广州十大（10）：广州天河法院｜曾因侵权而和解被告再次实施侵权，证据瑕疵并不影响著作权权属的认定

广州天河法院 IP控控 2024-01-02

核心观点：极光公司为证明其主张的涉案美术作品游戏素材著作权为其享有，提供了委托聚游公司制作涉案美术作品的《美术制作协议》以及相应的原始文件截图。被告并未对原始文件截图的真实性提出异议，本院对原告提交的原始文件截图的真实性予以认定。结合原告提交的《美术制作协议》，该协议中明确写明极光公司委托聚游公司为其正在开发的游戏项目（MIR）进行美术制作，具体包括比奇城、沙巴克、土城、新手村场景及人物角色的制作，上述场景均系涉案游戏的场景内容，且根据原告提交的涉案游戏软件著作权登记证书，在上述协议约定的时间内，极光公司正在进行涉案游戏的开发，在无相反证据予以证明的情况下，本院认定涉案游戏美术作品系由极光公司委托聚游公司制作、著作权归极光公司所有。两原告就权属提交了美术制作协议及原始文件截图、游戏软件著作权登记证书、游戏运营的公证书，虽然美术制作协议之一并无签署日期，存在形式上的瑕疵，但上述证据已形成较为完整的证据链条，应认定涉案美术作品由极光公司委托其他公司制作、著作权归极光公司所有，极光公司有权提起著作权侵权诉讼。经比对，“战天”游戏中的美术作品与涉案美术作品相同或构成实质性相似，两被告作为共同开发者应承担相应的侵权责任。

合议庭：朱颖、张黛乔、严建华

广东省广州市天河区人民法院

民事判决书

（2016）粤0106民初350号

原告：江苏极光网络技术有限公司。

住所地：淮安经济技术开发区。

法定代表人：胡宇航，总经理。

委托代理人：区秀琳，该司职员。

委托代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。

原告：上海硬通网络科技有限公司。

住所地上海市嘉定区，统一社会信用代码91310114084070910X。

法定代表人：罗旭，总经理。

委托代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。

委托代理人：王超，上海硬通网络科技有限公司广州分公司职员。

被告：四三九九网络股份有限公司。

住所地：福建省厦门市厦门火炬高新区。

法定代表人：骆海坚，董事长。

委托代理人：邢时翔，该司职员。

被告：广州四三九九信息科技有限公司。

住所地：广东省广州市天河区建中路8号四楼B2房，组织机构代码××。

法定代表人：骆海坚。

委托代理人：梁钱顺，系该司职员。

委托代理人：陈培添，系该司职员。

原告江苏极光网络技术有限公司（以下简称极光公司）、上海硬通网络科技有限公司（以下简称硬通公司）与被告四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）、广州四三九九信息科技有限公司（以下简称广州四三九九公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告极光公司委托代理人鲁永峰、原委托代理人吴嵚，原告硬通公司委托代理人鲁永峰，被告四三九九公司的委托代理人邢时翔、被告广州四三九九公司的委托代理人陈培添到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告极光公司、硬通公司诉称：《传奇霸业》是极光公司自主研发，并享有著作权的网络游戏，经过硬通公司的大力推广和精心运营，上线80天总流水便突破3亿，最高单日收入近2000万，深受玩家好评并形成良好口碑，迅速成为一款知名的网络游戏产品，先后荣获“2015十大风云网页游戏”、“年度最具人气PC游戏奖”等多个奖项。2014年年末，原告发现，两被告开发的网页游戏《战天》在游戏场景、人物形象、技能图标、建筑等多个方面对原告《传奇霸业》内的游戏素材进行了抄袭，并在其旗下游戏平台43**.com上运营。被告在收到原告向其出具的《警告函》后与原告进行了沟通，并于2015年3月16日与原告签署了《著作权纠纷和解协议》，承诺对《战天》游戏进行自检并彻底删除所有侵权素材，同时亦保证不再侵犯原告任何自研或享有授权的网络游戏及相关美术作品的合法权利。但近日，原告再次发现，被告开发、运营的《战天》游戏中再次大量、恶意盗用了《传奇霸业》内的游戏素材。此外，两被告还将《战天》游戏分授权予多家第三方平台联合运营。两被告未经许可，在其研发、运营的《战天》游戏中大量、多次地抄袭、复制原告依法享有著作权等合法权益的游戏素材，已构成对原告著作权的侵权，亦违反了《著作权纠纷和解协议》中的约定。此外，两被告作为网络游戏行业与原告具有竞争关系的经营主体，其违背诚实守信的基本商业道德，大量、多次地抄袭、复制原告投入巨大人力、物力而制作的游戏素材用于自身游戏产品运营从而谋取巨额的不当利益的行为，亦已构成不正当竞争。两被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼请求判令两被告：

