飞机模型应认定为针对歼十飞机而形成的两种不同表达。因设计图纸属于涉密文件，在解密之前，飞鹏达公司并无接触该设计图纸的可能，且中航智成公司亦未提交飞鹏达公司可能接触该图纸的其他证据，故中航智成公司的上述主张亦不能成立。

综上，中航智成公司起诉飞鹏达公司之被诉侵权行为侵害其相关作品著作权的理由，均不能成立。

一审法院判决：驳回中航智成公司的全部诉讼请求。一审案件受理费47057元，由中航智成公司负担。

中航智成公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。

二审法院认定事实：一审法院查明的事实属实，依法予以确认。

另查明：

中航智成公司在二审诉讼中向二审法院提交了由成飞所出具的《关于模型制作授权协议的说明》，其中记载：凡是涉及侵害歼十系列飞机造型本身及相关模型知识产权行为的，成飞所授权中航智成公司代为行使相关权利，中航智成公司在侵权诉讼中独立提出主张。

央视国际（××）2007年1月5日报道，中国航空工业第一集团于该日上午十时在北京钓鱼台国宾馆举行新闻发布会，推出、介绍我国的歼十飞机，并为歼十飞机模型揭幕。

中航智成公司在2015年1月12日接受二审法院询问过程中，明确表示其在二审诉讼中仅主张歼十飞机造型及其模型的著作权，不再主张飞机设计图纸的著作权。中航智成公司另主张，歼十飞机模型作品的完成时间早于歼十飞机生产时间。

飞鹏达公司在一审庭审中自认其生产歼十飞机模型始于2011年6月。

中航智成公司为本案支出合理费用33360元，其中公证费2500元、律师费30000元、购买侵权产品费用860元。

二审法院认为，根据查明的事实，中国航空工业第一集团公司第六一一研究所为歼十飞机项目的承担单位，而中国航空工业第一集团公司第六一一研究所为成飞所的曾用名，二者为同一法律主体。成飞所已出具相应的授权书，并与中航智成公司签订了相应的授权协议。根据上述协议的内容，中航智成公司有权以自己的名义提起诉讼以制止第三方在协议授权范围内制作歼十飞机模型，故飞鹏达公司关于中航智成公司不具备权利主体资格的主张，缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

中航智成公司在2015年1月12日接受二审法院询问过程中，明确表示其在二审诉讼中仅主张歼十飞机造型及其模型的著作权，不再主张飞机设计图纸的著作权，据此，本案二审争议焦点是：歼十飞机造型及其模型是否分别构成美术作品及模型作品，飞鹏达公司制造、销售歼十飞机模型的行为是否构成侵权以及应当承担何种责任。

（一）关于歼十飞机造型是否构成美术作品以及飞鹏达公司制造、销售被诉侵权产品的行为是否侵害中航智成公司对该作品享有的复制权及发行权

本案中，中航智成公司主张歼十飞机造型构成美术作品，飞鹏达公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害其对该作品享有的复制权及发行权。

著作权法仅保护思想的独创性表达，而不保护思想、实用功能等要素，因此，在判断某一立体造型是否构成美术作品时，应当区分实用功能决定的造型成分和纯粹的艺术表达成分，亦即在剔除实用功能决定而无法分离的造型成分之后，再判断其中独立的艺术表达是否具有独创性从而构成美术作品，否则将导致著作权的保护延及实用功能，违背著作权法的基本原理。

