中伦观点 | 对PPP项目立项管理的思考及建议（上）
上
引言：
关于PPP项目应实行审批制、核准制还是备案制的问题（以下统称“立项问题”），实务操作中存在各种不同的做法。
在笔者参与的大量PPP案例中，既有按照审批流程的、也有按照核准流程的，还有极少数的案例按照备案流程管理。更为甚者，在同一个项目上还先后出现了审批制和核准制交叉并行的相关批复文件。由此可见，不论是政府方还是社会资本，对于PPP项目的立项问题尚未形成统一的共识。
笔者基于对现行固定资产投资项目立项管理相关的政策文件的理解，并结合PPP项目领域的相关规定以及具体实践，提出相应的思考及实务操作建议，供各方借鉴与参考。
一、对现行固定资产投资项目立项管理的正确理解
“
（一）关于固定资产投资项目立项管理的相关政策规定
1.
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）
2004年7月16日，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号，以下简称“国发20号文”）规定：
“三、（一）改革项目审批制度，落实企业投资自主权。……对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险，并依法办理环境保护、土地使用、资源利用、安全生产、城市规划等许可手续和减免税确认手续。对于企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目，政府只审批资金申请报告。（二）规范政府核准制。……企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。（三）健全备案制。对于《目录》以外的企业投资项目，实行备案制，除国家另有规定外，由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。…….”
“三、（三）规范政府投资资金管理。编制政府投资的中长期规划和年度计划，统筹安排、合理使用各类政府投资资金，包括预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款等。政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。……（四）简化和规范政府投资项目审批程序，合理划分审批权限。按照项目性质、资金来源和事权划分，合理确定中央政府与地方政府之间、国务院投资主管部门与有关部门之间的项目审批权限。对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告，除特殊情况外不再审批开工报告，同时应严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告。具体的权限划分和审批程序由国务院投资主管部门会同有关方面研究制定，报国务院批准后颁布实施。”
2.
《政府投资项目审批制度》
2008年5月22日，国家发展和改革委员会发布《政府投资项目审批制度》规定：
“项目审批具体包括：项目建议书审批、可行性研究报告审批、初步设计审批（含调整概算审批）和建设方案审批。”
3.
《中共中央和国务院关于深化投融资体制改革的意见》
2016年7月5日，中共中央和国务院发布《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》规定：
“三、（七）规范政府投资管理。……改进和规范政府投资项目审批制，采用直接投资和资本金注入方式的项目，对经济社会发展、社会公众利益有重大影响或者投资规模较大的，要在咨询机构评估、公众参与、专家评议、风险评估等科学论证基础上，严格审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计。经国务院及有关部门批准的专项规划、区域规划中已经明确的项目，部分改扩建项目，以及建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目，可以简化相关文件内容和审批程序。”
4.
《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号）
2016年11月30日，国务院发布《企业投资项目核准和备案管理条例》（以下简称国务院令第673号）规定：
“第三条 对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。政府核准的投资项目目录由国务院投资主管部门会同国务院有关部门提出，报国务院批准后实施，并适时调整。国务院另有规定的，依照其规定。对前款规定以外的项目，实行备案管理。除国务院另有规定的，实行备案管理的项目按照属地原则备案，备案机关及其权限由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府规定。
第六条 企业办理项目核准手续，应当向核准机关提交项目申请书；由国务院核准的项目，向国务院投资主管部门提交项目申请书。项目申请书应当包括下列内容：（一）企业基本情况；（二）项目情况，包括项目名称、建设地点、建设规模、建设内容等；（三）项目利用资源情况分析以及对生态环境的影响分析;（四）项目对经济和社会的影响分析。……
第十三条 实行备案管理的项目，企业应当在开工建设前通过在线平台将下列信息告知备案机关：（一）企业基本情况；（二）项目名称、建设地点、建设规模、建设内容；（三）项目总投资额；（四）项目符合产业政策的声明。”
5.