1.立即停止侵权及不正当竞争行为；

2.连续30日在官网（www.4399.com）首页显著位置、《战天》官网（zt.4399.com）新闻公告位置、在新浪网（www.sina.com）、搜狐网（www.sohu.com）和网易网（www.163.com）网站首页显著位置、在《法制日报》和《中国知识产权保》第一版显著位置就其侵权及不正当竞争行为向原告赔礼道歉、消除影响；

3.向原告连带赔偿损失100万元人民币；

4.连带承担原告为制止侵权及不正当竞争而支出的合理费用33064元人民币。

被告四三九九公司、广州四三九九公司共同辩称：

1.硬通公司不是本案适格原告。两原告的作品并不构成《著作权法》所保护的作品，故两被告不构成著作权侵权。两被告的游戏《战天》具有合法的权利基础。首先，硬通公司仅为涉诉游戏的运营单位，并非涉案作品的著作权人且没有获得有效授权，无权以硬通公司的名义提起本诉。其次，原告提供的计算机软件著作权登记证所登记的是软件作品，与原告诉求中的素材或美术作品无关，并不能真实地反映原告所主张作品的权属。再次，两被告的《战天》游戏具有软著、商标、版号、备案等合法的权利基础，且《战天》的软著登记（开发完成）、备案等均早于原告的游戏，故不存在抄袭、复制原告作品的可能。最后，游戏内的场景、人物形象、技能图标、建筑等均属于游戏通用领域，不具有独创性，不应受著作权保护。故综上，原告所主张的游戏素材并不构成著作权法定义上的作品，两原告不享有相关作品的权利。

2.极光公司为游戏研发单位，与两被告的游戏运营并不构成竞争关系，且两被告没有进行任何不正当竞争的行为。首先，《传奇霸业》和《战天》作为在风格、选材、背景、游戏类型甚至授权来源方面都存在近似的两款游戏，其在表现力方面存在某些近似是肯定的，但两款游戏无论在运营渠道、推广宣传等，还是用户界面、剧情任务等方面均具有重大的差别，玩家有更丰富的选择范围。而两款游戏相近的推广期间和从零开始积累游戏用户资源的事实也说明游戏用户并不会误以为两者属于同一游戏，不存在误导相关公众，不正当降低了原告的竞争优势的可能。其次，原告提供的用以证明其知名度的证据均不具有说服力。经检索，奖项中所谓获奖信息是无法查询的，其来源本来就无法证明，全部颁奖单位都不具有国家相应的资质或认证，因此这些所谓的奖项不具有公信力，更不具有证明力。

3.原告无法证明《传奇霸业》有因《战天》的运营而遭受的经济损失。

综上所述，请求法院依法驳回两原告的所有诉讼请求。

经审理查明：

一、关于原告《传奇霸业》游戏及其涉及的美术作品著作权情况

1.关于《传奇霸业》游戏整体情况

《传奇霸业》（以下简称涉案游戏）是一款传奇题材的ARPG网页游戏，根据原告提供的计算机软件《著作权登记证书》显示，极光WEBGAME传奇霸业软件[简称：传奇霸业]V1.0的著作权人系极光公司，开发完成日期是2014年7月20日，权利取得方式为原始取得。2014年11月1日，极光公司授权硬通公司在中国大陆地区独家运营涉案游戏，并有权就侵权行为以硬通公司名义向第三方采取维权行动，但不包括诉讼。涉案游戏于2014年12月正式对外公测。

