北京十大（9）：北京知产｜RIO鸡尾酒为“知名商品”， BIO的模仿其特有的包装装潢行为构成不正当竞争。判赔300万

北京知产 IP控控 2024-01-02

核心观点：

一审法院（北京东城区法院）：（1）认定RIO鸡尾酒为“知名商品”。理由：1、RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2、2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得过各类奖项；3、RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演，并在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4、巴克斯公司还通过影视、报刊、会展、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖全国；5、2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标。（2）RIO鸡尾酒的包装、装潢具有特有性。理由：知名商品的特有包装、装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。根据在案证据，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。东特公司辩称RIO鸡尾酒的包装、装潢为国内鸡尾酒厂家广泛使用，不具有独特性和显著性，但未提交充分证据予以证明，一审法院对东特公司的意见不予采纳。

二审法院（北京知产）：RIO鸡尾酒为“知名商品”，其包装、装潢具有特有性。理由：根据在案证据，考虑巴克斯公司的RIO鸡尾酒商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，RIO鸡尾酒在中国大陆具有较高知名度，为相关公众所知悉，构成知名商品。RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。

合议庭：穆颖、何暄、宋堃

北京知识产权法院

民事判决书

（2017）京73民终202号

上诉人（原审被告）：通化东特葡萄酒有限公司。

住所地：吉林省通化市柳河县柳河镇修正路12号。

法定代表人：沈永焕，总经理。

委托诉讼代理人：李彦，北京市拓夫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄鹂鸣，北京市拓夫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司。

住所地：上海市浦东新区康桥镇康桥东路538号。

法定代表人：刘晓东，董事长。

委托诉讼代理人：闫海延，北京允阔律师事务所律师。

上诉人通化东特葡萄酒有限公司（以下简称东特公司）因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）擅自使用知名商品特有名称纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）京0101民初3648号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年1月24号立案后，依法组成合议庭，于2017年4月5日、5月11日组织双方当事人进行了询问。上诉人东特公司的委托代理人李彦、被上诉人巴克斯公司的委托代理人闫海延到庭参加了询问。本案现已审理终结。

东特公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法改判。

事实和理由：

一、东特公司的包装装潢使用在先，不存在模仿巴克斯公司包装装潢的情形，不构成不正当竞争。一审法院仅凭推断，认为日期可被修改而直接否认以证明东特公司使用涉案产品的包装、装潢时间在巴克斯公司之前的证据的证明效力，导致认定的基本事实不清。同时，巴克斯公司使用的包装不具有独特性，东特公司不构成侵权。东特公司提交的证据足以证明，其使用的商品包装时间远远早于巴克斯公司，根据法律规定及客观事实，东特公司不构成不正当竞争。

二、一审法院确定的赔偿数额时考虑的因素与客观事实不符，属认定基本事实不清。首先，东特公司并不构成侵权，当然不存在侵权赔偿的问题；其次，一审法院在确定赔偿数额时考虑的BIO鸡尾酒在国内的实际销售范围、东特公司销售涉案产品的数量和毛利率、东特公司的主观恶意因素均与客观事实不符。

综上，请求法院支持上诉人东特公司的诉请。

巴克斯公司二审答辩称，巴克斯一审中提交的证据充分证明：

一、RIO鸡尾酒的包装、装潢已构成知名商品特有包装、装潢。东特公司关于RIO鸡尾酒的包装、装潢为鸡尾酒通用包装、装潢、布局独特性和显著性的主张不能成立。

二、东特公司关于其包装、装潢使用在先的主张不能成立。东特公司关于其使用在先的举证，或不符合正常逻辑及日常生活经验法则，或来源不明可修改，不具真实性，且证据之间存在诸多矛盾之处。东特公司申请外观设计专利及版权登记的时间，也进一步证明了其关于使用在先的证据及主张不能成立。

三、一审法院确定赔偿数额考虑的东特公司销售范围、不正当竞争获利、主观恶意因素符合客观实际，认定事实清楚，适用法律正确，东特公司与此相反的主张不能成立。

四、东特公司二审提交的证据不属于新证据，不能作为认定本案事实的依据。且该等证据均与本案无关联性，除证据4外，其他证据还不具真实性，因此不能作为认定本案事实的依据。

五、东特公司关于巴克斯公司申请RIO商标在其BIO商标申请之后的主张不能成立，且与本案无关。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决。

巴克斯公司向一审法院起诉请求判令东特公司：

1、赔偿巴克斯公司经济损失300万元；

2、赔偿巴克斯公司因制止侵权行为支出的公证费4200元；

3、在《经济日报》第一版及东特公司公司两个网站（网址分别为www.biowine.cn和www.thdongte.com）的首页连续六个月发表声明，澄清事实，消除影响；

4、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、巴克斯公司与RIO鸡尾酒的生产、销售情况

巴克斯公司成立于2003年12月22日，经营范围包括：生产、销售其他酒（配制酒，凭许可证经营），预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）的批发兼零售（凭许可证经营），从事货物及技术进出口业务。RIO锐澳预调鸡尾酒系由巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。2011年至2014年，RIO鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”商标申报中国驰名商标。

RIO鸡尾酒获得第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖“大学生最喜爱的品牌”、“2013年度上海名优食品”、“2014年度上海名牌”等荣誉称号。2012年10月至2013年7月，以RIO鸡尾酒为命题开展的第11届中国大学生广告艺术节学院奖系列活动向全国878所高校院系进行发题，举办18场高校巡讲，官方网站浏览量1157万人次。2013年7月至2013年10月期间RIO鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖·广告主奖·营销传播金奖”。2016年1月，上海市工商行政管理局认定“锐澳”、“RIO”为上海市著名商标。

RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。巴克斯公司提交的《电视广告跟踪检测报告》显示，2013年9月、2014年8月至2015年11月，湖南卫视、江苏卫视、浙江卫视、中央六套（电影频道）等国内十余家电视台多次播放RIO鸡尾酒的宣传广告。

2011至2014年度，巴克斯公司通过商标印刷、产品印刷装、影视、报刊、会展等形式宣传“RIO”商标广告费用投入共计20524.08万元；宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南及中部的三十多个省份。

上海百润香精香料股份有限公司2015年半年度报告中关于其巴克斯酒业子公司投资项目情况的分析显示，其预调鸡尾酒行业营业收入为1616642946.53元，营业成本为342082582.85元，毛利率为78.84%。

上述事实，有巴克斯公司提交的驰名商标推荐意见、荣誉证书、确认函、监播报告、审计报告、广告短片、年度报告、（2016）沪东证经字第5136号公证书、相关网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。

二、RIO鸡尾酒使用的包装、装潢的情况

上海锐澳酒业有限公司（以下简称锐澳公司）、上海锐澳酒业营销有限公司（以下简称锐澳营销公司）、上海巴克斯酒业营销有限公司（以下简称巴克斯营销公司）均为巴克斯公司的全资子公司。锐澳公司（甲方）与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方，以下简称电通公司）签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO产品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装产品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、产品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。上述合同签订后，电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（以下简称鼓蓝都公司）设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工福某（FUKUSHIMAKAZUO）设计该产品包装。福某于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计当日，经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福某、鼓蓝都公司、电通公司均认可福某设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。

2015年11月16日，巴克斯公司和锐澳公司共同出具《确认函》，确认锐澳公司通过其与电通公司的《年度广告代理合同》所取得的涉及RIO瓶装产品的包装、装潢等权利，均自取得之日起归巴克斯公司所有。2016年2月1日，巴克斯公司与锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司联合出具《确认函》，确认锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司销售、推广RIO鸡尾酒的行为，均为巴克斯公司授权及许可，在此过程中取得的与RIO鸡尾酒相关的荣誉、奖项、市场资源、知名度、产品包装、装潢方面的权益，均自取得之日起归巴克斯公司所有。

一审诉讼中，鼓蓝都公司设计师福某出具书面证言并出庭作证称：RIO鸡尾酒的现有包装系由其设计，设计的内容包括瓶盖、颈贴、正贴和背贴。其设计理念是在原有包装的基础上，进一步提高产品的品质感和品牌力，作出在今后的很长时间内，能够牵引RIO品牌不断上升的设计。具体的创作过程如下：（1）把RIO一个字母一个字母进行了重新整理，设计进行了精炼，让其更加简单，更有识别性；（2）标签的形状重新探讨，因为瓶型评价很好，所以把标签的形状设计得和瓶型更搭配；（3）去掉原有包装设计多余的设计元素，通过极简的设计来表现年轻人，尤其是女性喜欢的简洁的时尚感；（4）在关键色彩的金色部分，调整成了烫金的设计，比起原先的包装更有高级感；（5）在口味表现的部分，在颈标上部设计了6种水果图案，用来简单明了的表示口味。证人从2012年1月开始进行设计，于2012年4月底完成。其在进行该设计时使用的是ADOBE社的ILLUSTRATOR软件，设计完成的作品后缀名为.ai。福某并就RIO鸡尾酒原有包装、装潢当庭绘制了示意图。

RIO鸡尾酒从2012年5月起使用现有包装、装潢。庭审中，巴克斯公司明确其主张权利的包装、装潢为以下三个要素的组合：1、瓶盖为黑色；2、酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3、瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为下底长66mm、上底长60mm、腰长78mm的倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列、14.5mm高的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的字体为EdwardianScriptITC、字号为22.87pt的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色，字体均为ITCAvantGardeGothicStdExtraLight，字号均为17pt。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴两侧边长40mm、上边宽14mm、下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有根据鸡尾酒的不同口味设计的图形；中部底色根据鸡尾酒的不同口味分别采用粉色、蓝色、灰色、紫色、黄色、绿色，上有横向排列、3mm高的黑色独创字体字母RIO；下部底色为白色，上有5pt黑色CochinLTStd字体、纵向排列的注明鸡尾酒口味的英文单词，上下英文单词之间用“+”连接。

2012年7月至2013年6月，陕西华润万家生活超市有限公司共销售RIO玻璃瓶装鸡尾酒56299瓶，西安市人人乐超市有限公司共销售RIO玻璃瓶装鸡尾酒27406瓶。

上述事实，有巴克斯公司提交的更换包装通知、销量统计询证函、年度广告代理合同、确认函、（2015）沪东证经字第20168号公证书、（2015）沪东证经字第20239号公证书、（2016）沪东证字第5741号公证书、RIO瓶贴样品承认卡、发票、广告摘页、RIO鸡尾酒实物、证人福某的证言及当事人陈述等证据在案佐证。

