中伦观点 | 国际工程总承包的风险识别和防范(下)

国际工程总承包的风险防范

风险和机遇是对等，很多项目失败的深层次原因在于承包商的投标策略不当、项目团队组建及合同管理不善。国际工程总承包企业应当对工程外部和内部风险都保持高度的敏感性，通过风险识别评估，并熟练运用各种风险防范措施来从根本上增强对于风险的抵御能力。

（一）对项目进行详尽的尽职调查

国内建筑企业在走出去的过程中，必须重视目标市场的选择。优先选择社会政治、经济环境相对稳定，支付条件相对可靠，进入壁垒相对较低的市场，做好“走出去”前的市场识别工作。对于风险较大的目标市场，需要提前进行项目尽调，并建立相应的退出机制：

1.对于业主的招标文件及资料必须进行认真阅读研究，尤其是要对项目的施工工程量、成本、工程技术难度反复研究，只有在此基础上，才能对工程项目有正确的判断。同时，应认真研究招标文件的条款，确定合理的投标报价并制定相应的投标文件。
2.承包商应对现场及所在国等进行认真的考察。承包商在投标之前对施工现场进行考察极其必要，并且应当了解：（1）当地的政治、经济状况及前景，如果国际工程项目所在国存在经济萎靡、政局不稳的情形，那么，此类工程项目就要慎接甚至不接；（2）关注工程项目施工所需的建筑材料、机械设备、劳动力的成本及能否满足施工要求；（3）与当地地质和气象部门沟通，了解工程项目所在地的地质及气候条件，以及发生恶劣自然条件的可能；（4）与当地政府或合作律师进行对接，了解当地的政策法规、行业规定及环保规定等法律风险。很多国家对于工程准入（包括项目性质、工程服务、物资设备、劳务人员、资质管理等）均设定了一定门槛。如印尼对本国劳工保护极为严格，对外国劳工的使用要求非常苛刻，工作签证签发要求很高，除高级管理岗位和高级技术人员之外，本国劳工可以胜任的工作一般不允许使用外国劳工。
3.承包商应对业主的资金来源及可靠程度进行充分的调查研究，如有可能的，可要求业主出具付款保函。国际工程项目一般采用里程碑式支付方式，对于承包商而言，垫资压力较大，如业主资金实力不足，承包商往往会产生较大的亏损以及资金占用成本。

（二）合理确定承包方式

根据国际工程项目需要的不同，总承包模式会涉及项目咨询、设计、施工、制造、采购甚至运营等一系列的环节。承包商在承接国际项目时应首先考量自身能力，并在识别目标市场的基础上，明细自身的优势，合理确定项目总承包方式切勿盲目上马而导致自身处于极大的经营风险中。

对于一些大型工程项目、有特殊技术设备要求的项目或者涉及设计、采购、建设和运营一揽子总承包服务的项目，当承包商的融资能力或技术实力不能满足时，应当首先考虑采用联合体承包方式，实现规模效益和资源互补的优势。另外，当总承包企业本身人员、设备、技术力量不足，或没有类似经验而面临较大的施工工期、成本或质量风险时，可以将其中专业性较强的施工内容分包给其他承包人，通过合理分包的方式转移部分风险，增强自身履约能力。

（三）重视合同交底及管理

合同的签订旨在使项目参与各方在合同实施过程中自觉、严格地遵守所签合同的各项要求。而作为项目总承包商，在严格履行自己义务的同时，应该首先关注合同条款本身的风险，通过合同条款的设置有效达到风险转移的目的。

实践中，可以优先适用国际认可的标准合同。目前国际工程总承包通常使用的条款主要有国际咨询工程师联合会(FIDIC)编写施工合同条件；英国土木工程师协会(Institution of Civil Engineers，简称 ICE )编写的合同条件；美国建筑师协会(The American Institute of Architects，简称 AIA)编写的施工合同通用条件。标准的合同条件能够合理公平的在合同双方之间分配风险和责任，明确规定了双方的权利、义务，很大程度上避免了因不认真履行合同造成的额外费用支出和相关争议。因此，使用标准的招投标程序、合同文件，便于投标人熟悉合同条款，减少编制投标文件时所考虑的潜在风险。

另外，可以通过专用条款（特别是在费用、质量和工期三个方面）的设置对合同主体进行有力约束。如果承包商不对合同进行深刻研究和谨慎管理，那么在具体项目建设过程中，将会使承包商面临巨大的风险。建议可从以下七个方面着重对合同条款予以把关：

1工程变更和调整。合同应对各种性质或范围的变更做出具体约定，明确合同价款的调整方法，尤其是因法律变化以及物价上涨、汇率变化引起的价格变动，从而便于承包商及时向业主提出索赔。