两原告为展示涉案游戏情况，于2014年12月29日，由极光公司委托代理人向广州市南方公证处申请证据保全。该代理人使用该处电脑IE浏览器搜索关键字“37游戏”进入37游戏平台（http://www.37.com/?refer=360＿pptg），新注册并登陆用户账号“jiguang20141229”后，点击“37.com游戏”首页推荐游戏中的“传奇霸业”，点击“官网”后可进入《传奇霸业》游戏官网（http://mir.37.com/），点击“开始游戏”，创建战士角色“太史子健”并试玩游戏内容，游戏中出现了铜匠铺、武器店、城墙、树木、杂货铺、服装店、比崎城门、比奇城地图、首饰店、书店、石桥、护城河、皇宫宫门、飞天武术馆、土城地图、圣殿、茅草屋、拱门等场景元素及武器店老板、杂货铺老板、新手传递员、挑柴工、屠夫、书店老板等角色形象；点击界面右下角“角色”，显示“太史子健”角色技能包括普通攻击、初级剑法、攻杀剑法、刺杀剑术、半月弯刀、野蛮冲撞、烈火剑法和逐日剑法等，每一项技能均有对应的图标；创建法师角色“轩辕小龙”并试玩游戏内容，点击界面右下角“角色”，显示“轩辕小龙”角色技能包括小火球、爆裂火焰、大火球、雷电术、抗拒火环、火墙、疾光电影、地狱火焰、瞬间移动、地狱雷光、魔法盾、冰咆哮，每一项技能均有对应的图标；返回游戏角色选择页面，创建道士角色“徐青书”后试玩游戏，点击界面右下角“角色”，显示“徐青书”角色技能包括治疗术、施毒术、灵魂火符、精神力战法、召唤骷髅、幽灵盾、神圣战甲术、群毒术、单体隐身、群体隐身、群体治疗术、召唤神狗等，每一项技能均有对应的图标。2015年1月7日，广州市南方公证处作出（2015）粤广南方第327号公证书，证明上述操作取得，文件内容与相关页面当时在网络上显示的情况相符。

两原告为证明《传奇霸业》网络游戏具有一定知名度，提交了在2014年9月至2015年12月期间，该游戏获得包括动漫游戏博览会组委会颁发的“2014年度玩家最期待的网页游戏”、中国游戏产业年会颁发的“2015年度十大受欢迎网页游戏”、2015百度游戏风云榜的“2015十大风云网页游戏”等10个奖项的奖杯及证书照片复印件。两被告以上述证据均系复印件为由对其三性均不予认可。

2.关于《传奇霸业》美术作品著作权情况

极光公司明确本案中主张权利的美术作品包括《传奇霸业》中的4张地图、9个人物角色、30个技能图标、30个建筑场景。为证明上述美术作品著作权为极光公司所有，提供了两份极光公司与重庆聚游网络科技有限公司（以下简称聚游公司）签订的《美术制作协议》，内容为极光公司委托聚游公司对其正在开发的游戏项目（MIR）中比奇城、沙巴克、土城、新手村等场景以及26个角色进行美术制作，聚游公司需在2014年8月20日前向极光公司交付成果，且由极光公司享有交付作品的著作权。极光公司分别需向聚游公司支付价款16.5万元及6万元。其中一份《美术制作协议》的签署日期为2014年4月23日，另一份则未显示签署日期。两被告以《美术制作协议》没有显示签署时间及生效时间，协议是否实际履行不清楚为由对其三性均不予认可，并认为该协议上既未写明游戏名称，又仅有作品名称而无附图，无法与极光公司主张权利的美术作品相联系，不能证明其享有著作权。另，两原告就上述主张权利的美术作品提供了相应的原始文件截图，被告认为任何人均可根据已经创作好的作品自行制作一份源文件，故在源文件无法体现创作时间时，对极光公司是否享有作品的著作权仍不能确定。

二、关于《战天》游戏及涉嫌侵权行为情况

1．关于《战天》游戏整体情况

《战天》是一款传奇题材的ARPG网页游戏，根据被告提供的计算机软件著作权登记证书显示，战天网页游戏软件[简称：战天]V1.0的著作权人系两被告，开发完成时间为2014年3月1日，权利取得方式为原始取得。2014年5月30日，国家新闻出版广电总局作出了同意广州爱游信息科技有限公司（即广州四三九九公司前企业名称）运营国产网络游戏《战天》的批复。《战天》游戏于2014年12月下旬结束内测，正式对外公测，并由四三九九公司负责运营该游戏。2015年1月4日，蓝沙信息技术（上海）有限公司出具的《授权声明》授权四三九九公司可依据其享有知识产权的《热血传奇》网络游戏开发和改编《七杀》《战天》游戏，并可在相关媒体投放关键词“传奇、热血传奇”等进行宣传推广。授权期限自声明生效日起至2017年8月31日。两被告认为战天网游的备案时间早于原告且经合法授权进行改编，不存在其抄袭原告作品及存在不正当竞争的可能。