三、东特公司与BIO鸡尾酒的相关情况

东特公司成立于2001年6月7日，经营范围包括：葡萄酒、果酒、其他酒（配制酒）、饮料制造销售。

2015年11月20日，北京世纪铭洋知识产权代理有限公司（以下简称世纪铭洋公司）委托代理人柳旭亮与北京市国立公证处公证员共同来到北京市东城区景泰西里东区1-8世纪华联超市，以普通消费者的身份在该超市购买了商品标识显示为“BIO”的鸡尾预调酒40瓶，当场取得《销售收据》和购物小票各一张，并于2015年11月30日在该超市取得上述所购物品的《北京增值税普通发票》一张。该《销售收据》显示：“2015年11月20日，今收到碧欧鸡尾酒40瓶，人民币贰佰柒拾圆，收款单位世纪华联景泰西里店”；该购物小票显示：“品名食品，数量1，单价270，2015.11.20”；该发票显示：“碧欧鸡尾酒40瓶，金额270”。购买行为结束后，柳旭亮在公证处工作人员监督下，将所购物品加贴封条后进行了拍照。北京市国立公证处就上述购买过程出具（2015）京国立内证字第13670号公证书。东特公司认可上述公证购买的BIO鸡尾酒系由东特公司生产并销售。

经法庭勘验，公证购买的BIO鸡尾酒分为燕尾形颈贴和长方形颈贴两类，二者除颈贴形状及颜色不同外，其余包装、装潢均相同。将BIO鸡尾酒与巴克斯公司提交的RIO鸡尾酒进行比对，二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：

1、瓶盖均为黑色，且有三个大写英文字母。

2、瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致。

3、二者正面瓶颈处均有纵向颈贴，颈贴均分为上、中、下三部分；上部均为金色底色的正方形，中部均为横向长方形颜色带及三个大写英文字母，下部均为白色，均有黑色英文字样。

4、二者正面瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪形装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，白色部分上方均有金色包边，白色部分上均有三个黑色大写英文字母；正贴下部均为透明色，底部中间均有金色英文字母一行，英文字母尾端右上角均有六颗五角星组成圆弧状，英文字母左下方均用金色英文标注酒精含量，英文字母右下方均用金色英文标注“275mle”；二者正贴各部位所显示的字样在大小、颜色、字体方面基本一致。

二者的包装、装潢在以下部分存在差异：

1、RIO鸡尾酒瓶盖上的英文字母为白色“RIO”；BIO鸡尾酒瓶盖上的英文字母为金色“BIO”。

2、RIO鸡尾酒颈贴上部根据口味不同印有各种水果图案，颈贴中部印有“RIO”字样；BIO鸡尾酒颈贴上部印有圆环状图案，颈贴中部印有“BIO”字样；RIO鸡尾酒和燕尾形颈贴的BIO鸡尾酒颈贴下部均用黑色英文标注口味，中间用“+”连接，长方形颈贴BIO鸡尾酒颈贴下部用黑色英文标注“cocktail”。

3、RIO鸡尾酒正贴上部的黑色英文字母为“RIO”，字母右下角有较小字体的“COCKTAIL”字样；BIO鸡尾酒正贴上部的黑色英文字母为“BIO”，字母右下角有较小字体的“碧欧”字样。

4、RIO鸡尾酒正贴底部的金色英文字母为“Bacchus”；BIO鸡尾酒正贴底部的金色英文字母为“Dongmingchi”。

此外，透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色。RIO鸡尾酒根据口味不同分为六种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、紫色、黄色、白色；BIO鸡尾酒根据口味不同分为五种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、紫色、红色。经比对，BIO蓝玫瑰味鸡尾酒与RIO蓝玫瑰味威士忌鸡尾酒内含液体均为蓝色，两者颜色无明显差异；BIO水蜜桃味鸡尾酒与RIO水蜜桃味白兰地鸡尾酒内含液体均为粉色，两者颜色无明显差异；BIO青柠味鸡尾酒与RIO青柠味朗姆鸡尾酒内含液体均为绿色，两者颜色无明显差异；BIO蓝莓味鸡尾酒与RIO紫葡萄味白兰地鸡尾酒内含液体均为紫色，BIO鸡尾酒内涵液体颜色略深。

2015年12月2日，世纪铭洋公司委托代理人张鹏操作公证处的电脑，就浏览相关网页的过程进行证据保全，主要内容如下：在浏览器地址栏输入“www.thdongte.com”打开网页，页面上方显示“中国·通化东特葡萄酒有限公司”，页面中部显示“公司简介”、“产品展示”、“荣誉证书”、“新闻动态”、“销售网络”等栏目。页面中“企业简介”标题下的内容包括：“通化东特葡萄酒有限公司位于柳河县政府所在地……公司基础设施完备，现占地面积达5988平方米，其中建筑面积2266平方米，现有职工230人，8个部室，3个车间。资产3000万元，有葡萄基地500余亩，有丰富的原料资源。”“新闻动态”栏目下第一篇文章标题显示“碧欧预调酒2013-7-13”。页面右侧“东特葡萄酒主要产品系列”中位于第二位的是“碧欧预调酒”，并配有BIO鸡尾酒照片。点击“产品展示”栏目，页面中显示若干酒类产品图片，其中第一行的四个产品均为BIO鸡尾酒。依次点击“新闻动态”、“碧欧预调酒”，页面显示摆放于超市内的BIO鸡尾酒照片数张，商品价签上标有“碧欧鸡尾酒275ml8.8元/瓶”。点击“销售网络”栏目，页面中部为标示销售网络的中国版图一张，图片中若干箭头从东特公司公司所在地指向全国各地。在地址栏输入“www.biowine.cn”打开网页，页面上方显示“通化东特葡萄酒有限公司”，中部显示较大字体的“BIO鸡尾酒”字样及产品图片，页面右侧为一年轻女性手持BIO鸡尾酒的照片。点击“产品展示”栏目，页面出现若干酒类产品图片，分别点击其中的“碧欧鸡尾酒—水蜜桃”、“碧欧鸡尾酒—青柠”、“碧欧鸡尾酒—芒果”、“碧欧鸡尾酒—蓝莓”、“碧欧鸡尾酒—蓝玫瑰”依次打开页面，均显示BIO鸡尾酒图片及同一年轻女性身着不同服装以不同姿势手持相应产品的照片。在地址栏中输入www.miitbeian.gov.cn/,进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”页面，分别查询“thdongte.com”及“biowine.cn”的备案信息，其主办单位均显示为通化东特葡萄酒有限公司。庭审中，东特公司认可www.thdongte.com是东特公司的官方网站，www.biowine.cn是东特公司为产品上线所制作的网站。