歼十飞机既是作战武器，同时，对一般社会公众而言，其造型也确具美感。从著作权法的角度，排除实用功能决定的造型成分之外，歼十飞机造型属于具有独创性的艺术表达，可以作为美术作品受到著作权法的保护。但是，对于飞机尤其是战斗机的研发，性能参数的优化是设计者追求的主要目标。在研发设计过程中，科研人员需要进行风洞试验等不同的科学测试，并根据测试结果不断改进飞机造型，以最大限度地优化飞机性能。因此，飞机研发设计所产生的特殊飞机造型，一般主要由飞机的性能即实用功能决定，该造型成分与飞机的功能融为一体，物理上、观念上均无法分离。本案中，中航智成公司主张歼十飞机造型为美术作品，应当举证证明或者合理说明歼十飞机造型中除飞机性能决定的造型成分之外，还有哪些造型成分属于可独立于飞机性能的纯粹艺术表达。中航智成公司未尽举证责任，二审法院无法认定歼十飞机造型构成美术作品。中航智成公司提出了事实主张，但没有尽到证明责任，应当承担不利的法律后果。

综上，中航智成公司主张歼十飞机构成美术作品以及飞鹏达公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害其对该作品享有的复制权及发行权，缺乏事实依据，二审法院不予支持。

（二）关于歼十飞机模型是否构成模型作品以及飞鹏达公司制造、销售被诉侵权产品的行为是否侵害中航智成公司对该作品享有的复制权及发行权

本案中，中航智成公司一审主张其制造的歼十飞机模型构成模型作品，飞鹏达公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了其对该作品享有的复制权及发行权。在二审诉讼中，中航智成公司进一步主张，其据以主张权利的歼十飞机模型作品的完成时间早于歼十飞机的生产时间。

根据实施条例第四条第（十三）项的规定，模型作品是根据物体的一定比例放大或缩小而成。为了实现展示、试验或者观测等目的，模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。对模型作品的界定，应当从实施条例的相关规定及其目的出发，依法作出合理的解释，不能脱离现有法律规定。本案中，根据央视国际的报道，成飞所完成的歼十飞机模型于2007年1月5日已公开发布。虽然该模型是歼十飞机造型的等比例缩小，但已如上述，根据实施条例的相关规定，该模型的独创性恰恰体现于此，其已构成模型作品，应当受到著作权法的保护。因此，一审法院关于歼十飞机模型系对歼十飞机的等比例缩小和精确复制故而无论模型产生时间早晚均不具有独创性的认定有误，二审法院予以纠正。

中航智成公司制造、销售歼十飞机模型是歼十飞机的等比例缩小，实际上是对成飞所完成的歼十飞机模型的复制。虽然中航智成公司一审时主张其制造、销售的歼十飞机模型构成模型作品，但实际上其据以主张权利的基础应当是成飞所完成的歼十飞机模型作品。对此，中航智成公司在二审诉讼中也进一步予以明确。

根据央视国际的报道，成飞所完成歼十飞机模型的时间最迟不晚于2007年1月5日。案外人鄢兆飞申请飞机模型系列外观设计专利权的最早时间为2007年8月27日。飞鹏达公司在一审庭审中自认其生产歼十飞机模型始于2011年6月。成飞所公开发表歼十飞机模型作品的时间早于鄢兆飞申请歼十飞机模型外观设计专利权和飞鹏达公司制造、销售歼十飞机模型。

由于成飞所完成的歼十飞机模型是歼十飞机的等比例缩小，而中航智成公司制造、销售的歼十飞机模型亦为歼十飞机的等比例缩小，故在进行侵权比对时，即确定被诉侵权产品与成飞所设计的歼十飞机模型是否实质性近似时，可以直接就被诉侵权产品与中航智成公司制造、销售的歼十飞机模型进行比对。经观察对比，二者的区别是细微的，属于高度近似的模型。

歼十飞机模型作品在先公开发表，飞鹏达公司具有接触该作品的高度可能性，被诉侵权产品与歼十飞机模型作品又高度近似，在飞鹏达公司没有提交足够的证据证明其系独立创作完成歼十飞机模型的情况下，应当认定飞鹏达公司制造、销售歼十飞机模型的行为侵害了成飞所对歼十飞机模型作品享有的复制权及发行权。根据有关授权协议，中航智成公司是歼十飞机模型的唯一授权制造商、销售商，可以向飞鹏达公司主张成飞所对歼十飞机模型作品享有的著作权。

