中伦观点 | 房地产公司僵局的形成与解决
随着
中国房地产市场的持续发展，开发商从公开市场拿地的成本越来越高，导致开发商之间互相组成联合体联合拿地以及通过公司并购方式合作开发房地产项目的情况越来越普遍，这造就了大量合资公司的出现，由此而引发的公司僵局现象也日益增多。尤其是近年来，随着投融资行业的飞速发展和不断创新，各类金融、信托、私募基金等投资机构以财务投资人的身份介入房地产项目公司的运营管理，更加使得公司僵局现象从鲜有耳闻的个别案例变成一个备受关注的话题。本文试从中国目前的法律环境和实践经验，剖析这一现象的形成和解决机制。
一、何谓公司僵局？
中国现行的《公司法》及相关司法解释并未对公司僵局进行明确的定义。根据《布莱克法律辞典》等权威法律词典的解释、美国等西方国家公司法中的规定、学界对此的理解及我们对中国市场实践中相关公司僵局案例的梳理分析，可以总结出，所谓公司僵局，是指公司在运营过程中由于股东或者董事之间发生纠纷或分歧，且无法就此达成解决方案，又由于各方在公司中拥有的权利相对均衡，或一方对其他方形成制约，从而使公司的相关组织机构如股东会和董事会不能按照法律及/或公司章程的规定及时作出决议，陷于僵持局面，导致公司无法正常运转甚至瘫痪的状态。具体而言，公司僵局又可以划分为股东会僵局和董事会僵局两种情形。而由于董事均系股东委派或安排，故董事会僵局在实质上体现的也是股东之间的分歧和博弈。
房地产项目公司的僵局情况则更为复杂，因为房地产开发过程的复杂性、专业性和资金量需求大的特点，很多房地产项目公司会将项目开发管理方面的权限授予某个特定股东组建的项目团队，即通常所说的“操盘”。而这个操盘方极有可能是小股东或非控股股东，控股股东即便在股东会和董事会拥有绝对优势，实践中一旦发生分期或纠纷，也很难绝对控制公司和项目的开发过程，从而导致公司运行出现僵局。房地产项目公司由于开发投入巨大，财务成本高昂，又面临按期向购房业主交付等问题，开发流程需要环环相扣才能保证项目的正常开发，僵局一旦出现通常会造成项目开发停滞甚至烂尾，引发一系列法律、经济和社会问题，对各方利益损害巨大。
二、什么原因导致了公司僵局？
公司僵局无疑将直接损害公司及其股东的利益，那么公司股东及/或其委派的董事为什么会在明知利益将受到损害的情况下允许僵局的出现和存在？实践中，导致公司僵局的原因非常复杂且呈多样性，笔者经办的类似案例中，有因为小股东为了一己私利绑架其他股东，对公司申请开发贷款设置障碍，拒不签署股东会和董事会决议从而导致公司资金链断裂、开发难以为继的情况，也有因为股东之间所持股权比例均等，章程又规定所有公司决策均需全体股东和董事一致同意才能通过，因股东之间有分歧而导致僵局出现。也有操盘方的小股东拒不执行控股股东通过的股东会决议和董事会决议，导致项目开发停滞的现象。追根溯源，形成僵局根本的内在动因可归结为“利”和“信”二字，外在原因则是公司治理规则一开始就存在先天不足，留下了日后形成僵局的隐患。
第一，根据中国《公司法》设立的公司具有明显的资合属性
若某一项股东会或董事会决议将对公司各股东的利益产生不同的影响，而公司章程中规定的股东会或董事会表决机制又存在权力等分或者其他先天瑕疵，就可能导致公司僵局。现行《公司法》规定，股东会审议增加资本、减少资本、分立合并、解散或变更公司形式以及修改公司章程等特别决议事项时须经代表三分之二以上表决权的股东同意，对其余事项则由公司章程规定。而一旦公司章程在股东会或董事会召开程序、表决机制方面没有进行科学严谨的设置，将埋下公司僵局的种子。在出现利益分歧时，公司僵局的种子就会迅速发芽成长，如果分歧不能及时弥合演变为矛盾或冲突，就可能在不断升级的对抗过程中彻底失去控制。这种情况在股东持股比例和各方股东派任的董事人数基本相当或相同的情形下最易发生，如持股50%：50%的公司。而在公司有多个股东的情况下，如果某一方未能在持股比例和委派的董事人数方面占绝对的优势，也容易因不同股东之间的结盟或联手，导致任何一派都无法达到《公司法》和公司章程所要求的表决比例，继而使公司的各项决议无法通过，产生僵局。在各类投资机构对公司进行财务投资越来越普遍的今天，投资机构作为财务投资人虽然成为公司的股东，但更多情况下其持有公司股权主要还是确保实现其中短期的利益的一个工具或途径，为其投资的安全性增加砝码。因此，该类投资人并不实际参与公司的运营，但又需要对公司的重大决策保有发言权，甚至是一票否决权。因此，在很多财务投资人投资的公司的章程中会看到某些股东会或董事会表决事项必须经过全体股东或董事一致同意的规定。这样的规定比多数通过的规定更具“杀伤力”，也容易引发僵局。