上述证据保全还包括以下内容：登陆百度知道（zhidao.baidu.com）、百度贴吧（tieba.baidu.com）浏览相关网友的发帖，其中，2014年7月23日，一位网友将BIO鸡尾酒的照片上传至网络，下方评论中显示“等等，这不是应该叫RIO吗”、“反正从瓶子到标什么的都特像，开始我都没看出来”、“好像是锐澳鸡尾酒”等内容。2015年1月15日，一位网友将BIO鸡尾酒的照片上传至网络，下方评论中显示“那天拿错了，结账的时候才发现不对”、“我怎么记得电视上广告是RIO啊，难道都是一个系列的”等内容。上述网站还存在多篇内容相似的网友发帖及评论。登陆天猫网（www.tmall.com）、淘宝网（www.taobao.com）浏览BIO鸡尾酒的售后评价，在2015年6月至11月的评价中，有“一开始看错了，以为是RIO的”、“买完才发现，不是RIO是BIO”、“以为是RIO，谁知道是B来的，有种被欺骗的感觉”等内容。登陆京东网（www.jd.com）、1号店（www.yhd.com）浏览BIO鸡尾酒的售后评价，在2014年6月至2015年8月的评价中，有“当成RIO买了，其实是BIO”、“怪自己没看清楚，以为是RIO”、“好吧，BIO你赢了，我眼拙了”等内容。登陆豆瓣网（www.douban.com），其中2015年8月30日发表的标题为《今天终于忍不住买了一瓶RIO》的文章中，有“这不是RIO，是BIO。瓶子都差不多好么，人家RIO花了那么多的广告费，我最后买的竟然是BIO”等内容。北京市国立公证处就上述公证过程出具（2015）京国立内证字第14422号公证书。

2016年4月18日，在一淘网（www.etao.com）上搜索“BIO鸡尾酒”，搜索结果显示，在天猫、淘宝网、京东商城、当当网、1号店等网络销售平台均有BIO鸡尾酒销售。

2016年6月1日，巴克斯公司委托代理人张鹏操作公证处的电脑，就浏览相关网页的过程进行证据保全，主要内容如下：在浏览器地址栏输入“cache.baiducontent.com……”浏览百度快照相关内容，显示2016年5月18日的快照内容有东特公司在扬州、宿迁、徐州、连云港、淮安等地招聘销售人员的相关信息。登陆酒仙网（www.jiuxian.com）相关商品销售页面，显示BIO鸡尾酒6瓶套装的促销价为59元，原价为69元，累计销量为19200；登陆亚马逊网（www.amazon.cn）相关商品销售页面，显示BIO芒果味预调酒的上架时间为2014年12月15日。北京市国立公证处就上述公证过程出具（2016）京国立内证字第7742号公证书。

上述事实，有巴克斯公司提交的（2015）京国立内证字第13670号公证书及封存实物、（2015）京国立内证字第14422号公证书、（2016）京国立内证字第3319号公证书、（2016）京国立内证字第7742号公证书、一淘网相关网页打印件、RIO鸡尾酒实物及当事人陈述、勘验笔录等证据在案佐证。

四、关于BIO鸡尾酒包装、装潢的使用时间

庭审中，东特公司称BIO鸡尾酒于2011年投放市场，其瓶身、瓶盖、前后标贴及颈贴的组合最早使用时间为2011年8月，上市至今其包装、装潢未进行过变更。因此，BIO鸡尾酒包装、装潢的最初使用时间早于RIO鸡尾酒包装、装潢的使用时间，即2012年5月。巴克斯公司对此不予认可，认为根据东特公司官方网站（www.thdongte.com）“新闻动态”栏目相关文章的发布时间，BIO鸡尾酒的上市时间应为2013年7月13日。东特公司为证明BIO鸡尾酒包装、装潢的最初使用时间为2011年8月，向一审法院提交以下证据：

1、辽宁华鹏广源玻璃股份有限公司（以下简称华鹏玻璃公司）出具的瓶身设计图纸、发票复印件四张、出库单及该公司工商公示信息查询结果。该设计图为酒瓶的设计图纸，型号为YL285-5572-00，日期为2012.4.10；发票开票日期为2013年1月1日至2014年4月10日，规格型号为YL285-5572；该出库单显示：存货名称东特瓶YL285-5572（2000），实发件数440000，实发数量880000000，日期为2012.9。东特公司称该设计图对应的酒瓶除用于BIO鸡尾酒的包装外，还用于其他产品。

2、吉林盛水河特产科技开发公司太阳广告装潢设计分公司（以下简称太阳广告公司）于2016年3月26日出具的《证明》、瓶贴设计初稿及该公司企业信息。该《证明》内容为：“吉林盛水河特产科技开发公司在2010年期间给通化东特葡萄酒有限公司设计了BIO、碧欧标签。”该设计初稿中包含BIO鸡尾酒正贴和颈贴的图案。