飞鹏达公司抗辩称，其制造、销售歼十飞机模型是基于鄢兆飞享有的歼十飞机模型外观设计专利权且其获得了鄢兆飞的授权，并提交了相应的外观设计专利权证书和授权协议。但是，由于成飞所在先公开发表了歼十飞机模型作品，鄢兆飞和飞鹏达公司均具有接触该作品的高度可能性，前述证据不足以证明飞鹏达公司系独立创作完成歼十飞机模型，故其前述抗辩主张不能成立，二审法院不予支持。

综上，成飞所设计完成的歼十飞机模型构成模型作品，飞鹏达公司未经许可制造、销售被诉侵权产品的行为侵害成飞所对该作品享有的复制权及发行权，中航智成公司作为该作品著作权的唯一被许可人，可以要求飞鹏达公司承担相应的侵权责任。

（三）关于责任承担

根据著作权法第四十八条的规定，被指控侵害著作权的行为成立的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。飞鹏达公司制造、销售歼十飞机模型的行为构成侵权，应当承担相应的侵权责任。首先，飞鹏达公司应当立即停止生产、销售被诉侵权产品的行为。但鉴于停止生产、销售被诉侵权产品的行为能够实现制止侵权的目的，中航智成公司要求销毁生产被诉侵诉产品的全部模具、设备和库存的侵权产品及半成品的主张，二审法院不再支持。其次，根据我国法律的规定，公开道歉系侵害人格权而非财产权应当承担的责任形式，飞鹏达公司的侵权行为是对财产权的侵害，中航智成公司要求飞鹏达公司在《中国航空报》上公开道歉的诉讼主张缺乏法律依据，二审法院不予支持。同时，鉴于本案侵权的具体情形，中航智成公司要求飞鹏达公司在《中国航空报》上消除影响的诉讼主张，二审法院亦不予支持。再次，关于赔偿数额和维权合理支出的负担。中航智成公司未提交证据证明其因飞鹏达公司的侵权行为所遭受的损失，亦未证明飞鹏达公司因侵权行为所获得的收益，故二审法院结合本案的具体情况，特别是参考歼十飞机模型价格等因素，在法定赔偿范围内酌情确定赔偿数额为40万元。另外，中航智成公司为本案支出合理费用33360元，其中公证费2500元、律师费30000元、购买侵权产品费用860元，这些费用尚属合理，亦应当由飞鹏达公司负担。

二审法院判决：

1.撤销一审判决；

2.飞鹏达公司于判决生效之日起立即停止制造、销售歼十飞机模型的行为；

3.飞鹏达公司于判决生效之日起十日内赔偿中航智成公司经济损失40万元及合理费用支出33360元；

4.驳回中航智成公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各47057元，分别由中航智成公司负担2万元，飞鹏达公司负担27057。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

一审、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，中航智成公司再审期间明确表示本案中仅主张其制造、销售的歼十飞机模型构成受著作权法保护的作品，飞鹏达公司生产、销售歼十飞机模型的行为构成侵害中航智成公司模型作品的著作权。

2007年1月5日，人民网发表题为《中国一航歼十飞机新闻发布会实录》的文章显示：“歼十飞机终于揭开神秘面纱，在世人面前展露出壮丽容颜，为了纪念歼十飞机首次公开亮相，《中国航空报》今天出版了歼十飞机的专版号外……最早出现的可能是歼十的照片，是1991年航空工业部出版社出版的《中国航空工业四十年》图文集。该书中有一张‘1990年2月ＸＸ总理听取林宗棠部长关于新机研制的汇报’的照片，照片中在歼八型原型机模型旁有一架采用带鸭翼的战斗机模型，被认为是歼十最早的机型……歼十在发展过程中不得不做了过多修改，以适应中国空军不断改变和提高了的战术需要。这无疑导致了歼十战斗机最后的外形与早期设计有脱胎换骨的变化，歼十也从最初设计的一种单纯的空中优势战斗机演变为一种多用途战斗机……直到2002年后，国内媒体公开报道歼十，而军方已默许解密。民间有关歼十的消息愈来愈多。2002年4月4日举行的第三届国防电子展上，有参展商的海报上更出现了一幅歼十图片。随后歼十将会在珠海航展上公开亮相的消息像长了翅膀一样广为传播开来。歼十的首架原型机可能于1996年中期就首飞了，而中国官方报道的首飞日期是1998年3月23日。但实际上，在后一个日子上天的是经过重大改进的3号原型机。”该报道中附有关于“1990年2月ＸＸ总理听取林宗棠部长工业新机研制的汇报”的图片。