《政府核准的投资项目目录》（2016年本）
2016年12月12日，国务院发布《政府核准的投资项目目录》（2016年本）（国发〔2016〕72号）规定：
“企业投资建设本目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准。企业投资建设本目录外的项目，实行备案管理。”
“
（二）对当前固定资产投资项目立项管理的理解
1. 政府投资项目和企业投资项目的界限在于企业是否使用了政府性资金
（1）关于政府投资项目的定义
第一，在法律（特指人大及其常委会制定的法律）、行政法规、部门规章层面，对“政府投资”的定义尚无全面、统一的规定；在地方性法规层面，上海市政府对“政府投资”作了界定；[1] 在地方政府规章层面，太原市政府对“政府投资”作了界定；[2] 在规范性文件层面，部分地方政府对“政府投资”的定义作出了规定。其中，大多数政府按照投资的资金/资产来源界定某项目是否属于政府投资。
第二，各地对于政府投资的资金/资产范围的规定既有相同、相似之处，也有不同之处。其中，政府投资的资金范围通常包括四大类：① 中央和本级财政预算内资金；② 各类专项补助资金、专项建设资金；③ 国债专项资金；④ 国际金融组织和国外政府贷款等政府主权外债资金。个别规定中的政府投资资金还有“形成政府性债务的资金”，包括地方政府（含政府部门和机构）、经费补助事业单位、融资平台公司等直接借入、拖欠或因提供担保、回购等信用支持，因公益性项目建设而筹措的资金。[3] 虽该规定与常规的四大类政府投资资金不同，但考虑到早在2012年12月24日财政部等部委已联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》，笔者理解此处的“形成政府性债务的资金”指的是可依法依规纳入财政支付范围的资金。
另，笔者注意到，国务院法制办公室曾于2010年1月7日公布《<政府投资条例（征求意见稿）>公开征求意见的通知》，该通知中所附的《政府投资条例（征求意见稿）》第二条、第三条规定：“政府投资是指在中华人民共和国境内使用政府性资金进行的固定资产投资活动，政府性资金包括财政预算内投资资金、各类专项建设基金、国家主权外债资金和其他政府性资金四大类”。该征求意见稿至今尚未正式发布，但可从上述条文看出，国务院对“政府投资”及“政府性资金”的界定与各地方政府现行的政策基本一致。
此外，有的地方文件明确将政府投资分为全部投资或部分投资，如《义乌市政府投资项目管理办法（试行）》（义政办发〔2016〕36号）第二条规定：“政府投资的建设项目包括全部或部分使用政府资金的建设项目”，但该文对于“部分使用”如何界定未作出明确规定。也有地方政府对“部分投资”作了特别规定，如《镇江市政府投资项目管理暂行办法》（镇政规发〔2011〕5号）第二条规定：“本办法所称政府投资项目是指利用市本级财政预算内、外资金（含土地经营收益），以及用财政性资金作为还款来源的借贷性资金建设的项目，包括政府全部投资和部分投资的项目（占总投资的20%或投资额在100万元以上）。”据此，如政府投资额未达总投资的20%且投资额在100万元以下的，则不属于政府投资项目。但该观点仅代表个别地方政府，笔者认为，在无上位法明确予以支持的前提下，以政府投资额占比或投资金额的大小来界定政府投资项目的做法值得商榷。
（2）关于企业投资项目的定义
国务院令第673号第二条明确规定：“本条例所称企业投资项目，是指企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目”；第二十二条规定：“事业单位、社会团体等非企业组织在中国境内投资建设的固定资产投资项目适用本条例，但通过预算安排的固定资产投资项目除外。”
据此，笔者认为，国务院第673号令所指的“企业投资项目”应具备两个特征：第一，企业在境内进行固定资产投资；第二，企业投资资金不包括预算安排资金。
而在国务院令第673号发布之前，早已有四十余部地方法规对“企业投资项目”的定义作了相关规定。根据这些规定，所谓的企业投资项目指的是企业利用非政府性资金进行建设的固定资产投资项目。以下述规定为例：
1.