一审庭审中，太阳广告公司员工郑某出庭作证称：其于2002年进入太阳广告公司工作，负责财务工作，2014年开始改做项目经理。BIO鸡尾酒瓶身正面的标贴是太阳广告公司独立设计的，其余部分均不是该公司设计，颈贴部分是东特公司设计好拿过来，让该公司制作成数字版的文件。太阳广告公司与东特公司未签订书面合同，公司收费也不开具发票。2005年，东特公司的经理找到太阳广告公司总经理胡静波，胡静波安排设计人员设计了一系列商标标识，但东特公司没有采纳。2010年东特公司再次找到太阳广告公司，选择了几款标识，其中就有BIO这款标识，但当时是否重新进行了设计，郑某并不清楚。2005年设计完成的图样在太阳广告公司的电脑里保存，同时给了东特公司一张彩样，但没有给东特公司电子文件，太阳广告公司也没有向东特公司收费。2010年东特公司支付了费用，并用优盘拷贝了电子文件，钱是郑某收的，做商标是150元，包括“BIO”和“碧欧”这两个注册商标，做方形外包装是100元。上述标识的设计人员不是郑某，具体是谁郑某不清楚。2005年设计瓶贴时是太阳广告公司独立完成的设计还是参考了其他的设计，郑某也不清楚。郑某是2010年从电脑中调档时第一次见到该图标，之前在搜索文件时也曾经无意中见到过。郑某接触到该图标时其已经彻底成形，具体中间的操作过程其不清楚。东特公司提交的《证明》和瓶贴设计初稿是太阳广告公司出具的，《作品登记证书》中的附图就是该公司设计的。

3、通化市兴源彩印有限公司（以下简称兴源彩印公司）于2016年3月6日出具的《证明书》、该公司工商公示信息查询结果及BIO鸡尾酒瓶贴印刷底版。该《证明书》内容为：“通化东特葡萄酒有限公司于2011年8月份在我公司印刷BIO系列鸡尾酒标四种（青柠味、蓝玫瑰、水蜜桃、蓝莓）各印刷五千套。”该印刷底版包含BIO鸡尾酒正贴、颈贴及背贴的图案，印刷底版上显示的时间为2011年8月5日。

4、吉林柳河山葡萄酒商会（以下简称山葡萄酒商会）于2016年3月28日出具的《证明》、该商会《社会团体法人登记证书》、《组织机构代码证》及BIO鸡尾酒备案材料。该《证明》内容为：“通化东特葡萄酒有限公司系我商会会员企业，该公司生产的BIO系列鸡尾酒已于2011年在我商会登记备案。”该备案材料共四页，每页材料除条形编码不同外，均包含BIO鸡尾酒的正贴及颈贴和背贴的部分图案，并在空白处有手写的“2011年”字样。

庭审中，山葡萄酒商会会长、柳河华龙酒业有限公司董事长孙某出庭作证称：山葡萄酒商会于2006年成立，主要是辅助产业正规发展，对企业进行相关规范。企业生产新产品需要在山葡萄酒商会进行备案登记，便于监督和规范。企业进行备案时需要提交企业自有商标及企业产品执行标准，不需要提交产品外包装的相关材料。东特公司生产的BIO配制酒是第一个进行备案登记的产品，登记的内容是商标“BIO”。登记备案时孙某没有具体负责，是由一位姓段的秘书长进行操作的，该秘书长已于2012或2013年离开山葡萄酒商会。商会的日常管理孙某很少干预，是由姓段的秘书长负责，秘书长走了以后是由政府的产业办负责。2016年4月到5月之间，孙某为了出庭作证，去查询商会留存的资料，才第一次见到了东特公司在备案时提交的材料，该材料共一页，有两幅图标，其中上面一幅是东特公司的BIO注册商标，下面一幅是小一点的图标，图标中包括BIO三个字母。东特公司提交的BIO鸡尾酒备案材料是山葡萄酒商会出具的。东特公司提交的《证明》上的公章是山葡萄酒商会的公章，出具该《证明》的经手人是政府的产业办，商会的公章平时就放在产业办。

5、国作登字-2015-F-00173215号《作品登记证书》复印件，该证书显示：作品名称：酒瓶贴（BIO）；作品类别：美术作品；作者：通化东特葡萄酒有限公司；著作权人：通化东特葡萄酒有限公司；创作完成时间：2005年5月18日；登记日期：2015年1月9日。该证书附图为BIO鸡尾酒正贴的图案。

巴克斯公司对于酒瓶出库单及华鹏玻璃公司和太阳广告公司的企业信息查询结果的真实性予以认可，对于其他书证和证人证言的真实性均不予认可。为证明太阳广告公司出具的《证明》及证人郑某的证言不具有真实性，巴克斯公司提交BIO鸡尾酒酒瓶外观设计专利一份，该证据显示：申请日为2013年12月5日，专利权人为东特公司，设计人为沈宏，请求保护的外观设计专利的设计要点主要体现在产品形状，主视图为玻璃瓶装BIO鸡尾酒正面照片。为证明山葡萄酒商会出具的《证明》及证人孙某的证言不具有真实性，巴克斯公司提交第13649980号“BIO”商标查询打印件一份，该证据显示：国际分类号33，申请日期2013年12月2日，申请人为东特公司。东特公司对巴克斯公司上述两份证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的。

经一审法院审查，关于东特公司提交的证据1，因酒瓶的设计和生产时间与BIO鸡尾酒涉案包装、装潢的最初使用时间并无直接关系，且东特公司自认该设计图对应的酒瓶除用于BIO鸡尾酒外还用于其他产品，同时，该设计图纸、出库单及发票上显示的日期均为2012年以后，故该份证据与东特公司拟证明的事实不具有关联性，一审法院对其证明效力不予确认。