2007年1月7日，新京报做了题为“歼十正式解密”的报道。

再审期间，中航智成公司确认其根据歼十飞机制造模型，同时又主张其在本案中要求保护的歼十飞机模型是《中国航空工业四十年》中图片报道“1990年2月ＸＸ总理听取林宗棠部长关于新机研制的汇报”上的模型，且歼十飞机系由该模型生产而来，其从成飞所获得授权制造、销售的歼十飞机模型与2007年1月5日央视国际公开的模型以及1990年2月听取汇报图片上的歼十飞机模型完全相同。

中航智成公司针对《中国航空工业四十年》发表的意见为，该画册是绝密资料，不是公开发行的，后来搜索到是在公开以后。歼十飞机模型真正公开是2007年珠海航展阅兵，才在新闻联播公布。不排除还有更早的，但是涉密没有公开。

中航智成公司还表示，制造飞机不是一开始就确定方案，而是根据设计师对产品的构思和设计，将想法落实到图纸或模型上，然后做一些选择，可能做了100个作品，最后只能有5-6个形成产品……跟绘画作品等一样，可能提交一个作品，其他也许没有提交也可能画坏了……被择优选择掉的没有定下来的就不是歼十飞机。

中航智成公司对其在一审和二审期间主张权利基础不同的解释是，该公司一审期间误以为其根据成飞所的歼十飞机图纸和飞机本身制造的模型可以产生著作权，著作权归其享有，飞鹏达公司生产的模型侵害其著作权，所以提出该主张，后来发现著作权归成飞所享有。

本院再审认为，本案双方当事人再审期间的争议焦点为：1.中航智成公司是否为本案适格的原告。2.中航智成公司主张保护歼十飞机模型作品的权利基础应如何确定。3.中航智成公司要求保护的歼十飞机模型是否构成受我国著作权法保护的模型作品。

一、关于中航智成公司是否为本案适格原告的问题

首先，根据一审法院查明的事实，成飞所与中航智成公司于2007年11月16日签订《关于模型制作授权协议》，成飞所授权中航智成公司为歼十系列飞机和枭龙系列飞机的唯一供应商、生产商，如有未经成飞所授权的第三方在协议约定的范围内制作飞机模型，中航智成公司有权以自己的名义向侵权方提起权利主张或诉讼，成飞所应支持中航智成公司，赔偿所得归成飞所与中航智成公司双方共同所有。二审期间，中航智成公司补充提交由成飞所出具的《关于模型制作授权协议的说明》显示，双方在签订上述协议时达成如下共识：凡是涉及侵害歼十系列飞机造型本身及相关模型知识产权行为的，成飞所授权中航智成公司代为行使相关权利，中航智成公司有权在侵权诉讼中独立提出主张。鉴于中航智成公司再审期间明确表示其在本案中仅主张飞鹏达公司生产、销售歼十飞机模型的行为构成侵害其歼十飞机模型作品的著作权，中航智成公司提起本案诉讼获得了歼十飞机模型设计者成飞所的授权，其有权以自己的名义提起本案诉讼，享有本案原告的主体资格。飞鹏达公司关于中航智成公司不属于本案适格原告的再审主张不成立，本院不予支持。

