关于飞机模型（以及其它模型）的版权问题
作者：武幼章
来源：在线推的博客http://blog.sina.com.cn/u/1402575571
为了歼十飞机模型著作权纠纷案，早几年曾经与朋友们为了飞机模型的版权问题争论过好几次(<链结>这是其中的一次，有兴趣的朋友可以对照着看http://blog.sina.com.cn/s/blog_53999ad30101n86f.html），车轱辘话来来回回说了好几年，口干舌燥气急败坏之间还说过气话，然后自罚禁闭半年。昨天傍晚在地铁上看到一个评论歼十模型案一审和二审判决的帖子，一时欠考虑，说了句“没看到判决书不好评论”，然后仅凭帖子里的片言只语就轻言判决的正误，然后又跟朋友争论了起来。今天早上经朋友的提示，才意识到自己的不妥。这件事情给我的教训是，以后在看到判决书原件之前，可以对具体的法律问题发表意见，但是不该下判决错了的断语。
本来依惯例想把昨天晚上的争论整理成博客的，现在改主意了。不谈具体的判决，疏理一下自己对飞机模型版权问题的理解，不是为了歼十模型案，是为了对围绕这个话题的无休止的车轱辘话来回说的争论做一个总结和了结。
言规正传
先预习一下“著作权不关心什么”的清单（以下简称“清单”）：
著作权法不关心作品的材质、用途、制作方法、尺寸大小、创作动机、作者原来的声誉、作品的受众以及受众的使用习惯、接受程度和被许可人的整体风格，不关心作品的主旨、内容是否正确，不关心作品是否私密、是否有针对性，不关心作品中涉及的人物是否特定主体，不关心业界是否认可、是不是体育运动，不关心是否高智商、高难度、高技术性，……，也不关心作品有没有某种功能。
一、著作权法关心的是飞机的造型（“长啥样”），不关心这个造型（“长啥样”）能不能让飞机飞起来飞得高飞得快飞得稳飞得……，也不关心这个造型（“长啥样”）是用3D打印出来的还是用石头木头象牙雕刻出来的或是用金子银子橡胶塑料浇铸出来的哪怕是用橡皮泥麦牙糖捏出来的。
【以下所有“造型”两个字后面的“（“长啥样”）”都省略不写了，但请记住“造型”是指“长啥样”】
二、歼十的造型E—35的造型空客波音麦道伊尔协和的造型……等等等等飞机的造型都已经实实在在地让我们感知到了，已经不是“观念上的飞机”了。
三、这些造型如果有独创性、有一定的美感或者有审美意义（其实不需要，但是实施条例有这个要求）、可以以某种有形形式复制、是人类的智力成果，那么就可以构成著作权法意义上的作品，不论这样的造型尺寸大小、用什么材料、能不能让飞机飞起来、……（请复习“清单”）
（多说一句，“哪里有独创性哪里就有版权”的说法是有问题的，独创性是有版权的必要条件但不是充分条件，讨论一个客体有没有版权不能只把注意力放在有没有独创性）
四、这些造型如果可以构成著作权法意义上的作品，请注意，这个作品是【飞机造型】，不是飞机实物，不是飞机模型，不是飞机雕塑，不是……。
五、飞机的实物、模型、雕塑、……等等都只是【飞机造型】这个作品的载体，而不是飞机造型这个作品本身。
六、这些造型如果可以构成著作权法意义上的作品，作者是造型的设计者，具体到某款飞机造型，作者是这款飞机的设计者，【飞机造型】这个作品的原始著作权人是这个飞机造型的设计者。
七、某一款飞机的模型（以及雕塑、玩具、……等等）的制作者应当取得这款【飞机造型】作品的著作权人的许可，才能制作这款飞机的模型（以及飞机雕塑、飞机玩具、……等等）。
八、制作某一款飞机的模型（以及雕塑、玩具、……等等）在著作权法意义上是对这款【飞机造型】作品的复制行为，而不是创作行为。
九、因此，争论某一款飞机的模型有没有独创性是没有意义的。（你问我复制行为有独创性吗，我是回答好还是不回答好？）
