中伦观点 | 对PPP项目立项管理的思考及建议（下）
下
引言：
关于PPP项目应实行审批制、核准制还是备案制的问题（以下统称“立项问题”），实务操作中存在各种不同的做法。
在笔者参与的大量PPP案例中，既有按照审批流程的、也有按照核准流程的，还有极少数的案例按照备案流程管理。更为甚者，在同一个项目上还先后出现了审批制和核准制交叉并行的相关批复文件。由此可见，不论是政府方还是社会资本，对于PPP项目的立项问题尚未形成统一的共识。
笔者基于对现行固定资产投资项目立项管理相关的政策文件的理解，并结合PPP项目领域的相关规定以及具体实践，提出相应的思考及实务操作建议，供各方借鉴与参考。
二、对现行PPP项目立项管理的正确理解
“
（一）关于PPP项目立项管理的相关规定
1.
《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》（发改农经〔2015〕488号）
2015年3月17日，国家发改委、财政部、水利部联合发布《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》（以下简称“488号文”）规定：
“（三）规范项目建设程序。重大水利工程按照国家基本建设程序组织建设。要及时向社会发布鼓励社会资本参与的项目公告和项目信息，按照公开、公平、公正的原则通过招标等方式择优选择投资方，确定投资经营主体，由其组织编制前期工作文件，报有关部门审查审批后实施。实行核准制的项目，按程序编制核准项目申请报告；实行审批制的项目，按程序编制审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计，根据需要可适当合并简化审批环节。”
2.
《关于国家高速公路网新建政府和社会资本合作项目批复方式的通知》（发改办基础〔2016〕1818号）
2016年8月10日，国家发展改革委办公厅发布《关于国家高速公路网新建政府和社会资本合作项目批复方式的通知》（以下简称“1818号文”）规定：
“一、政府采用投资补助方式参与的国家高速公路网新建PPP项目按照核准制管理。政府采用资本金注入方式参与的国家高速公路网新建PPP项目仍按照审批制管理，直接报批可行性研究报告。
二、各省（区、市）发展改革部门在报送国家高速公路网新建PPP项目时，需在上报文件中说明政府参与方式，并按照有关规定，向我委提交相关申报材料，履行核准或审批程序。
三、各省（区、市）发展改革部门要严格按照上述要求，加强沟通、密切配合，扎实做好项目前期工作，并及时反映实际工作中存在的问题和有关建议。我委将逐步完善相关监督、管理和协调机制，进一步鼓励和引导社会资本在公路交通领域投资。
四、对于采用PPP模式建设的国家高速公路网改扩建等公路项目，各地可参照此执行。”
3.
《关于运用政府和社会资本合作模式推进林业建设的指导意见》（发改农经〔2016〕2455号）
2016年11月21日，国家发展改革委、国家林业局联合发布《关于运用政府和社会资本合作模式推进林业建设的指导意见》（以下简称“2455号文”）第三条第（三）项规定：
“PPP项目实施方案编制与审核。林业PPP项目应由实施机构组织编制实施方案。实行审批制的政府投资项目，林业PPP项目实施方案可在可行性研究报告编写专章，并结合可行性研究报告审批一并审查。实行核准制或备案制的企业投资项目，要单独编制实施方案，并在项目核准或备案后，依据相关要求完善和确定PPP项目实施方案。实施方案编制过程中，应重视征询潜在社会资本方的意见和建议，以及引导社会资本方形成合理的收益预期，建立主要依靠市场的投资回报机制。”
4.