其次，飞鹏达公司再审期间主张根据《国防法》《武器装备研制合同暂行办法》《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》等相关法律规定，对涉及国家安全、国家利益的科研项目研究成果及其形成的知识产权，归国家所有。鉴于飞鹏达公司未提交证据证明本案歼十飞机涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益，属于上述法律法规调整的范围，故飞鹏达公司关于歼十飞机的研究成果归国家享有、成飞所无权授权中航智成公司制造、销售飞机及模型并提起诉讼的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于中航智成公司主张保护歼十飞机模型作品的权利基础应如何确定的问题

根据民事诉讼法的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。诉讼请求是一方当事人向另一方当事人主张法律上的权利以及请求法院作出具体判决的要求。当事人在一审起诉时必须有明确具体的诉讼请求和事实、理由，当事人变更诉讼请求的，应当在一审法庭辩论结束前提出诉讼请求变更的申请。

（一）关于歼十飞机与模型的形成过程及其相互关系

首先，关于歼十飞机及其模型的形成过程。从人民网发表《中国一航歼十飞机新闻发布会实录》的内容及中航智成公司再审期间的陈述，结合一审、二审、再审期间查明的事实，可以认定歼十飞机及其模型的形成过程：设计师先将其对歼十飞机的构思和设计体现在图纸或模型上，“1990年2月ＸＸ总理听取林宗棠部长工业新机研制的汇报”上显示的模型为最早的歼十飞机模型，经过多次修改形成近百个图形或模型，选择5-6个图纸或模型形成产品，科研人员在此期间进行了风洞试验等不同的科学测试，根据最终确定的图纸或模型制作成歼十飞机（歼十飞机的首架原型机可能于1996年中期首飞，后又进行重大改进，制作成1998年首飞的歼十飞机）。2007年1月5日，歼十飞机模型首次公开亮相，该模型是成飞所完成的歼十飞机的等比例缩小。2007年11月16日，中航智成公司从成飞所获得制造、销售歼十飞机模型的授权后，开始根据成飞所提供的原始设计图纸及歼十飞机设计等比例模型，该模型亦为歼十飞机的等比例缩小。

其次，关于不同阶段产生的歼十飞机模型之间的相互关系。如前所述，歼十飞机根据生产前最终确定的图纸或模型制造，故歼十飞机与该飞机产生前最终确定的模型外观造型相同。2007年1月5日央视国际报道公开的歼十飞机模型、2007年11月16日中航智成公司获得授权制造、销售的模型均由歼十飞机等比例缩小而来，与歼十飞机的外观造型相同，故上述模型外观造型亦相同。上述模型的产生时间和设计生产者存在以下区别：歼十飞机生产前最终确定的模型产生于歼十飞机之前，设计生产者为成飞所及成飞公司；2007年1月5日央视国际报道公开的模型产生于歼十飞机之后，设计生产者亦为成飞所及成飞公司；2007年11月16日中航智成公司获得授权的模型产生于歼十飞机之后，该模型由中航智成公司根据成飞所的设计图纸及歼十飞机设计，生产者为中航智成公司。上述模型与最初的歼十飞机的模型，即1990年2月听取汇报图片上歼十飞机模型的外观造型相比，存在脱胎换骨的变化。

（二）关于中航智成公司在不同诉讼阶段主张保护歼十飞机模型作品的权利基础

1.关于中航智成公司一审主张的权利基础

一审期间，中航智成公司起诉主张保护的模型作品是该公司于2007年11月16日从成飞所获得许可后，根据成飞所的歼十飞机原始设计图纸及歼十飞机设计相应的等比例模型，中航智成公司经成飞所授权有权制造、销售上述歼十飞机模型。由上可知，中航智成公司在本案中主张保护歼十飞机模型作品的权利基础在一审起诉时已经明确，且至一审法庭辩论结束前未提出权利变更申请。中航智成公司要求保护的模型作品，由歼十飞机原始设计图纸及歼十飞机等比例缩小而来，故该模型应当产生于歼十飞机之后。因此，本院确定中航智成公司在本案中要求保护的权利基础为该公司于2007年11月16日从成飞所获得许可的根据歼十飞机等比例缩小而制作的歼十飞机模型。