关于东特公司提交的证据2，太阳广告公司出具的《证明》及瓶贴设计初稿虽有该公司法定代表人胡静波的签名，但胡静波本人或制作证明材料的人员未出庭作证，既无法核实其签名的真实性，亦无法就太阳广告公司为东特公司进行设计的相关事实进行调查核实，故该《证明》及设计初稿不能作为认定案件事实的根据。关于证人郑某的证言，因郑某称其系公司财务人员，并未参与瓶贴的设计工作，其对于瓶贴的设计人员及设计过程均不清楚，故该证人证言无法证明太阳广告公司于2010年为东特公司设计瓶贴的事实。综上，一审法院对于东特公司上述证据的证明效力均不予确认。

关于东特公司提交的证据3，兴源彩印公司出具的《证明书》仅加盖了该公司公章，没有该公司负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，不符合相关法律规定对单位出具的证明材料的形式要求，该公司亦没有相关人员出庭作证，无法核实该《证明书》内容的真实性，故对该证据一审法院不予采信。关于兴源彩印公司出具的BIO鸡尾酒瓶贴印刷底版，因该印刷底版系电脑打印，其上显示的日期可通过修改电脑设定日期的方式进行人为修改，且无其他证据予以佐证，故对该证据的证明效力一审法院不予确认。

关于东特公司提交的证据4，山葡萄酒商会出具的《证明》仅加盖了该商会的公章，没有该商会负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，不符合相关法律规定对单位出具的证明材料的形式要求。山葡萄酒商会会长孙某虽作为证人出庭作证，但一审法院亦注意到，其证言中存在以下几个因素以致削弱了该证据的证明效力：第一，孙某称BIO鸡尾酒的登记备案工作由商会秘书长具体负责，证人本人并非实际经手人，而该秘书长的姓名证人无法说清。第二，孙某称山葡萄酒商会的《证明》系由政府的产业办出具，商会的公章也放在产业办，证人亦非出具该《证明》的经手人。第三，孙某称其于2016年4月到5月之间，为出庭作证查询商会资料时，才第一次见到东特公司在备案时提交的材料，而该备案材料上关于备案时间的记录仅有手写的“2011年”字样，无法反映山葡萄酒商会收到该备案材料的真实时间。第四，孙某在法庭上对BIO鸡尾酒备案材料的描述与山葡萄酒商会出具的备案材料在页数及内容上存在不一致的情况。综合考虑证据4中存在的以上情况，一审法院对该组证据的证明效力不予确认。

关于东特公司提交的证据5，因东特公司未向法庭提交《作品登记证书》的原件，且该证书上显示的作品完成时间与东特公司书面代理词中所称该装潢系2010年设计完成相矛盾，巴克斯公司对该《作品登记证书》的真实性亦不予认可，故一审法院对该证据不予采信。

五、一审法院查明的其他事实

东特公司为证明RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢不具有独特性和显著性，于2016年3月18日就互联网上相关内容进行证据保全公证，主要内容为：在天猫网（www.tmall.com）、淘宝网（www.taobao.com）上以“鸡尾酒”为关键词进行搜索，在搜索结果中选择若干产品分别进行点击，点击放大后均显示玻璃瓶装预调鸡尾酒产品的图片，产品的瓶身正面的瓶贴上均有波浪状图案，瓶贴中部均为较大字体的英文字母。吉林省长春市信维公证处就上述公证过程出具（2016）吉长信维证字第10480号公证书。

庭审中，巴克斯公司明确其要求东特公司赔偿经济损失的数额是针对2013年6月至2016年4月18日东特公司在中国大陆地区所有生产和销售涉案BIO鸡尾酒的行为，其中，销售行为包括线上渠道和线下渠道。法庭要求东特公司提供其财务账册等证据材料以调查核实东特公司因生产和销售BIO鸡尾酒所获利润的情况，并向其释明不予提供可能承担的诉讼风险，但东特公司未向法庭提交相关证据。巴克斯公司称RIO鸡尾酒的市场零售价为12至14元，毛利润为78.84%。

另查，巴克斯公司为（2016）沪东证经字第5136号公证书、（2015）沪东证经字第20168号公证书、（2015）沪东证经字第20239号公证书、（2016）沪东证字第5741号公证书共支出公证费4200元。

上述事实，有巴克斯公司提供的公证费发票，东特公司提供的（2016）吉长信维证字第10480号公证书及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，损害竞争对手。根据查明的事实，本案的争议焦点在于：

一、RIO鸡尾酒的包装、装潢是否构成知名商品的特有包装、装潢；

二、东特公司生产和销售BIO鸡尾酒的行为是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争；

三、如东特公司的行为构成不正当竞争，其应承担的民事责任。

一、关于RIO鸡尾酒的包装、装潢是否构成“知名商品的特有包装、装潢”

《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实，一审法院认定RIO鸡尾酒为“知名商品”，主要考虑了以下因素：

1、RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；

2、2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得过各类奖项；

3、RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演，并在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；

4、巴克斯公司还通过影视、报刊、会展、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖全国；

5、2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标。

基于上述事实，RIO鸡尾酒已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。东特公司关于RIO鸡尾酒的知名度仅限于上海的辩称意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。

关于RIO鸡尾酒的包装、装潢是否具有特有性，一审法院认为，知名商品的特有包装、装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。根据在案证据，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。东特公司辩称RIO鸡尾酒的包装、装潢为国内鸡尾酒厂家广泛使用，不具有独特性和显著性，但未提交充分证据予以证明，且根据在案证据，RIO鸡尾酒的包装、装潢系经历了逐渐变化的过程，最终形成了现有的形态，这一情况说明巴克斯公司对其产品的包装、装潢的设计进行了选择、取舍和安排，该包装、装潢并非鸡尾酒类产品的通用包装、装潢。因此，一审法院对东特公司的上述意见不予采纳。