第二，除资合的属性外，公司还兼具了一定的人合属性，人合因素出现问题也可能直接导致公司僵局
在股东之间的目标基本一致时，基本能同心协力，但如果分歧和矛盾出现又得不到及时地控制和解决时，股东之间的信任基础就会瓦解。事实证明，在这种情况下，股东就会千方百计地在股东会、董事会表决层面寻找抓手，以便与其他股东对抗。而一旦被其找到漏洞，则公司僵局将无可避免地产生。
通过上述分析及实践中接触到的各个案例，我们认为，利益的分歧和信任的丧失是公司僵局产生的根本原因，是公司僵局的“种子”，而股东在合作之初对僵局预判不足，忽视制订游戏规则，草率制订公司章程，对有关公司组织机构设置、运行和表决机制未针对僵局情况安排合理的解决机制是公司僵局产生的“诱因”和“养料”，而公司僵局本身则是最后呈现出来的结果。
三、公司僵局解决机制
公司僵局是否就真的无法避免，或者说无法打破，一旦发生只能任由公司自生自灭，股东之间两败俱伤？从西方国家的公司发展史和我们在实践中总结的经验来看，情况并不是这么悲观。关于如何打破公司僵局，我们认为，应该从事先预防和事后解决两个方面运筹帷幄，而不能仅着眼于如何在事后收拾残局。并且，从经济和效率角度出发，预防僵局的形成对股东和公司而言更具有价值。
第一，在公司章程中考虑僵局情况，制订合理规则进行事前预防
现行的《公司法》对于公司治理充分体现了“约定优于法定”的授权性规定精神，给了公司章程非常大的自治空间，因此，股东可以借此通过在公司章程中设置严谨且科学的公司组织机构和治理结构来预防公司僵局的形成。具体可通过如下方式进行解决：
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采用“民主集中制”进行决策管理，避免“无法决策”或“议而不决”的情况。
僵局的外在诱因是公司章程规定有漏洞，权利设置过于均等，导致大家都有责任、也都不用负责任。因此解决僵局最直接的方式就是要尽量避免股东各方在股东会及董事会享有相同的席位或表决权。但实践中，每一个公司成立的背景和商业目标都不同，前述方案并不能解决所有问题，有时甚至不能为股东们所接受。而且，即使避免了席位和表决权的等分也并不能当然地避免僵局的形成。对此，还需要股东结合实际情况、各自的商业诉求、谈判结果等量身定制具体的规则。目前，市场上很多公司的章程都很简单、粗放，有很多公司甚至直接采用了工商登记机关提供的示范文本，其中对于股东会、董事会的召集和表决等事项仅参照公司法一句话概括，甚至完全没有提及。而这一被众多投资人所忽视的内容恰恰是引发僵局的最大的诱因。发生争议时，股东几乎无一例外地有意识或无意识地利用公司章程在股东会、董事会召开及议事规则等方面规定的先天缺失或漏洞进行博弈，进而触发公司僵局。比如，如果股东或董事不参加会议导致股东会或董事会根本达不到法定的或有效的召开人数，这种情况下，一方股东连就议案进行审议的机会都没有；又比如，股东或董事参会但持续弃权或投反对票，使审议事项因赞成票达不到法定或约定比例而无法形成决议。为避免该等情况的出现，就要求公司股东在合作之初即考虑到各种可能的情况，在章程中对股东会及董事会的组成（包括但不限于席位、委派、提名等）、召集程序（包括但不限于提议、召集、通知、任何股东或董事拒绝参会的处理、有效召开的条件、主持、提案、表决、会议记录等各个环节）、表决机制、利害关系/关联交易回避制度等进行详细的约定。
就房地产项目公司而言，由于公司一旦出现僵局时损失巨大，因此各方股东必须在开始合作之初，就制订清晰的游戏规则，明确股东方、操盘方的具体利益和权限，确保公司在出现利益不一致的情况下，对项目开发负有最大利益的一方可以单独形式决策权，即在日常经营管理决策上体现“民主”，又在重大管理决策出现分歧时进行“集中”，如由董事长加投一票行使一票决定权，确保项目开发不被中断，保证股东和公司的最大利益。当然，为了实现“集中”，作出决策的股东应该承担相应的决策和管理责任，在出现损失时给予反对股东适当的利益让渡或补偿。