2.关于中航智成公司二审主张的权利基础

二审期间，中航智成公司于2015年1月12日在接受二审法院询问过程中，主张其要求保护的歼十飞机模型作品的完成时间早于歼十飞机的生产时间。即中航智成公司二审期间将其要求保护的模型作品的完成时间变更至歼十飞机生产日之前。中航智成公司与飞鹏达公司均确认歼十飞机的首飞时间是1998年3月，故中航智成公司二审期间要求保护的是1998年3月之前由成飞所完成的模型。如前所述，成飞所在歼十飞机生产日之前完成了近百个模型，中航智成公司二审期间将其主张保护的权利基础变更为歼十飞机生产前成飞所完成的模型，但并未明确要求保护歼十飞机生产前不断改进过程中的具体哪一个模型造型，故中航智成公司二审要求保护模型作品的权利基础并不明确。对此，本院认为，因中航智成公司主张保护的权利在一审起诉时明确为其从成飞所获得授权制造、销售的歼十飞机模型，且至一审法庭辩论前未申请变更，在中航智成公司二审要求保护成飞所完成于歼十飞机之前、具体模型造型未确定的情况下，二审法院认定中航智成公司要求保护的歼十飞机模型是2007年1月5日央视国际报道公开的由成飞所完成的从歼十飞机等比例缩小而来、产生于歼十飞机之后的模型作品，二审法院的上述认定变更了中航智成公司一审主张的权利基础，也与中航智成公司二审要求保护产生于歼十飞机之前模型的主张不符。二审法院的上述认定存在错误，本院予以纠正。飞鹏达公司关于二审法院变更中航智成公司一审起诉的权利基础的再审主张成立，本院予以支持。

3.关于中航智成公司再审主张的权利基础

再审期间，中航智成公司变更其一审主张的权利基础，主张其再审期间要求保护的歼十飞机模型是《中国航空工业四十年》中“1990年2月ＸＸ总理听取林宗棠部长工业新机研制的汇报”图片报道上的模型，并主张歼十飞机造型与该模型造型一致。首先，根据前述民事诉讼法的规定，中航智成公司变更其诉讼请求，未在一审法庭辩论结束前提出，对其变更权利基础的主张，本院不予支持。其次，从《中国一航歼十飞机新闻发布会实录》报道的内容看，“1990年2月ＸＸ总理听取林宗棠部长工业新机研制的汇报”照片上的歼十飞机，被认为是歼十最早的机型，此后为适应战术需要做了多次修改，歼十飞机最后的外形与其早期设计具有脱胎换骨的变化。即中航智成公司从成飞所获得授权制造、销售的歼十飞机模型、2007年1月5日央视国际报道公开的模型、歼十飞机生产前最终确定的模型，以及1998年3月首飞的歼十飞机造型，与1990年2月听取汇报图片上所显示最早的歼十飞机模型之间存在较大区别，故中航智成公司再审期间主张歼十飞机是从1990年2月听取汇报图片上的模型生产而来，其从成飞所获得授权制造、销售的模型与1990年2月听取汇报图片上的模型完全相同的主张与客观事实不符，且该主张与中航智成公司关于其从成飞所获得授权制造、销售的歼十飞机模型系从歼十飞机等比例缩小而来的主张相矛盾，本院不予采信。最后，即便中航智成公司在本案中要求保护的是1990年2月听取汇报图片上最早的歼十飞机模型，因其再审期间自认发表该图片的《中国航空工业四十年》属于非公开发行的绝密资料，故无法证明飞鹏达公司存在接触该模型图片的可能。在飞鹏达公司未接触1990年2月听取汇报图片显示的歼十飞机模型的情况下，即便该模型构成模型作品，仍不能认定飞鹏达公司的被诉侵权行为构成侵害该模型作品的著作权。

