中伦观点 | 《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》对企业劳动用工的影响及启示
2017年4月24日，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下简称“《解答》”），对《劳动合同法》实施近10年来实务中存在较大争议的多个问题进行了明确，不仅统一了司法尺度，也为用人单位进一步规范劳动用工管理指明了方向。针对《解答》中涉及的目前企业较为关注的重点问题，笔者从完善企业劳动合同用工管理的角度，在此予以分析。
影响一：
扩大了用人单位的单方调岗权
依据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位只有在两种情形下享有单方调岗位权：一是员工不能胜任工作；二是员工患病或非因工负伤，医疗期满，不能从事原岗位工作。由上可见，法律对用人单位的单方调岗权给予了严格的限制。近几年来，为应对经济形势下行的不利影响，许多企业采取了改变经营战略、调整产能结构、优化组织架构等改革措施。然而，由于上述限制，直接影响了企业在各种改革措施下的人力资源的配置，在一定程度上降低了企业经营及管理的效率。如何合理地协调企业的经营自主权与单方调岗权，一直是劳动法理论及实务界思考的热点与难点问题。《解答》在解决这一问题上进行了大胆、有益的尝试。主要表现是：
1. 允许用人单位与员工约定调岗权
依据《解答》的规定，用人单位与员工可以约定“用人单位可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位”。但是，《解答》同时规定，用人单位在行使该约定调岗权时，应当证明"生产经营情况已经发生变化"，且调岗属于合理范畴。
2. 明确了用人单位在合理的范围内享有单方调岗权
依据《解答》的规定，如果用人单位与员工双方未约定工作岗位或者约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，可合理地调整员工的工作岗位。判断调岗合理性的主要参考因素有：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更等。
3. 明确了用人单位调岗与调薪的关系
即：用人单位在调岗的同时可以调薪，但是，应当向员工充分说明调薪的理由。调薪的理由能否得到法律的支持，需要综合考量调整后的工作岗位的性质、双方合同约定等因素，判断是否侵犯了员工的合法权益。
4. 明确了用人单位违约调岗的后果
依据《解答》的规定，用人单位的调岗行为如果构成违约，用人单位应当赔偿由此给员工造成的经济损失（如工资差额损失）。员工要求恢复原工作岗位的，如果经审查确实难以恢复原工作岗位，释明员工另行主张权利（如赔偿损失）。员工坚持恢复原工作岗位的请求的，驳回员工的请求。
《解答》的上述规定对用人单位的劳动用工管理的启示如下：
1. 劳动合同中应当明确工作岗位
劳动合同约定的工作岗位应当明确，对员工的职位说明书以及工作内容的设定应当具体，尽可能体现与其他同类岗位的差异化，突出该岗位的唯一性。
2. 在劳动合同中约定用人单位调岗权
劳动合同中应当约定“用人单位可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位”。同时，应当尽可能约定用人单位行使该约定调岗权的具体情形，该具体情形的设定应当合理。
3. 建立、完善与岗位挂钩的薪酬体系
按照员工的岗位、职级确定不同等级的薪酬标准，体现以岗定薪、岗变薪变的原则。
4. 调岗应当合理
主要要求：一是应当向员工说明调岗理由；二是调岗的理由应当合理（如生产经营之必需）；三是新的岗位应当为员工所能胜任；四是劳动条件不应有明显不利的变更；五是工资待遇应尽可能不变，用人单位执行以岗定薪的制度的除外。
影响二：
限制了被违法解除劳动合同的员工的选择权
依据《劳动合同法》第四十八条[1]的规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求用人单位继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金。然而，实践中，部分员工坚持要求继续履行劳动合同、用人单位坚决排斥员工返岗的情形并不少见，最终形成了“二审判决之后，用人单位按照社会平均工资向员工支付工资，员工不回岗工作”的僵局，没有达到“案结事了”的目的。《解答》针对违法解除劳动合同情形下的争议解决进行了有益的尝试，即：在劳动争议仲裁及诉讼过程中，如果发现无法继续履行劳动合同，告知员工将请求变更为支付违法解除劳动合同赔偿金。若员工变更请求的，应当继续审理。如经充分释明，员工拒绝变更请求，则应驳回员工的请求，并告知其可就违法解除劳动合同的赔偿金另行申请仲裁或提起诉讼。
同时，对于“劳动合同确实无法履行”的认定，《解答》规定了如下七种情形属“劳动合同确实无法履行”：
1. 用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；
2. 劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
3. 劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在应当订立无固定期限劳动合同情形的；
4. 劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；
5. 劳动者已入职新单位的；
6. 仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；
7. 其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
依据目前的司法实践，上述“其他明显不具备继续履行劳动合同条件”可能包括：员工与用人单位之间丧失了基本的信任基础、员工丧失了对用人单位的基本忠诚度等情形。
依据上述司法尺度的变化，为了避免在被认定为违法解除劳动合同情形下相关争议的处理陷入僵局，公司需要相应地规范劳动用工管理。例如：
1. 突出岗位的独特性和唯一性