二、关于东特公司生产和销售BIO鸡尾酒的行为是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争

巴克斯公司与东特公司均生产和销售预调鸡尾酒产品，二者属于同行业经营者，存在竞争关系。

根据《反不正当竞争法》的规定，将知名商品的特有包装、装潢作相同或近似使用，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，才会构成仿冒知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。将BIO鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致，瓶盖颜色相同；二者的正贴除中部三个黑色字母的第一个字母不同外，在正贴的形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面均相同；二者的颈贴除部分BIO鸡尾酒为长方形外，在颈贴的形状、大小、颜色、文字的位置和颜色等方面均相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。虽然二者的显著部分即商品名称的第一个英文字母互不相同，但字母“B”和“R”本身的形状构造使得二者的差异并不明显。综合考虑上述因素，一审法院认定BIO鸡尾酒的包装、装潢系与RIO鸡尾酒的包装、装潢相似的包装、装潢。在消费者对RIO鸡尾酒的包装、装潢形成特定印象的情况下，购买者在购买时施以普通注意力也不免将BIO鸡尾酒和RIO鸡尾酒相混淆，或者误认为其与RIO鸡尾酒的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。同时，在百度贴吧、百度知道、天猫网、淘宝网、京东网、1号店、豆瓣网等网站上，均存在大量内容为将BIO鸡尾酒误认为RIO鸡尾酒的发帖和评论，上述网站均为用户量较大的电商平台或网络社交媒体，且发帖的时间从2014年6月至2015年8月，足以认定BIO鸡尾酒的包装、装潢已经实际造成了购买者的混淆和误认。

关于东特公司所称BIO鸡尾酒的包装、装潢系在先使用，故不构成侵权一节，一审法院认为：首先，东特公司为证明BIO鸡尾酒包装、装潢最初使用时间虽提交了多份书证和证人证言，但其证据的证明效力依法均无法确认。其次，巴克斯公司生产的RIO鸡尾酒的包装、装潢最初使用时间为2012年5月，这一事实有广告代理合同、更换包装通知、确认函、样品承认卡、证人证言等证据形成完整的证据链予以证明，且设计师福某在其证言中对涉案包装、装潢的设计理念、设计过程及创作细节进行了完整而具体的阐述，东特公司对该包装、装潢的设计及使用时间亦予以认可。而经比对，BIO鸡尾酒与RIO鸡尾酒的包装、装潢不仅在整体外观上基本一致，更在多处设计细节上极为相似，其相似度已经达到了难以用巧合来解释的程度。在此情形下，如认为二者的包装、装潢均系分别独立设计完成，则与日常生活经验法则明显不符。因此，东特公司关于在先使用的辩称意见，因没有充分证据予以支持且不具有合理性，一审法院不予采信。

东特公司系专业的酒类产品生产商，其自身亦生产预调鸡尾酒产品，RIO鸡尾酒在同类产品中的知名度和市场占有率较高，东特公司作为同行业的生产经营者应比普通消费者更加了解RIO鸡尾酒的包装、装潢，而东特公司仍然生产和销售了与RIO鸡尾酒包装、装潢极为相似的预调鸡尾酒产品，其主观上具有攀附和利用他人商品声誉，获得不正当利益的明显意图，具有主观恶意。因此，一审法院认定东特公司的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。

三、东特公司应承担的民事责任

东特公司生产和销售BIO鸡尾酒的行为构成对巴克斯公司的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。巴克斯公司请求判令东特公司立即停止使用与RIO鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，鉴于巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或东特公司因侵权所获得的利润，东特公司亦未提交其财务账册供法庭调查核实，故一审法院将适用法定赔偿予以酌定。在确定赔偿数额时，一审法院主要考虑了以下因素：

1、东特公司虽辩称BIO鸡尾酒的主要市场集中于北方小部分城市，但东特公司官方网站上的销售网络图标示的销售范围涵盖全国各地，且有证据显示东特公司在扬州、徐州等南方城市均有招聘销售人员的信息，故BIO鸡尾酒在国内的实际销售范围较为广泛，并非仅局限于北方小部分城市；

2、BIO鸡尾酒不仅通过实体店铺、超市等渠道进行销售，还通过天猫网、淘宝网、京东网、当当网、1号店、酒仙网、亚马逊网等多个全国性电商销售平台进行销售，且东特公司为产品上线销售制作了专门的网站，可见BIO鸡尾酒的销售渠道多样，受众广泛；

3、仅以酒仙网为例，截至2016年6月1日，价格为59元的BIO鸡尾酒6瓶套装在该网站的销售量已达19200组，参照其市场价格及RIO鸡尾酒作为同类商品的毛利率，并考虑其他电商平台及实体店铺的销售量，可以合理推断东特公司因生产和销售涉案商品所获利润已超过巴克斯公司主张的300万元赔偿金额；

4、BIO鸡尾酒包装、装潢与RIO鸡尾酒涉案包装、装潢极为相似，已实际上造成了较多消费者的混淆和误认，东特公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意，主观恶意较强。

综上，一审法院结合在案证据，综合考虑以上因素，认为巴克斯公司主张的300万元赔偿数额较为合理，依法应予支持。

关于巴克斯公司主张的公证费4200元，因该笔费用确系合理支出且有相关票据予以证明，一审法院予以支持。关于巴克斯公司要求东特公司在《经济日报》及东特公司公司网站发表声明以消除影响的诉讼请求，一审法院认为，鉴于东特公司的涉案不正当竞争行为确对巴克斯公司造成了不利影响，且造成了消费者的混淆误认，该项诉讼请求应予支持，但对于声明的刊登版面和持续时间，一审法院将结合案件具体情况予以确定。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款、第三款、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条之规定，一审法院判决如下：