十、上述第九句话可以作一些补充：某一款飞机模型的制作者为了制作模型，可能会有一些技术上的、技巧上的创新，这不归著作权法管（著作权法不关心），还可能会对这款造型作一些细节上的处理（比如调节缩放比例、省略局部细节、调整外观色彩等等），这是著作权法关心的，但是经过这些细节处理后的模型的造型与原作品【飞机造型】实质相似，这些细节处理不足以形成能够产生新的作品的独创性。
十一、可能有朋友会担心（事实上有很多朋友担心，以至于为此争论多次），按我上述一至十的理解，飞机的造型构成著作法意义上的作品，那以后飞机生产商会不会以著作权为由禁止同行生产近似款型的飞机？
十二、还有朋友担心，飞机的造型设计主要受空气动力学、受力结构、内部装载、重力重心、雷达散射、……等等我也不懂的工程和技术因素的限制，而不是为了美感，受这些技术因素控制而产生的造型如果可以受版权保护，会不会架空专利权？
十三、恕我直言，这样的担心是……一时不知应该如何准确地表述（我曾经在车轱辘话说得口干舌燥的时候气急败坏，说过“你们的版权法是专利老师教的”这样的气话，导致自关禁闭半年）。
十四、90版著作权法第五十二条有一句话，【按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。】，这句话在一修时被删除了。但是，一修删除这句话并不意味着这句话的否命题成立（并不意味着【按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，属于本法所称的复制。】），具体情况要具体分析。
十五、生产飞机是典型的工业生产行为，不是著作权法意义上的复制行为，因此，担心飞机生产厂商以著作权为由禁止同行生产外形相同相近的飞机，是多虑了。
十五-1、【补记】有朋友追问：1、既然如前述第十四点所说，一修时已经删除了原第五十二条的那句话，那么生产飞机为什么一定不是复制？2、另外，造房子、做茶壶、做家具算不算工业生产？如果建筑造型、茶壶造型、家具造型构成作品，那么“依样”造房子、生产茶壶和家具算不算著作权法意义上的复制？我在这个问题上的表述确实有点简单化了，需要补强。
十五-2、关于追问1，还是要从90版第五十二条被删除的那句话说起。90版的那句话，是法律明确将工业施工和工业生产排除在复制之外，我觉得这本来应该是基本原则，工业活动适用工业产权（比如外观设计等等）保护，如果著作权保护插一脚，倒是会有朋友们担心的“架空专利”之虞了。那么一修为啥要删除那句话呢？立法者没有说，我私下的理解是，因为一修增加了一个作品类别：建筑作品，第五十二条的这句话就成了电灯泡，碍事了，所以就一删了之。我这是瞎猜的，猜错了不负法律责任。如果真是这个原因的话，其实可以不要删除，加一句“法律另有规定的除外”之类的但书就OK了。
十五-3、现在在情况是，一修删除了那句话，又没有我想要的但书，怎么办？我觉得也好办，法律规定建筑物或者构造物有可能构成作品，那么“造房子”是复制，其他工业施工、工业生产按90版第五十二条那句话的原理排除在复制之外，除非法律另有规定。
十五-4、关于追问2，到底什么是工业生产什么不是工业生产，我觉得这不是我的这份作业的任务，我只要确信生产飞机是工业生产就够了。至于作业题目之外的“依样”做茶壶做家具是不是复制，一这不是这份作业的任务，二还是原则性地回答一下，我认为工业生产的茶壶和家具应该适用外观设计保护，如果某款茶壶或者家具是工艺品的话，可以视情况适用著作权法，以美术作品来保护。