《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）
2016年10月24日，国家发改委印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号，以下简称《工作导则》）第十条“项目审批、核准或备案”规定：
“政府投资项目的可行性研究报告应由具有相应项目审批职能的投资主管部门等审批。可行性研究报告审批后，实施机构根据经批准的可行性研究报告有关要求，完善并确定PPP项目实施方案。重大基础设施政府投资项目，应重视项目初步设计方案的深化研究，细化工程技术方案和投资概算等内容，作为确定PPP项目实施方案的重要依据。
实行核准制或备案制的企业投资项目，应根据《政府核准的投资项目目录》及相关规定，由相应的核准或备案机关履行核准、备案手续。项目核准或备案后，实施机构依据相关要求完善和确定PPP项目实施方案。
纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人。”
“
（二）对当前PPP项目立项管理有关规定的理解
1. 现行政策下，仅高速公路领域（包括公路项目）的PPP项目按照政府投资方式区分审批制与核准制
国家发改委1818号文规定，国家高速公路网新建PPP项目可按政府投资方式的不同采取核准制或审批制，其中：采用投资补助方式参与的国家高速公路网新建PPP项目按照核准制管理；采用资本金注入方式参与的国家高速公路网新建PPP项目仍按照审批制管理，直接报批可行性研究报告。同时，该文还明确规定，对于采用PPP模式建设的公路项目，各地可参照执行。
如前文所述，国发20号文明确规定政府投资项目实行审批制（但采用投资补助、转贷和贴息方式的，只审批资金申请报告），企业不使用政府投资的项目区分不同情况实行核准制和备案制。与国发20号文的规定相比，1818号文在高速公路领域的PPP项目中区分政府投资方式，并分别实行审批制和核准制的率先之举，对高效推进该领域内PPP项目的发展大有裨益。
但需要引起注意的是：国发20号文实际上列明了五种政府投资方式，包括①直接投资；②资本金注入；③投资补助；④转贷；⑤贷款贴息，而1818号文仅就采用“资本金注入”和“投资补助”方式的情形，明确分别实行审批制和核准制，但采用“直接投资”、“转贷”或“贷款贴息”方式参与该领域内PPP项目的情形如何处理，1818号文并未作出规定。
而对于水利工程领域、林业领域的PPP项目，国家发改委及相关部门虽然发布了与PPP项目立项有关的文件，但该等文件并未明确相应领域内的PPP项目该实行审批制、核准制还是备案制，其实际上解决的仍然是PPP项目立项程序与PPP项目实施方案编制的衔接问题。
另外，在地方法规层面，按照《江苏省政府核准的投资项目目录（2015年本）》第九条“城建类”规定，除特定的城市轨道交通项目、城市道路桥梁、隧道、供排水、垃圾处理、城市地下综合管廊、综合市政基础设施外，其他政府和社会资本合作（包括政府授予特许经营权、政府补贴、政府购买等）项目由市、县（市、区）人民政府投资主管部门核准，即江苏省政府明确符合特定范围的“城建领域”PPP项目按照核准制，不再执行国发20号文的规定。
2. 关于《工作导则》第十条应如何理解
关于《工作导则》第十条规定应如何理解的问题，实践中存在不同观点。有观点认为，按照该条规定，《工作导则》已明确将PPP项目分为政府投资项目和企业投资项目两大类，但没有明确具体的区分标准，所以在PPP项目前期建设手续的报批程序上仍缺乏有效的执行依据；也有观点认为，《工作导则》第十条中“政府投资项目”和“企业投资项目”的界定，应以项目的发起主体作为区分标准：如为政府方发起的，则按照审批制管理；如为社会资本方发起的，则按照核准制或备案制管理。笔者认为，前述两种观点均缺乏足够的说服力，理由在于：
第一，《工作导则》第十条并未明确将PPP项目分为政府投资项目和企业投资项目两大类。
结合前述关于“政府投资项目”及“企业投资项目”定义的分析结论，PPP项目并非纯粹的政府投资项目或是企业投资项目，而是兼具政府投资与企业投资两种属性的特殊项目形态。因此，上述第一种观点不成立。
第二，关于PPP项目的发起问题，根据财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财经〔2014〕113号）第六条规定，PPP项目由政府或社会资本发起，以政府发起为主。