被告另提交两份《战天》游戏的美术作品登记证书，分别为国作登字-2016-F-00260830号《雪域魔王》作品登记证书及国作登字-2016-I-00260829号《战天攻沙视频版》作品登记证书，著作权人均为广州四三九九公司。

另，广州爱游信息科技有限公司在第41类上注册了第9181947号“战天”商标，注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日。

2．涉嫌侵权情况

2014年12月29日，极光公司委托代理人何志旋向广州市南方公证处申请保全证据公证。通过使用该公证处电脑中IE浏览器搜索关键字“4399”，在搜索结果中点击“网页游戏－4399网页游戏全国最大网页游戏平台”，进入4399网页游戏平台。新注册并登陆用户账号“gongzheng201412”后进入网页游戏《战天》官网，点击“开始游戏”后在弹出的服务器选择弹窗中选择“战意凛然二服”，进入《战天》游戏界面。创建战士角色“聖佛慕”并试玩游戏内容，游戏中包含建筑物，武器商人，新手传递员、屠夫、民房、农夫等场景及人物角色；点击界面右下角“角色”，显示“聖佛慕”角色技能包括普通攻击、基本剑道、刺杀剑道、攻杀剑道、斜月弯刀、野蛮冲撞和烈火剑法等，每一项技能均有对应的图标；在另一游戏场景中，出现了武器店、城墙、武器商人、树、比崎城门、比崎城地图、杂货铺、杂货铺老板、首饰店、服装店、仓库、楼梯、布告栏、书店、石桥、护城河、皇宫宫门、飞天武术馆、屏风、沙城地图、圣殿及书店老板等场景及人物角色；返回游戏角色选择页面，创建法师角色“炎罗孝”后试玩游戏，点击界面右下角“角色”，显示“炎罗孝”角色技能包括小火球术、炼狱火、抗拒光环、雷光术、大火球术、瞬间移动、爆裂火球、火墙、雷光电影、魔法盾甲、炼狱雷光、冰雪之怒及五雷轰顶，每一项技能均有对应的图标；在接下来的游戏场景中出现了房屋及树等场景；返回游戏角色选择页面，创建道士角色“城沉沙”后试玩游戏，点击界面右下角“角色”，显示“城沉沙”角色技能包括追魂火符、蛊毒术、精神战法、治愈之术、召唤骷髅、群体匿息术、幽灵盾甲、神圣遁甲术、匿息术、群体治愈术等，每一项技能均有对应的图标；点击游戏界面中的“首充大礼”前往充值；登录“工业和信息化部的地址/域名信息备案查询管理系统”查询域名“4399.com”，显示该域名的主办单位为四三九九公司。2015年1月7日，广州市南方公证处作出（2015）粤广南方第000326号公证书，证明上述操作取得，文件内容与相关页面当时在网络上显示的情况相符。

2015年2月4日，极光公司委托代理人林云汉向广州市南方公证处申请保全证据公证。通过使用该公证处电脑中IE浏览器搜索关键字“4399战天”，在搜索结果中点击进入4399战天官网首页。新注册并登陆用户账号“gongzheng201502”后，点击“开始游戏”，在弹出的服务器选择弹窗中选择“光芒护腕108服”，进入《战天》游戏界面。游戏中出现了武器店、城墙、武器商人、树木、杂货铺、杂货铺老板、服装店、新手传递员、农夫、屠夫场景元素及人物，另新出现的场景元素及人物还包括大刀侍卫首饰店老板、水果店、服装商人、茅草屋，退出游戏后返回4399战天游戏官网首页点击“公告”，选择名称为“4399战天11月20日7：30－8：00维护公告”，点击进入正文部分，内容为“《战天》自18日开启震撼封测以来，得到了广大玩家的热烈支持和良好反响……”；点击进入“4399战天预充值终测服24日10时火爆开启”，显示的内容有“应广大玩家的要求，4399战天预充值终测服‘战天前夕’将于2014年12月24日10时火爆开启，……”；点出进入“4399战天终测关闭暨首服开服公告”，显示的内容有“终测服关闭时间：2014年12月27日8：00；首服耀世起航时间2014年12月27日10：00”。2015年3月2日，广州市南方公证处作出（2015）粤广南方第9408号公证书，证明上述操作取得，文件内容与相关页面当时在网络上显示的情况相符。