三、关于中航智成公司要求保护的歼十飞机模型是否构成受我国著作权法保护模型作品的问题

实施条例第第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。”实施条例第四条第（十三）项规定：“模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。”从实施条例第二条的规定看，我国著作权法保护的作品必须同时具备以下三个要件：一是必须属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；二是具有独创性；三是能以有形的形式复制。在判断是否构成受我国著作权法保护的模型作品时，首先要判断该模型是否同时具备上述三要件，而不能将实施条例第四条第（十三）项的规定与实施条例第二条的规定割裂开来适用。即仅仅满足实施条例第四条第（十三）项的规定，在不能同时满足实施条例第二条规定的三要件的情况下，尚不能认定构成受我国著作权法保护的模型作品。作为上述三要件之一的作品的独创性，指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性，且作品是由作者独立思考并独立完成的，体现了作者的精神劳动和智力判断。

本案中，中航智成公司一审起诉要求保护的歼十飞机模型作品，是其从成飞所获得授权制造、销售的歼十飞机模型，该模型是歼十飞机的等比例缩小，故歼十飞机产生在先，中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型产生在后。中航智成公司主张飞鹏达公司生产、销售的歼十飞机模型侵害其对歼十飞机模型享有的模型作品著作权，应当对其获得授权制造、销售的歼十飞机模型构成受我国著作权法保护的模型作品负有举证责任。中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型与歼十飞机相比，除材质、大小不同外，外观造型完全相同。因此，无论中航智成公司在将歼十飞机等比例缩小的过程中付出多么艰辛的劳动，中航智成公司均未经过自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述，创作出新的点、线、面和几何结构，其等比例缩小的过程仅仅只是在另一载体上精确地再现了歼十飞机原有的外观造型，没有带来新的表达，属于严格按比例缩小的技术过程。在中航智成公司不能证明其根据歼十飞机等比例缩小而制造的歼十飞机模型具有独创性的情况下，该过程仍然是复制，产生的歼十飞机模型属于歼十飞机的复制件，不构成受我国著作权法所保护的模型作品。即便按二审法院认定的事实，中航智成公司制造、销售的歼十飞机模型是对成飞所完成的歼十飞机模型的复制，因二审法院认定由成飞所完成的歼十飞机模型，亦为歼十飞机的等比例缩小，故基于与上述同样的理由，该成飞所完成的模型亦不具有独创性，不受我国著作权法的保护。因此，二审法院关于“模型与原物的近似程度越高，其独创性越高”的认定，违背我国著作权法的基本原理，本院予以纠正。又鉴于我国著作权法只保护作品的表达，不延及思想、工艺、操作方法或数学概念，且我国著作权法保护的表达是具有文学、艺术和科学审美意义的智力成果，不保护为满足人们实际生活需要的实用性和功能性的表达，因此，二审法院关于“模型越满足实际需要，其独创性越高”的认定，也违背我国著作权法的立法本意，本院予以纠正。综上，飞鹏达公司关于中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型不构成受我国著作权法保护模型作品的再审主张成立，本院予以支持。中航智成公司关于飞鹏达公司侵害其歼十飞机模型作品著作权的起诉主张缺乏事实和法律依据，一审法院对其诉讼主张不予支持正确，本院对一审判决予以维持。

综上所述，飞鹏达公司申请再审的主要理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2014）高民（知）终字第3451号民事判决；

二、维持北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第7号民事判决。

本案一审、二审案件受理费各47057元，合计94114元，由北京中航智成科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　骆　电

审 判 员　　李　嵘

审 判 员　　马秀荣

二〇一七年十二月二十九日

法官助理　　卢　莹

书 记 员　　Ｘ　Ｘ

来源：中国裁判文书网

编辑：方晓红

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