用人单位在设置岗位时，分工应尽可能细化，并明确该岗位的工作内容、分管或负责的地域或领域，以及其他显示该岗位特征的维度，突出每个岗位的独特性和唯一性；
2. 开拓解决争议的思路
如果相关争议存在被认定为违法解除劳动合同的可能，在仲裁及诉讼过程中，用人单位除了积极应诉并举证证明自己属合法解除之外，还应当考虑采用“复岗”的方式。即：向员工发出复岗通知，如果员工拒绝复岗，则劳动争论仲裁委员会及法院将不会支持员工提出的“继续履行劳动合同”的请求。我们认为，是否采取此方式取决于用人单位对该员工就业能力、就业状态（是否再就业）、员工的真实意图（是否真的愿意返岗工作）、可能的新单位的竞争力等因素的综合考量。
3. 以适当方式了解员工的就业状态
在劳动争议仲裁及诉讼过程中，用人单位应当采用适当方式了解相关员工离职后的就业状态，如：当庭向员工询问、请求仲裁庭或法庭调查、向其他员工了解等合法、适当的方式。另外，在仲裁及诉讼过程中，申请劳动争议仲裁委员会或法院向员工调取其社会保险缴费记录。
影响三：
明确了不符合录用条件的认定标准
依据《劳动合同法》第三十九条[2]第一项规定，员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除其劳动合同，且不用支付任何经济补偿金。实践中，由于法律对什么是“不符合录用条件”没有明确的规定，加之，大多数用人单位在劳动合同及相关规章制度中没有约定或规定“录用条件”的具体内容，以至于用人单位行使上述法定解除权的结果被法律支持的案件非常少见，上述法律规定几乎沦为“纸上的法律”。
为解决上述问题，《解答》明确了用人单位行使这一法定解除权的要求：一是用人单位应当向员工说明理由及法律依据；二是已向劳动者明确告知了录用条件；三是用人单位能够提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件。另外，《解答》还明确了劳动者“不符合录用条件”的主要情形，具体如下：
1. 劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；
2. 在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；
3. 双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
基于上述规定，为了保证用人单位能够顺利行使上述法定解除权，我们认为，企业在用工管理中应当注意如下事项：
1. 用人单位应当向员工明确并告知录用条件
用人单位应当针对不同的岗位制定相应的录用条件，并在劳动合同或录用通知中给予明确。录用条件的设定应当尽可能具体、量化，具有可操作性。
2. 相关个人情况的说明应当采用书面形式
依据《解答》的规定，如果员工就“履历、知识、技能、业绩、健康”等五个方面作虚假的说明，且与事实有重大出入的，属“试用期内不符合录用条件”，用人单位有权单方解除劳动合同。为了便于日后相关争议的处理，对于上述事实的说明应当采取书面形式。
3. 在劳动合同中约定“不符合录用条件”的具体情形
该具体情形的设定应当结合企业文化、管理习惯、经营管理的需要，且应当具有合理性。例如：在试用期内违反规章制度，被给予书面警告处分的；试用期考核不合格的；因个人过错（包括故意或过失）违反工作流程的，等等。需要注意的是，实践中，一些用人单位将“试用期期间出勤率低于N%”作为“不符合录用条件”的情形之一。对此，我们认为，上述设定没有考虑到员工缺勤的原因（尤其是未考虑到员工因患病而缺勤），缺乏合理性，难以得到法律的支持。
影响四：
明确了“客观情况发生重大变化”的认定标准
依据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，用人单位与员工订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以与员工协商变更劳动合同。不能协商一致的，用人单位可解除劳动合同。对于何为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，法律没有明确规定。在《解答》发布之前，只有1994年9月5日发布并实施的《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发(1994)289号）给予了规定，即：指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。据此，劳动争议仲裁委及法院将“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”限定在“企业迁移、被兼并、企业资产转移等三种情形的情况并不少见。
然而，实践中，企业并购重组的实施、经营方式的改变、发展战略的调整、新型用工方式的出现均在不同程度上影响到劳动合同的履行，有的甚至构成根本性影响（如企业的功能由经营性企业转变为管理总部）。在此情形下，由于受上述劳动部规定的影响，用人单位直接依据《劳动合同法》第四十条第（三）项作出的解除劳动合同的决定能否得到法律的支持存在不确定性。也正是由于存在此不确定性（劳资双方均难以确定该解除行为是否合法），现有法律不能发挥指导功能，在一定程度上导致了劳动争议的发生。
为了解决上述法律的合法性要求与企业管理的合理性需求之间的矛盾，《解答》对“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”给予了定义，即指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。同时，《解答》对属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形进行了例举，即：
1. 地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；
2. 受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；
3. 特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