2015年3月16日，极光公司就上述侵权公证事实与四三九九公司签订了《著作权纠纷和解协议》，约定：四三九九公司在本协议签订后5个工作日内，彻底替换或删除所有涉嫌侵权的素材并承诺不再侵犯极光公司享有授权的网络游戏及美术作品。在此前提下，极光公司承诺不再追究四三九九公司本次的著作权涉嫌侵权行为的法律责任。若四三九九公司在本协议生效后继续侵权，极光公司仍可追究其侵权责任。

2015年8月5日，极光公司委托代理人何志旋使用注册名为“何志旋”账号登陆上海市东方公证处“公证证据宝”进行网络证据保全公证。在百度搜索框中输入“4399”，在搜索结果中点击“网页游戏－4399网页游戏，全国最大的网页游戏平台，打开网页即可玩”（http://web.4399.com/）后进入4399网页游戏首页，注册用户名为“gz20150805”，真实名为“何志旋”的账号后点击首页中“战天”游戏，进入名称为“战天－战天新闻－4399战……”的网页，该网站底端显示“四三九九网络股份有限公司福建省厦门市思明区软件园二期望海路2号楼”的字样。点击网页左上角“开始游戏”后，选择服务器“战神465区881服”后进入游戏界面，创建角色“道士大为第”后开始游戏，游戏场景中出现与第二次侵权公证中相同的武器店、城墙、武器商人、杂货铺、新手传递员、农夫、屠夫、大刀侍卫、水果店、茅草屋等；点击游戏界面上方的“充值中心”后跳转至“4399网页游戏充值中心”进行游戏充值；登录ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询网站域名为4399.com的主办单位名称为四三九九公司。上海市东方公证处于2015年12月28日出具（2015）沪东证经字第21926号公证书证明公证书所附的视频数据系何志旋于2015年8月5日操作“平台”浏览相关网页后自动生成所得。

三、关于涉案游戏与《战天》游戏中美术作品的比对情况

原告提供了素材对比表以明确（2015）粤广南方第000326号公证书、（2015）粤广南方第9408号公证书、（2015）沪东证经字第21926号公证书中《战天》游戏所涉美术作品的侵权情况。根据原告提交的素材对比表，对原被告游戏中的美术作品进行比对可知，《战天》游戏中大部分被控侵权的美术作品与涉案游戏中主张权利的人物形象、场景、技能图标、建筑等美术素材相同或实质性相似，但被告针对除技能图标外的美术作品游戏素材辩称：1.原告的游戏素材与被告游戏中使用的素材不同，如人物的服饰、色调，建筑物的位置、阴影等存在差异；２.原告的游戏素材并非原告所独创，为“传奇”类游戏通用设定，原告并不享有权利基础，不受著作权法的保护；3.原告截图中使用的游戏素材所占整幅图的比例极小，且其周围的情景为《战天》独有，整幅图亦不构成侵权。被告未对技能图标相关的美术作品比对情况发表意见。

四、关于不正当竞争纠纷

硬通公司认为作为涉案游戏的独家代理运营方，其与两被告的经营范围、运营的游戏类型相同，两者构成竞争关系，且涉案游戏具有很高知名度，被告从涉案游戏中不断截取美术作品游戏素材来提高自身游戏对玩家的吸引力，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，被告该行为违反诚实信用原则，依法构成不正当竞争。

五、其他相关事实

两被告称原告在推广游戏《传奇霸业》过程中使用被告《战天》中作品进行宣传从而导致玩家混淆两款游戏，为此提交了以下证据：

1.（2015）粤广海珠第21716号、21717号公证书，载明广州四三九九公司委托代理人陈培添使用广州市海珠区公证处电脑，在浏览器地址栏输入http://tgl.37.com/?uid=1204202后进入名称为“37火爆经典游戏”网页页面，鼠标指向“子聪传奇”，其后点击“传奇霸业”进入名称为“今日火……”网页页面（http://bdtg.37wanyy.cn/s/1/1315/10568.html?ad_type=132&uid=1204202&wd=），页面中间显示“热血重燃约战传奇”字样，网页下部可点击“开始游戏”。两被告根据上述公证内容认为原告在推广《传奇霸业》游戏中使用《战天》中“战天攻沙”视频，导致玩家混淆两款游戏；