但是，由于每个公司的情况、股东持股比例及商业诉求等不同，并不能制作一个普遍适用的模板，故，在实践中，需要投资人按照前述提示结合个体情况，准备各自的章程条款。
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明确僵局出现时的最终裁量权
国际上在出现僵局时，为避免僵局对立方冲突过于激烈，通常会安排较为和缓的解决方式，如冷却、调解条款。实践中，也可以通过设置协商、调解或仲裁条款化解冲突和矛盾。即在僵局出现时，僵局各方寻求将分歧提交给各方的最高领导人进行沟通，或者寻求一个都可以接受的人进行调解，或者提交给某个仲裁机构进行仲裁，并接受调解人或仲裁方最后的意见。
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设置退出路径，实现一方绝对控制权
出现僵局的根本是因为股东之间的合作，如果在出现僵局时，一方可以退出，则另一方自然可以实现对公司的绝对控制，僵局从根本上就迎刃而解。由此，事先设置出现僵局时的退出路径和条款，就很有必要。
僵局条款的内容根据各国法律规定、市场环境、交易类型等的不同，在不同国家和地区有着显著差别。公司法及公司在国际上由来已久，包括律师在内的相关参与主体已经结合实践设计出了种类繁多的僵局解决条款，其中不乏一些经典条款，对中国公司的僵局破解具有非常大的参考意义。以下介绍一些国际上通行的常见条款或方式：
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德克萨斯枪战条款（Texas Shoot-out）
该条款要求各方向仲裁人提交一份密封的现金收购标书，标明其愿意收购对方所持公司权益的对价，密封标书将由仲裁人同时公开揭标，出价最高者胜出，获胜者必须购买（且输者必须卖）另一方所持公司的权益；
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荷兰式拍卖（Dutch Auction）
与德克萨斯枪战条款（Texas Shoot-out）相反，股东方在密封标书标明的是各自愿意出售其权益的最低价格，最终出价高者可以按出价低者标书所标明的价格，买下出价低者所持公司的权益；
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俄罗斯轮盘（Russian Roulette）条款
要求僵局双方的一方给另一方通知，通知中应标明其对公司一半权益的现金收购价的估值，通知接收方可以选择按此价格收购对方的权益，或向对方出售自己的权益；
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按约定方式估值并强制购买或退出
即一旦出现僵局，一方可以要求按照约定方式对己方或对方所持权益，由事先指定的评估方进行估值，并按照估值结果强制收购对方所持股权或要求对方收购己方所持股权，从而实现一方退出。
除上述之外，还有诸如多项选择程序条款（Multi-choice Procedure）等等。而无论哪一种僵局条款其核心均在于如何终止僵局，因为一个成功的商业实体不应仅因为股东间未能就某个问题达成一致而终结，企业永续经营的价值应该予以保护。综合来看，在僵局形成后如何使一方（或一派）股东退出，由留下的股东给予其合理的补偿也确实是较为恰当的方案。
第一，积极寻求利益最大公约数达成一致，或通过法律等手段事后解决
市场经济活动纷繁复杂，一套完整、严密的事先预防方案能在最大限度上预防公司僵局的形成，但并不能百分之百杜绝僵局的产生。因此，僵局形成后的事后解决方案仍不可或缺。关于事后解决方案可以分为立法、司法层面的解决方案和股东间约定的解决方案二大类。