影响五：
规定了未休年休假的计算及补偿
（一）明确了工作年限的计算方法
《解答》第18条对《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称“《实施办法》”）中相关条文进行了释义，即：《实施办法》第三条[3]中的“连续工作满12个月”是指在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月；《实施办法》第四条[4]中的“职工累计工作年限”是指职工工作时间的相加，其中中断的工作时间应当予以扣除。
（二）明确了年休假的计算方法
《解答》第19条明确了年休假的计算方法，即：年休假时间以职工当年度在用人单位已工作时间计算；未休年休假的折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
（三）明确了未休年休假的工资报酬的仲裁时效
依据《解答》第19条的规定，未休年休假的工资报酬中，正常工作期间的工资收入为100%的部分，法定补偿为200%的部分。法定补偿（200%福利部分）诉求的仲裁时效为一年，从次年的12月31日起算。
据此，我们认为，对于员工的年休假管理，企业应当注意如下事项：
1. 用人单位应当依法安排员工休年休假，安排休假的通知应当采取书面方式（例如：发送纸质版的休假通知或电子邮件）。
2. 用人单位确有因工作原因无法安排员工休年休假的，应当及时向员工支付未休年休假的工资报酬，包括100%的工资收入以及200%的法定补偿。支付法定补偿的时间应当不晚于次年的12月31日。
3. 新入职的员工，在原用人单位（可以是两个或两个以上的单位）连续不中断工作满12个月的，员工入职后即应当享有年休假。为了避免对新员工年休假计算的错误，在招聘新员工时，用人单位应当注意了解员工的工作经历（包括入职前历任单位的名称、在各单位的工作起始时间及终止时间）以及社会保险缴费记录。
4. 对于员工提出的支付未休年休假工资报酬的请求，应当区分“正常工资”部分及“法定补偿”部分。审查上述两个部分的金额、是否支付。如有未支付的法定补偿，还应当审查该补偿的仲裁时效。
影响六：
明确了不同情形下工资基数的计算标准
用人单位在计算未订立书面劳动合同的“二倍工资”赔偿、解除劳动合同经济补偿、加班工资时均涉及到“月工资”（基数）的计算。依据《解答》的规定，上述基数按如下原则确定：
1. 计算“二倍工资”的“月工资”基数
（1）月工资包括基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资，以及其他金额相对固定、在支付上具有连续性、稳定性的工资性收入；
（2）不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
2. 计算解除或终止劳动合同的经济补偿金的“月工资”基数
（1）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括加班工资。
（2）劳动者应得的年终奖或年终双薪应计入工资基数，并应按每年十二个月平均分摊。个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税应当计入“月工资”基数。
（3）劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于本市规定的最低工资标准的，按照北京市规定的最低工资标准执行。
3. 加班工资基数的计算
（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以北京市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，应当以劳动合同约定的工资标准为基数。
（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。
（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资。加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。
（4）加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目，不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。
（5）当月奖金属于工资组成部分。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。
依据上述有关工资基数的规定，用人单位应当注意如下事项：
第一，进一步完善薪酬制度，明确薪酬结构，区分固定发放的薪酬与不固定发放的薪资（如年终奖金等）。
第二，用人单位可以与员工尽可能在劳动合同中约定加班工资基数。加班工资基数的约定应当合理，原则上应当以劳动合同约定的、固定发放的工资构成中的全部工资性收入的金额为基数。
第三，每月的工资明细表中应当标识加班工资的具体金额，以便在计算加班工资基数、二倍工资的基数时，将前一个月的加班工资剔除。
注：
[1] 《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
[2] 《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
[3] 《企业职工带薪年休假实施办法》第三条 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称年休假）。
[4] 第四条 年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。
特别声明：
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作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：劳动法，合规/政府监管
北京办公室 公司一部
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