2.（2015）粤广海珠第21718号、22359号、22358号公证书，载明陈培添使用广州市海珠区公证处电脑，在浏览器地址栏输入“http://www.loldk.com/fm/f/v/vdetail_22306.html”“http://g.d4fl.com/s/1/2012/35031.html?uid=162109&”“http://p.vf5c.com/s/2/1303/20721.html?uid=917331&”进入标题名称为“极炫瞬间－神预判狐狸……”及“热血刷boss，爽翻天”的游戏界面，该界面是雪、枯树及游戏角色场景。点击“进入游戏”并输入账号密码后进入《传奇霸业》游戏界面，两被告认为原告在推广《传奇霸业》游戏中使用了《战天》“雪域魔王”的作品，导致玩家混淆两款游戏；

3.（2015）粤广海珠第15978号公证书，载明陈培添使用广州市海珠区公证处电脑，在浏览器地址栏输入“http://ac.wan.liebao.cn/s/1/1223/3423.html?frm=yxdh-sy-rdtj”后进入名称为“一刀999”网页页面，页面显示“热血1.80经典版本变态一刀升一级”字样，点击“进入游戏”后输入用户名及密码可开始游戏。两被告根据上述公证内容认为原告在推广《传奇霸业》游戏中使用《战天》中“战天攻沙”视频，导致玩家混淆两款游戏。两原告认为被告公证时所输入的域名并非其所有及运营，不能证明被告想证明的内容。

六、关于原告的经济损失和合理费用

原告就本案主张经济损失100万元及合理费用33064元。就经济损失部分原告请求法院适用法定赔偿，并提交了两份《美术制作协议》以证明原告为《传奇霸业》游戏中场景及人物角色的美术制作共支付费用16万元。原告为证明被告因侵权行为所获得利益提交了七份9k9k网站中登载的标题为“2015网页游戏数据报告”文章的网页打印件。两原告根据上述文章内容，推算出两被告因《战天》游戏所获得的利益超过1.016亿元。两被告对文章的三性均不予认可，并提交9k9k.com域名查询信息及该网站的内容打印截图、开福网对游戏数据分析拟证明9k9k网站上数据来源不具有真实性且9k9k.com的运营主体上海乐蜀信息技术有限公司与原告有密切联系。

两原告就本案主张律师费2万元，公证费及公证打印费用13064元，并提供了代理合同、律师费发票及公证费发票。

以上事实，有两原告提交的计算机软件著作权登记证书、合作协议、公证书及封存光盘、发票等，两被告提交的计算机软件著作权登记证书、作品登记证书、公证书、授权书等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。

本院认为，综合双方诉辩，本案主要有以下四个争议焦点：

一、原告极光公司是否享有主张权利的涉案游戏美术作品的著作权；

二、两被告是否侵害涉案游戏美术作品的著作权；

三、两被告的行为是否构成不正当竞争；

四、两被告就侵权行为所要承担的法律责任。

争点一。《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（四）美术、建筑作品；……。《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。极光公司主张权利的涉案游戏美术素材属于以线条和色彩构成的有审美意义的平面造型艺术，具有独创性，应认定为受我国著作权法保护的美术作品。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，极光公司为证明其主张的涉案美术作品游戏素材著作权为其享有，提供了委托聚游公司制作涉案美术作品的《美术制作协议》以及相应的原始文件截图。被告并未对原始文件截图的真实性提出异议，本院对原告提交的原始文件截图的真实性予以认定。结合原告提交的《美术制作协议》，该协议中明确写明极光公司委托聚游公司为其正在开发的游戏项目（MIR）进行美术制作，具体包括比奇城、沙巴克、土城、新手村场景及人物角色的制作，上述场景均系涉案游戏的场景内容，且根据原告提交的涉案游戏软件著作权登记证书，在上述协议约定的时间内，极光公司正在进行涉案游戏的开发，在无相反证据予以证明的情况下，本院认定涉案游戏美术作品系由极光公司委托聚游公司制作、著作权归极光公司所有。上述协议约定聚游公司制作的美术作品的交付时间为2015年8月20日前，故在无相反证明的情况下，本院确认极光公司最迟已于2015年8月20日取得主张权利的涉案游戏美术作品的著作权，有权提起著作权侵权诉讼。