2016年1月20日发布的《广东省企业投资项目监督管理办法》（粤发改稽察〔2016〕50号）第二条规定：
“本省行政区域内企业投资项目的监督管理活动，适用本办法。前款所称企业投资项目，是指企业利用自有资金、融资等非政府性资金进行建设的固定资产投资项目”；
2.
2015年9月23日发布的《宁波市政府核准投资项目管理办法》（宁波市人民政府令第221号）第二条规定：
“本市行政区域内对实行核准制的企业投资项目的申请、核准和监督管理活动，适用本办法。前款所称实行核准制的企业投资项目，是指企业不使用政府性资金投资建设的关系国家安全和生态安全、涉及重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益的固定资产投资项目”；
3.
2013年7月19日发布的《梅州市人民政府办公室关于印发梅州市企业投资管理体制改革实施办法（暂行）的通知》（梅市府办〔2013〕44号）第三条规定：
“本办法所称企业投资项目，是指企业利用自有资金、 47 32578 47 15292 0 0 2737 0 0:00:11 0:00:05 0:00:06 2883融资等非政府性资金进行的固定资产投资项目，包括内资企业投资项目和外商投资项目。其中外商投资项目包括中外合资、中外合作、外商独资、外商并购境内企业、外商投资企业增资和再投资等。”
综合上述关于政府投资项目和企业投资项目定义的分析可知：针对固定资产投资项目而言，政府投资项目和企业投资项目的界限在于企业是否使用了政府性资金。
2. 国发20号文确立了“政府投资项目”实行审批制、“企业不使用政府投资建设的项目”实行核准制与备案制的立项管理体系
根据国发20号文“对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制”之规定，判断一个项目是否实行审批制，关键是看企业是否使用了政府投资。如使用了政府投资，则不再属于核准制与审批制的项目范畴，应按照审批制执行。与此同时，国发20号文第三条第（四）项“简化和规范政府投资项目审批程序”的内容还明确规定，“采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告”。笔者理解，在项目性质的认定上，采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的项目仍属于政府投资项目，只是简化了审批手续，即仅审批资金申请报告。
另，按照国发20号文的规定，政府投资方式包括：①直接投资；②资本金注入；③投资补助；④转贷；⑤贷款贴息。政府投资项目采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告、初步设计、概算审批（除特殊情况外不再审批开工报告）；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告。
在此基础上，2008年发布的《政府投资项目审批制度》、2014年发布的《政府核准投资项目管理办法》、2016年发布的《中共中央和国务院关于深化投融资体制改革的意见》及国务院令第673号，先后对审批制、核准制和备案制应报审或备案的文件作了进一步的精简、细化和调整。
综上所述，笔者将固定资产投资项目管理体制用一张图表示如下：
相关规定
[1] 《上海市建筑市场管理条例（2014修订）》第六十一条：“……（三）政府投资，是指在本市行政区域内使用政府性资金进行的固定资产投资活动。政府性资金包括财政预算内投资资金、各类专项建设基金、统借国外贷款和其他政府性资金。”
[2] 《太原市人民政府投资项目管理办法》（太原市人民政府令第66号，2009年1月1日生效）第二条：“政府投资，是指市财政预算内外用于固定资产投资资金（包括预算外资金按预算内管理的资金），纳入财政管理的各种政府性专项建设资金（含城市基础设施建设费、水利建设基金、环保治理专项资金、教育附加费等），各部门按政府规定征收用于建设的资金，国家和省补助投资、国债资金以及由市级财政承诺偿还的建设借款资金。”
[3] 《广州市政府投资管理条例实施细则（试行）》（穗府办〔2014〕15号）第二条：“政府投资是指使用市本级财政资金及形成政府性债务的资金进行的固定资产投资活动。市本级财政资金是指市本级公共财政预算资金、政府性基金、财政专户管理的资金以及法律、法规规定的其他财政性资金。形成政府性债务的资金，是指地方政府(含政府部门和机构)、经费补助事业单位、融资平台公司等直接借入、拖欠或因提供担保、回购等信用支持，因公益性项目建设而筹措的资金。”
作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：房地产，建设工程与基础设施，银行与金融
者丽琼 律师
上海办公室 房地产和基础设施部
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