在中国，《公司法》第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》则进一步规定，在满足经营管理严重困难前提下人民法院应当受理的四种情形：（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
虽然《公司法》及其司法解释并没有明确规定公司经营管理严重困难就是指公司僵局，但如前所述公司僵局的形成就是基于股东会和董事会无法正常运转，且僵局形成后，一个直接后果就是导致公司瘫痪，经营管理困难，无法正常运营，也就是说公司僵局至少是导致公司经营管理发生严重困难的一种情况。因此，我们认为，股东可以援引《公司法》第一百八十二条规定的司法解散制度，来打破公司僵局。
尽管如此，我们也呼吁立法机关也可以应充分借鉴美国等国的公司法及相关法律对于司法介入公司僵局的相对丰富和完善的规定（诸如，判决解散公司、任命破产管理人或监管人及强制股权收购等），进一步完善相关立法，为投资人走出公司僵局提供更多的途径，杜绝少数股东恶意利用法律和章程漏洞制造公司僵局进行博弈，绑架公司利益以实现自身利益。
但需要注意的是，通过司法解散制度打破僵局需要一个较长的等待期，而且处理结果单一——惟股东之间分道扬镳且公司被非自愿解散，对公司股东利益都是一个巨大的损失。而对于房地产项目公司而说，由于涉及诸多社会方，解散公司会造成巨大社会影响，很可能无法操作。基于这种情况，可以寻求股东各方最大的利益公约数，通过合理的决策补偿机制，来协商解决僵局。
第三，中国公司的僵局解决机制
结合国外的经验及中国的实际情况，我们认为，国内公司的僵局条款可以按下述原则进行设置。首先，股东间应明确界定引发僵局的关键事项的范围。其次，对僵局进行定义，比如，某个关键事项应由公司股东会或董事会表决通过的关键事项在该事项首次提交股东会会议或董事会会议讨论之日后，或有关该事项的书面决议首次同时提交各股东代表或董事传阅之日后某个约定的审议期限内未能就该事项通过决议，且该等事项如不能通过将对公司的正常经营造成重大不利影响；或者，某个关键事项被连续地在股东会或董事会上提起一定次数仍不能形成有效决议或通过，即被视为出现了僵局。
再次，僵局出现后由双方最高层领导出面进行协商。可以说，这一阶段还属于非常柔和的解决方式。如果高层协商仍不能解决，则说明双方确已失去了合作的基础，那么接下来就需要启动买卖条款来终结僵局。在国外，通常会在启动买卖条款之前加设一道仲裁程序，即由仲裁机构或双方共同认可的第三方对僵局事项进行协调和裁判。但是，由于国内的仲裁机构目前尚不开展该项业务，且没有适合的、有经验或有足够公信力的第三方来从事该等协调、裁判工作，在处理国内公司僵局事件时，我们并不建议将该环节纳入僵局条款。
最后，在买卖环节，也可以分类两种方式。一是，直接约定届时由某一方按约定价格收购另一方所持公司股权，收购价格可以自由约定，既可按被收购方所持股权对应的公司权益净值定价，也可按对应的注册资本原值加上投资期限内的约定年化投资收益定价，还可以约定以前述两者价格中的孰高或孰低者为准。二是，双方竞价，即双方同时向对方发出收购对方所持公司全部股份的通知，并在通知中明确收购价格。出价最高的一方胜出，不出价或出价低的一方按出价高一方标出的价格退出。当然，为确保上述安排的可行性，设置时还应明确每一步骤的具体期限，并对各种可能的情况进行细分。
结论
综上，我们认为，公司僵局的出现和增多是市场经济蓬勃发展的大形势下不可避免的一个情况，但各个市场参与主体可以通过妥善的公司治理安排，尽量控制引发僵局事件的诱因及制度瑕疵，并通过在公司贵司章程中约定完善的僵局条款最大限度地消解僵局产生后造成的各项不利影响。另外，国家立法机关也可以参照美国等公司法较为发达的国家的经验，进一步完善与处理公司僵局相关的法律法规，使法律规定及时跟上经济发展的步伐。
作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：房地产，资产证券化与金融产品，诉讼仲裁
非权益合伙人 北京办公室
业务领域：房地产，私募股权与投资基金，资产证券化与金融产品
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