争点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。两被告虽对原告提交的公证书提出异议，但并无相反证据予以推翻原告公证书所证明的事实，故其主张缺乏依据，本院不予采纳。经比对，公证书中载明的《战天》游戏中被控侵权的美术作品与极光公司主张权利的涉案游戏中主张权利的美术作品内容相同或实质性相似。被告虽认为《战天》游戏中部分场景、人物角色、建筑与极光公司主张权利的美术作品存在差异，不构成相似，但总体而言，人物角色在发型、体型，建筑物色差等方面存在的细微差异并不影响两者在整体上构成相似。根据上述分析和认定，极光公司为涉案游戏美术作品的著作权利人，主张《战天》游戏开发者未经合法授权使用了涉案游戏中美术资源侵害了其享有的美术作品的著作权有理，本院依法予以支持。虽然被告辩称其使用的美术作品属于传奇类游戏的通用领域，不构成侵权，但是被告提交的涉案游戏《传奇霸业》与《战天》及案外游戏中游戏素材的侵权素材对比分析表，并不能证明案外游戏使用相关美术作品的合法性，也不能证明涉案美术作品的权利人，被告主张其使用的美术作品来自通用领域，不构成侵权，缺乏事实依据，本院对其抗辩不予采纳。综上，本院认定《战天》美术作品侵害了原告极光公司就涉案游戏美术作品所享有的著作权，两被告作为共同开发商应承担相应的侵权责任。

争点三。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，极光公司系涉案游戏的开发商，硬通公司系涉案游戏的独家运营商，虽然极光公司原授予硬通公司的维权权利中并不包括诉讼，但极光公司、硬通公司作为共同原告提起本案诉讼，且已明确硬通公司作为主张不正当竞争的主体，应视为极光公司已补充授予硬通公司诉讼权利，故硬通公司提起不正当竞争纠纷主体适格。

两被告是《战天》游戏的开发商及运营商，同属国内网络游戏市场的经营者，两者所运营的游戏类型相同、游戏玩家重合度高，存在密切的同业竞争关系。两款游戏对外公测时间接近，两被告虽在其开发运营的《战天》游戏中使用极光公司享有著作权的美术作品，且就该侵权行为与极光公司达成和解的情况下，仍继续使用极光公司享有著作权的部分美术作品，但该行为仍属于著作权侵权法律关系调整范畴，在本院对极光公司的著作权侵权主张已予以支持的情况下，硬通公司就同一侵权行为主张不正当竞争不应获得支持，本院对于相关诉讼请求，不再予以支持。

争点四。两被告未经著作权人同意，在其开发与运营的《战天》游戏中使用极光公司享有著作权的美术作品，两被告依法应承担停止侵权、连带赔偿损失的责任。因现有证据并未显示两被告的上述行为侵犯了极光公司著作权中的人身权利，造成公众误认或对极光公司声誉产生了不良影响，故无责令两被告消除影响、赔礼道歉的必要。极光公司该项诉请事实和法律依据不足，本院不予支持。

关于经济损失赔偿数额问题。极光公司就经济损失的部分提交了《美术制作协议》及9k9k网站中相关文章的网页打印件，由于相关文章仅为打印件，本院对其真实性不予确认。鉴于现有证据并不足以证实极光公司因两被告的侵权行为受到的实际损失，极光公司主张两被告因侵权行为获利的金额缺乏证据支持，即两被告的违法所得亦无法确定，本院综合考虑作品类型、两被告的主观过错、侵权行为的情节、性质、损害后果及持续时长以及等因素，酌情确定两被告连带赔偿极光公司经济损失300000元，对于超出数额部分，本院不予支持。极光公司主张的律师费、公证费及打印费用确系必要，本院视其合理性程度，酌情支持30000元。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项，第十条、第四十七条，第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：

一、被告四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止侵害原告江苏极光网络技术有限公司涉案美术作品著作权的行为；

二、被告四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告江苏极光网络技术有限公司经济损失人民币300000元；

三、被告四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告江苏极光网络技术有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币30000元；

四、驳回原告江苏极光网络技术有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回原告上海硬通网络科技有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14098元，由原告江苏极光网络技术有限公司、上海硬通网络科技有限公司负担7848元，被告四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司负担6250元（两被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。

审　判　长　朱　　颖

人民陪审员　张黛乔

人民陪审员　严建华

二〇一七年四月七日