2合同价款。由于国际工程中工程款支付的条款较为复杂，对于每一阶段付款的条件应在合同中明确约定，并应仔细研究此类条件是否具有可操作性；同时应注意合同价款的支付货币形式。一般涉外项目在支付工程款中会设定一部分支付美元/欧元，另一部分支付当地币以便在当地购买材料或人工。考虑到汇率变动的稳定性，建议提高美元/欧元的支付比例，但同时需要注意当地对于外汇管制制度；如果需要全部以当地币支付，建议在合同中约定固定的汇率，避免汇率变动带来的货币价值贬损。

3生产设备、材料和工艺。通常来讲，一般的工程承包均应由承包商负责设备、材料的采购，但在实践中，业主对于重要设备和材料通常都是自己采购的，因此，应在设备及材料采购方案中列明相关信息。而对于备件、易耗品、专业工具等，承包商在签订合同时应仅注明保证质保期内免费提供正常使用所需备品备件、保证在一定期间内免费提供易耗品及保证业主正常检修维护所需的专业工具的提供，但在合同中不列出具体清单、数量。

4资料和数据。在合同中应明确约定业主应对招标文件及其提供的全部资料和数据信息的完整性、准确性承担责任。

5误期损害赔偿费。承包商应审核合同中此类条款约定的罚款责任是否过重。英美法系国家一般会在合同中设定违约金上限，并且违约金一般是以实际损失为限，很少存在惩罚性违约金；但大陆法系对于违约金可能没有过多限制。建议承包商在业主就合同进行商务谈判时，极力争取在合同中约定累计最高限额，如“承包商累计不得超过合同价款的10%”，避免承担过重的赔偿责任。

6风险与责任。在合同中应明确双方各自应承担的风险及相应的责任，FIDIC合同一般会明确业主责任范围，未列在业主风险中的情形一般均由承包商承担。因此承包商应注意核实业主风险范围是否合理，按照“由能够更好预见、控制或管理风险的一方承担该风险”的原则与业主进行洽商，合理分配。

7完善争议解决条款。国际工程项目中，除了通过仲裁或诉讼解决纠纷外，一般还会引入DAB或DRB等专家组成的争议解决委员会，很多项目也会将DAB作为仲裁或诉讼的前置程序，其裁定除通过约定程序提出异议外，对于双方均产生约束力。由于国内并没有争议解决委员会，国内承包商在承接海外项目时应额外关注是否有相关设定。在争议解决机构的选择方面，出于公平考虑，建议选择法律体系相对完备的、且非合同主体的第三国仲裁机构。

（四）灵活运用工程保险

用工程保险约束项目各方主体，以保证工程质量、安全生产和合同履约是国际工程项目通行的做法，也是总承包企业转移风险的一种途径。FIDIC合同条件中对“保险义务”作了规定：承包商自开工之日起到业主最终发放验收证书，应进行相关的保险,包括第三方责任险、工程一切险、人身事故险等；在工程款支付方面，也考虑汇率保险。
国内建筑企业应当灵活运用国外工程保险的类似经验，树立投保意识，根据项目具体情况进行投保决策，科学、灵活、高效地运用这一工具进行风险防范。实践中，由于国际工程总承包涉及的环节复杂，首先应注重对于保险标的确定。其次，应当界定工程保险的责任范围，包括由于自然灾害和非故意行为而造成的损失。

结语

在“走出去”战略的影响下，越来越多的中国建筑企业涌向国际建筑市场，积极拓展国际工程承包业务。但是，国际工程项目风险种类众多，对于采用总承包形式的项目来说，其风险更具独特性。而与国外优秀建筑企业相比较而言，国内建筑企业在管理水平上还尚有较大差距。因此，国际工程总承包企业应重视项目风险的识别和防范，可以通过聘请专业的风险评估机构来对重大的国际工程项目进行风险评估并制定合适的风险管理方案，以规避风险、获得收益。

参考文献：1、侯静：《国际工程承包风险管理研究》，北京交通大学工程与项目管理专业硕士学位论文，2012年7月。2、刘锋平：《国际工程总承包风险研究》，上海交通大学工商管理学位硕士学位论文，2008年1月13日。3、周振宁：《国际工程总承包风险管理的现状及完善措施》，《管理观察》2015年第7期。4、向鹏成、牛晓晔：《国际工程总承包项目失败成因及启示》，《国际经济合作》2012年第5期。5、何伯森：《国际工程合同与合同管理》（第二版），中国建筑工业出版社，2012年10月第十三次印刷。

周月萍  律师中伦律师事务所  合伙人
专业领域：建设工程与基础设施,争议解决,房地产

纪晓晨  中伦律师事务所房地产和基础设施部  律师

孟奕  中伦律师事务所房地产和基础设施部  律师  

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