政府发起的，财政部门（PPP合作中心）应负责向交通、住建、环保、能源、教育、医疗、体育建设和文化设施等行业主管部门征集潜在政府和社会资本合作项目。行业主管部门可从国民经济和社会发展规划及行业专项规划中的新建、改建项目或存量公共资产中遴选潜在项目。社会资本发起的，社会资本应以项目建议书的方式向财政部门（PPP合作中心）推荐潜在政府和社会资本合作项目。
同时，《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第四条规定，政府发起PPP项目的，应当由行业主管部门提出项目建议，由县级以上人民政府授权的项目实施机构编制项目实施方案，提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。
社会资本发起PPP项目的，应当由社会资本向行业主管部门提交项目建议书，经行业主管部门审核同意后，由社会资本方编制项目实施方案，由县级以上人民政府授权的项目实施机构提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。
由上可知，PPP项目的发起与国发20号文规定的固定资产投资项目立项管理完全是两回事，以PPP项目发起方区分PPP项目实行审批、核准还是备案的观点有待商榷。
第三，关于《工作导则》第十条的正确理解。
笔者认为，《工作导则》第十条解决的是PPP项目立项程序与PPP实施方案审批程序之间的衔接问题。
根据该条规定，对于政府投资项目，需在可行性研究报告经过审批后，实施机构据此完善并确定PPP项目实施方案；对于企业投资项目，在履行项目核准或备案后，实施机构据此完善和确定PPP项目实施方案。
实践中，由于项目前期的立项主体与PPP模式下最终的项目法人（即政府和社会资本方共同组建的SPV）存在不一致的情形，因此，《工作导则》第十条第三款新增“纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人”，以解决前期立项主体与项目法人名称不一致的问题。
三、现行法律框架下，对PPP项目立项管理的思考及建议
“
（一）PPP项目的立项管理应结合PPP项目的付费机制加以分析
PPP项目的核心在于政府与社会资本在项目的全生命周期内共担风险、共享利益。相较于传统的固定资产投资项目，PPP项目在参与主体、投资资金来源、投资回报的设置等方面更为复杂，也因此导致各地方政府在PPP项目立项的具体实践中，存在诸多疑问及不同做法。
目前，实践中的主流观点认为，由于PPP项目涉及政府投资资金，故应按照政府投资项目实行审批制。也有部分观点认为，国发20号文规定的立项管理针对的是传统领域中的固定资产投资项目，其体现的是“以政府为主导”的项目监管手段。而PPP项目强调的是“政企合作”，其体现的是政府方与社会资本平等合作，如一律按照审批制管理，在项目前期手续的办理上有失灵活且冗长的办理程序将对项目进展造成不利影响；同时，基于社会资本在项目公司中的持股比例高于政府方（政府持股比例为1%的情形也很常见），故认为应该按照企业投资项目实行核准制。
上述观点均有一定的依据和道理，但笔者认为，基于PPP项目的特殊项目形态，对PPP项目立项体制的研究可以结合PPP项目的付费机制进行。《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号文）规定，PPP项目的操作模式可分为三大类：非经营性项目、准经营性项目和经营性项目。相应的，PPP项目常见的付费机制主要包括政府付费、可行性缺口补助和使用者付费三种。针对不同的付费机制，具体分析如下：
1. 全部由政府付费的PPP项目立项管理
政府付费其实就是由政府直接付费购买公共产品或服务，此付费机制适用于缺乏使用者付费基础、主要依靠政府付费回收投资成本的项目。由于所需费用全部来自于政府性资金，按照国发20号文规定，此类PPP项目应按审批制管理。
2. 可行性缺口补助下的PPP项目立项管理
可行性缺口补助是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折衷付费机制，它指的是对于使用者付费无法使社会资本获取合理收益、甚至无法完全覆盖项目的建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定的补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分。此种付费机制针对的通常是经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目。