一、通化东特葡萄酒有限公司于本判决生效之日立即停止使用与上海巴克斯酒业有限公司涉案RIO锐澳玻璃瓶装预调鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢；

二、通化东特葡萄酒有限公司于本判决生效之日起十日内就其涉案不正当竞争行为赔偿上海巴克斯酒业有限公司经济损失300万元及因诉讼支出的合理费用4200元；

三、通化东特葡萄酒有限公司于本判决生效之日起三十日内，就其涉案不正当竞争行为在《经济日报》上连续一周刊登消除影响的声明（声明内容需经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将在全国性的报纸上刊登本判决主要内容，其费用由通化东特葡萄酒有限公司负担）；

四、通化东特葡萄酒有限公司于本判决生效之日起十日内，就其涉案不正当竞争行为在其管理的网站www.thdongte.com及www.biowine.cn上连续一个月刊登消除影响的声明（声明内容需经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将在全国性的网站上刊登本判决主要内容，其费用由通化东特葡萄酒有限公司负担）。

本院二审期间，东特公司主要提交了以下证据：

1、代运营服务协议、询证函，用以证明东特公司与酒仙网合作系以货抵款，东特公司无任何利润，成本尚未收回；

2、碧欧商标18份、商标注册证第5491252号，用以证明碧欧（BIO）一直由上诉人使用，不存在恶意侵权的情形；

3、辽宁华鹏广源玻璃有限公司发货单及包装物押金单共7组，用以证明一审法院关于辽宁华鹏广源玻璃有限公司的发货数量认定错误。

巴克斯公司主要提交了以下证据：电视媒体广告发布合同、付款单、肖像权授权使用合同及签约仪式、广告合同、发票、邀请函，用以证明东特公司不正当竞争地域广泛，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判赔额适当，东特公司的上述请求不能成立。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审判决查明的事实予以确认。上述事实，有东特公司和巴克斯公司提交的证据材料、本院谈话笔录及开庭笔录等在案佐证。

本院认为：

根据东特公司的上诉请求和理由，本案的争议焦点在于：一是东特公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为；二是一审法院认定的经济损害赔偿数额是否恰当。

一、东特公司的被诉行为是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为

根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，损害竞争对手。

根据在案证据，考虑巴克斯公司的RIO鸡尾酒商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，RIO鸡尾酒在中国大陆具有较高知名度，为相关公众所知悉，构成知名商品。RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。

东特公司生产销售的BIO鸡尾酒包装、装潢与巴克斯公司生产销售的RIO鸡尾酒在包装、装潢的材质、形状和大小，瓶盖颜色，正贴的形状、大小、图案、颜色、文字位置、字体等方面均存在较大程度的趋同，二者构成相似的包装、装潢。在消费者对RIO鸡尾酒的包装、装潢形成特定印象的情况下，消费者在购买RIO鸡尾酒时，容易认为该产品系由巴克斯公司生产、销售，从而产生混淆和误认。此外，东特公司系专业的酒类产品生产商，其自身亦生产预调鸡尾酒产品，RIO鸡尾酒在同类产品中的知名度和市场占有率较高，东特公司作为同行业的生产经营者对RIO鸡尾酒的包装、装潢应予知晓，而东特公司仍然生产和销售了与RIO鸡尾酒包装、装潢极为相似的预调鸡尾酒产品，其主观上具有攀附和利用他人商品声誉，获得不正当利益的明显意图，具有主观恶意。因此，一审法院关于东特公司的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为的认定无误，本院予以确认。

东特公司主张其在先使用“BIO”产品名称，不存在恶意，不构成侵权。对此，本院认为，东特公司提交的商标注册信息等证据不足以证明其在先使用“BIO”产品名称，不具有侵权恶意。因此，东特公司的上述主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。

二、一审法院认定的经济损害赔偿数额是否恰当

东特公司主张一审法院认定经济损害赔偿数额时考虑的因素与客观事实不符，并向本院提交了代运营服务协议、询证函、发货单等证据。对此，本院认为，关于赔偿数额，鉴于巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或东特公司因侵权所获得的利润，东特公司亦未提交其财务账册供法庭调查核实，故一审法院适用法定赔偿予以酌定并无不妥。在确定赔偿数额时，一审法院综合考虑东特公司BIO鸡尾酒销售范围、销售渠道、销售量、同类商品的毛利率等因素，合理推断东特公司因生产和销售涉案商品所获利润已超过巴克斯公司主张的300万元赔偿金额。此外，考虑到东特公司的主观恶意较强，一审法院结合在案证据，对巴克斯公司主张的300万元赔偿数额予以支持，并无不当，本院予以确认。东特公司在二审中向本院提交了发货单等证据，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，不能证明一审法院推定的销售量存在错误，故本院对东特公司的上述主张不予认可。

综上，一审法院认定东特公司的行为系擅自使用之名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，应当承担赔偿巴克斯公司300万元经济损失的责任，均无不当，依法应予支持。

综上所述，通化东特葡萄酒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三万二千四百九十八元，由通化东特葡萄酒有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费三万零八百三十四元，由通化东特葡萄酒有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　穆　颖

审判员　何　暄

审判员　宋　堃

二〇一七年五月二十七日

书记员　詹雨馨

来源：中国裁判文书网

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