十六、退一万步讲，就算法院认定生产飞机的行为构成对【飞机造型】这个作品的复制，“实现途径有限”这条理由也足以抗辩，而不至于让著作权“架空专利”（这句是没用的废话，一是不可能有法官会认为生产飞机不是工业生产而是复制行为，二是“实现途径有限”是否成立又可以陷入无休止的扯皮。所以，这句话撤回）。
十六（是的，前一条撤回了）、前述第十二点（著作权架空专利权）的担心，如果细心区分著作权和专利权的“职能”，也是可以释怀的。飞机设计者手里有专利权（不会没申请专利吧？）又有著作权，专利权保护的是能让飞机飞起来飞得高飞得稳飞得快飞得安全飞得……的技术，著作权保护的是飞机的造型，桥归桥路归路，谁也别想架空谁。
十七、至于飞机造型的设计受制于工程技术而不是为了美感，这就更不用纠结了。1、“美感”（实施条例说的是“审美意义”）是主观的概念，各人的观感不同，法律上的门槛是很低的，2、实施条例要求美术作品和建筑作品“有审美意义”，并不是规定作品必须为了审美意义而创作（请复习“清单”，著作权法不关心创作动机），而是只要一个客体在客观上有了“美感”或者“审美意义”，它就满足了实施条例对“有审美意义”的要求。举个例子，米开朗其罗的大卫雕塑要受制于人体解剖学，这并不会妨碍大卫雕塑的“美感”或者“审美意义”。
十八、归纳一下。某款飞机的模型是该款【飞机造型】作品的复制件，模型本身不是作品；制作某款飞机的模型是复制行为，不是创作；某款【飞机造型】作品的作者是该款飞机的设计者，制作该款飞机的模型（以及雕塑、玩具、……等等）应当取得著作权人的许可，否则涉嫌侵权；【飞机造型】作品的著作权不会架空飞机的专利。
十八-1、又有朋友追问：其实不管是飞机造型，还是建筑造型、茶壶造型、家具造型，都是利用图纸来制造实物。如果造型是工业品，外观保护自然没错；但如果是工艺美术作品，您也说了，实用美术作品或者建筑作品、模型作品。但，它们都是广义上的复制吧（对图纸作品的复制），只不过复制出来的形态决定了用哪种方式保护，我这样说对不对？那么，问题又来了，图纸是表达，造型也是表达，如果从图纸到立体不是复制的话，实际上，以上这些造型有可能存在两个著作权，是不是？
十八-2、这个问题需要另一篇论文来回答，我写不动了。先澄清一下，【飞机造型】是美术作品，不是工艺品；如果某款茶壶、家具等工艺品能受到版权保护，有个前提条件是因为该工艺品的造型构成美术作品。
十八-3、回到追问的这个问题，简单说，先拿音乐作品的曲谱来打个比方吧，曲谱是用文字和符号来表达旋律，旋律是音乐，曲谱更像文字作品，但是你不会反对，实践中也是把按照曲谱吹口哨弹钢琴判为对曲谱所表达的音乐作品的表演。
十八-4、同样的道理（稍复杂些），飞机造型、建筑造型、……造型的图纸是用图形来表达造型（飞机、建筑、……的图纸表达的内容要复杂、丰富得多，内部构造、部件连接、电路布线、……等等等等我也不懂的五脏六腑都要“表达”在图纸上，但是我的这份作业不用管那么多，我们只关心飞机、建筑的外形，回忆一下小时候学过的“三视图”）。与曲谱和音乐的关系类似，按照图纸造飞机、盖房子、……是对飞机、建筑、……等等（由图纸表达的）外形的复制（造飞机因为是工业生产被排除在复制之外，但制作飞机模型、雕塑、……等等还是复制），而不是对图纸（作为图形作品）的复制。
十八-5、话题集中到本次作业的题目范围，归纳一下：1、歼十飞机的图纸是歼十飞机外形的表达（图纸表达的其它信息和内容我们不关心）；2、歼十【飞机造型】可能是美术作品，歼十图纸是歼十【飞机造型】作品的一种表达（还可以用飞机实物、模型、雕塑、……等等来表达），同时图纸本身又是图形作品；3、按照歼十图纸制作歼十飞机的模型、雕塑、……等等是对歼十【飞机造型】作品的复制，不是对图纸的复制；把歼十图纸翻印、翻拍等等是对图纸（作为图形作品）的复制，不是对歼十【飞机造型】（作为美术作品）的复制。