可行性缺口的补助形式多种多样，具体包括：投资补助（即政府无偿提供部分项目建设资金）、价格补贴、无偿划拨土地、提供优惠贷款、贷款贴息、投资入股、放弃项目公司中政府股东的分红权以及授予项目周边的土地、商业等开发收益权等方式。
按照国发20号文规定，政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。采取投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告。对此，笔者倾向于认为：
（1）可行性缺口补助采用投资入股方式的，按照国发20号文规定的审批制管理；
（2）可行性缺口补助采用投资补助、贷款贴息的PPP项目，按照国发20号文规定的审批制管理，但仅审批资金申请报告；
（3）对于可行性缺口补助采用其他方式的，由于尚无相关法律及政策对此加以规定。笔者倾向于认为，采用价格补贴、提供优惠贷款方式的，可参照投资补助、贷款贴息方式，以国发20号文规定的审批制管理，但仅审批资金申请报告；而对于无偿划拨土地、放弃分红权，以及授予项目周边的土地、商业等开发收益权等方式的，因其补助形式较为特殊，有待立法进一步予以明确。
当然，实践中PPP项目的可行性缺口补助形式并不是单一的，而是上述多种形式的结合。
3. 全部由使用者付费的PPP项目立项管理
使用者付费机制是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和付费，项目公司直接从最终用户处收取费用，以回收项目的建设运营成本并获得合理收益。此类项目具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本。
对于此类项目应采用审批制、核准制还是备案制的问题，实务中存在较大分歧。一种观点认为，此类项目不是政府投资项目，而是企业投资项目，应区分不同情况按照核准制或备案制管理；另一种观点认为，PPP模式适用的是政府负有责任的公共服务和基础设施类项目，尽管形式上由项目公司直接向使用者收取费用，但其实政府只是将该项收费权利在特定合作期限内让渡给项目公司，省去了政府向使用者收取费用后再转付社会资本/项目公司的中间环节，因而其本质上仍然是政府付费，应按照审批制管理。
“
（二）对社会资本参与PPP项目的实务操作建议
现行法律框架下，这对PPP项目前期立项管理缺乏法律法规层面的统一规定，实践中，因项目前期手续延迟致使整个项目无法按计划开展后续工作的情况时有发生。因此，社会资本在参与PPP项目时，一定要注重项目前期文件的审查，并重点注意以下事项：
1. 如社会资本介入时，拟采用PPP模式的项目已完成前期立项手续或正在办理立项手续，社会资本应要求相关方（政府方及/或其他社会资本方，下同）提供相关立项文件。
如项目采用审批制，社会资本应重点审查项目建议书、可行性研究报告、初步设计、建设方案等资料是否完整，各类文件中记载的项目信息是否一致，以及有关主管部门出具的审批批复文件是否齐全。
如项目采用核准制或备案制的，社会资本应重点核查项目申请报告或相关备案信息等是否完整、准确，以及有关主管部门出具的核准批复文件是否齐全。
对于前期已取得的立项文件或手续上存在瑕疵之处的，社会资本应及时提出并要求相关方在相应期限内予以完善。同时，社会资本应积极采取措施，避免出现前期立项主体与后续项目法人无法衔接的障碍。
2. 如社会资本介入时，拟采用PPP模式的项目仍未办理前期立项手续，则分两步走：
第一，核实该项目所属的特定领域对此是否出台了专门规定，如有，则按照该规定执行；
第二，如该项目所属的特定领域对此无专门规定的，建议社会资本结合项目实际情况积极与地方政府沟通，尽量选用办理流程便捷、高效的管理体制先行完成前期立项工作，以推进项目的后续进展。
“
（三）亟待有关部门加强PPP项目立项制度的顶层设计
由于缺乏顶层设计，实践中对PPP项目立项制度理解不一（甚至存在误读），对PPP项目总体建设和运营带来的负面影响不容忽视。因此，亟待立法，对PPP项目前期立项管理体制作出全面统一的规定，在项目基建管理程序与PPP模式操作流程之间做到有序衔接，真正实现节本增效的PPP项目管理目标。
作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：房地产，建设工程与基础设施，银行与金融
者丽琼 律师
上海办公室 房地产和基础设施部
作者往期文章推荐：