十九、请注意，我在这个话题中每当谈到【飞机造型】作品和飞机模型时常常加了一个前缀，“某款【飞机造型】”、“该款飞机的模型”，这是因为除了歼十模型E—35模型空客麦道波音伊尔协和等等飞机的模型外，还存在着另一类飞机模型，它们的造型是原创的，现实中并没有这种造型的飞机。与歼十模型是歼十【飞机造型】的复制件不同，这类“原创的飞机模型”的造型构成作品，是可以有著作权的。
二十、说到这里，就不得不牵出一个我一直在回避的话题，著作权法规定的“模型作品”。前述第十九点所说的“原创的飞机模型”才是著作权法第三条（七）里头规定的“模型作品”。模型作品是模型，但是逆命题不一定成立，模型不一定是模型作品，不能一看到模型就把它当模型作品看待（比如歼十模型，它是复制件，怎么会是模型作品？）。所以我昨天晚上说，（讨论歼十模型的版权问题时）不要让“模型作品”带到沟里去了。
二十-1、【补记】多说一句：实施条例第四条（十三）规定的模型作品的定义是有问题的，这也是容易被“模型作品”带到沟里去的一个重要原因。关于模型作品定义的问题已经有过不少专家学者的分析，且不是这份作业的任务，就不多说了。
二十-2、【补记】再多说一句：有朋友认为，蒙娜丽莎不管放大100倍还是缩小100倍都还是作品，飞机不一样，飞机缩小100倍有可能变成模型作品，而飞机原来那么大却不是作品。我要说，1、著作权法不关心作品的尺寸大小，请复习“清单”。2、如果飞机（其实是飞机造型）不能构成作品的原因是它的尺寸太大，那么如果有土豪用金子打一个300米大小的歼十造型的圪塔，是不是作品？3、之所以会产生飞机缩小100倍有可能成为作品而原来那么大却不行的认知，除了没有牢记“清单”外，至少还有两个原因，一是没有正确理解【飞机造型】（作为作品）和飞机实物、模型、雕塑、……等等（作为作品的载体）的关系，二是没有正确理解模型和模型作品的关系（没有正确理解模型作品的概念，实施条例的定义不当有责任）。
二十-3、【补记】又有朋友追问，既然实物和模型都是载体，为什么做成模型是复制，而做成实物就不是复制呢？这个问题我其实在作业中已经回答了，做成实物本来也是一种“复制”，90版第五十二条里的一句话把工业施工和工业生产排除在复制之外，我是赞成的，理由已说，工业活动适用工业产权保护，著作权法不要插手。问题是，那句话被一修删除以后，我国法律对这个问题就没有明确规定了，大家只能按自己的理解各说各话，我在这份作业里给出的建议方案是，除了“造房子”按法律规定适用建筑作品保护外，其它工业施工、工业生产按90版第五十二条的原理排除在复制之外，除非法律另有规定。特别申明，这只是我的理解和方案，不是现行法律的规定。
二十一、一直在回避，又回避不了，只能说一下我对模型和模型作品的理解。我觉得讨论模型和模型作品要注意区分“原创的模型”和“复制件的模型”，“复制件的模型”可能还要区分“人造物的模型”和“自然物的模型”（请原谅我临时杜撰了好几个词，只为了叙述方便），或许还需要作其它的区分，什么情况下的模型是模型作品，什么情况下的模型只是模型（不是模型作品），这个话题可以写一篇论文，但是我写不动了，也不一定有能力写好。
二十二、所以，我要把这个帖子的标题加上“歼十”两个字，并把这次的作业控制在题目限定的范围，【关于歼十飞机模型的版权问题】。其它人造物的模型的版权问题同理，至于其它类型的模型和模型作品，这个帖子就不管了。
艾玛，累坏了。
感谢作者授权发布！
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