中伦速递 | 扫清障碍，从施工许可开始——解读住建部关于工程总承包和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知
2017年7月18日，住房和城乡建设部发布《住房城乡建设部办公厅关于工程总承包项目和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知》（建办市[2017]46号）（下称《通知》）。这是对《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）（下称《意见》）中相关内容的落实，有利于进一步扫清工程总承包和政府采购工程建设项目办理施工许可手续的障碍。
一、关于工程总承包项目施工许可
《通知》：
对采用工程总承包模式的工程建设项目，在施工许可证及其申请表中增加“工程总承包单位”和“工程总承包项目经理”栏目。各级住房城乡建设主管部门可以根据工程总承包合同及分包合同确定设计、施工单位，依法办理施工许可证。
对在工程总承包项目中承担分包工作，且已与工程总承包单位签订分包合同的设计单位或施工单位，各级住房城乡建设主管部门不得要求其与建设单位签订设计合同或施工合同，也不得将上述要求作为申请领取施工许可证的前置条件。
中伦解读：
本条是对《意见》第三条第（三）款“加快推行工程总承包”中“加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定“的落实。
工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式，主要包括设计-采购-施工总承包（EPC）和设计-施工总承包(DB)模式。
本条第一款并非首次出现，而是对之前规定的重申和明确。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第二条第（十三）项规定：“……住房城乡建设主管部门可以根据工程总承包合同及分包合同确定的设计、施工企业，依法办理建设工程质量、安全监督和施工许可等相关手续。相关许可和备案表格，以及需要工程总承包企业签署意见的相关工程管理技术文件，应当增加工程总承包企业、工程总承包项目经理等栏目。”
相比而言，本条第二款更值得关注。虽然《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）早已出台，但实践中部分地区的建设主管部门却怠于执行，或者要求工程总承包单位须同时具备设计和施工资质，或者提出包括需要设计单位或施工单位与建设单位签订设计合同或施工合同等背离工程总承包本质的要求，阻碍了工程总承包项目的推行。
针对上述背景，第二款规定可谓对症下药，一方面再次强调工程总承包单位可以将施工或设计分包出去，而无须同时具备施工和设计资质；另一方面明确提出施工分包或设计分包无须与建设单位签订施工合同或设计合同。
二、关于政府采购工程建设项目施工许可
《通知》：
对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建设项目，应严格执行建筑法、《建筑工程施工许可管理办法》等规定，对符合申请条件的，应当颁发施工许可证。
中伦解读：
本条是对《意见》第二条第（二）款“完善招标投标制度”中“对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证”的重申和落实。
类似规定之前也曾出现，如《国务院法制办公室对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函[2015]736号）中提到“依法通过竞争性谈判或者单一来源方式确定供应商的政府采购建设工程项目，符合建筑法规定的申请领取施工许可证条件的，应当颁发施工许可证，不应当以未进入有形市场进行招标为由拒绝颁发施工许可证。”
细读本条，有两个问题值得关注。
(1) 本条是否意味通过非招标方式确定社会资本方的PPP项目，在确定承包商时可以不再招标？
此前，有机构在解读《意见》认为，第二条第（二）款表明，通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程可以参照《招标投标法实施条例》第九条“可以不进行招标”的规定。还有观点提出，《意见》第二条第（二）款表明，通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定社会资本方的PPP项目，在确定承包商时可以不再招标。
这两个观点可能都存在问题。
其一，《政府采购法实施条例》第二十五条规定：“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。“《招标投标法》第三条和第六十六条、《招标投标法实施条例》第二条和第九条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了依法必须招标工程的范围及例外情形。根据上述规定，如果工程不属于必须招标的范围，不进行招标的，根据《政府采购法实施条例》第二十五条，政府应当采用竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。
因此，政府采用竞争性谈判或者单一来源采购方式采购工程，其前提是工程不属于应当招标的范围。即使没有《通知》和《意见》，根据《政府采购法实施条例》，也应当依法颁发施工许可证。
而《招标投标法实施条例》第九条规定的是在依法必须招标工程范围内的例外情形，与《通知》本条无关。
其二，关于非招标方式确定社会资本方的PPP项目是否需要再招标的问题，财政部和发改委的规定存在差异：
财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）第九条规定：“……对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”根据该条，对于应当招标的工程，通过非招标方式选择的社会资本方能够自行建设的，不需要再招标。
发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号）第十三条规定：”依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。”根据该条，对于应当招标的工程，如果社会资本方将自行建设的，不得通过非招标方式选择。
但是，如前所述，因为《通知》本条适用的前提是工程不属于应当招标的工程，所以并没有回应对于应当招标的工程，采用非招标方式确定社会资本方的PPP项目在确定承包商时是否需要再招标的问题。
(2) 本条是否适用于“竞争性磋商”？
《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库(2014)214号）第三条规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：……（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”
根据上述规定，对于非必须招标的工程，也可以采用竞争性磋商方式采购。但是，《政府采购法实施条例》第二十五条和《通知》本条中仅提到“竞争性谈判“和”单一来源采购”。那么，这是否意味，如果政府通过竞争性磋商采购的工程，在办理施工许可证时将遇到障碍？
关于《政府采购法实施条例》第二十五条未提及“竞争性磋商”的原因，国务院法制办和财政部条法司编著的《政府采购法实施条例》官方释义中如此解释：“需要特别注意的是，《条例》在征求意见和复核过程中，财政部并未依法认定除公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价以外的其他采购方式，在《条例（草案）》上报国务院常委会审议过程中，适应党中央、国务院加快推进政府购买服务工作和推广政府和社会资本合作模式的需要，财政部于2014年底制定发布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库(2014)214号），依法认定了竞争性磋商采购方式，并明确该方式可以适用于依法不进行招标的政府采购工程。因此，目前，依法不进行招标的政府采购工程可以适用的采购方式应包括竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源三种采购方式。”
虽然上述释义不具备规范性文件的效力，但揣测立法本意，我们倾向于认为，对于依法通过竞争性磋商方式确定供应商的政府采购工程建设项目，如果符合建筑法、《建筑工程施工许可管理办法》规定的申请条件的，也应当颁发施工许可证。
结语：
事实上，《通知》并非重大变革，其大部分内容在之前的文件中都有规定，只是未能严格执行。期待本次《通知》并非“纸上之法”，而为“必行之法”，以至能彻底清除施工许可办理过程中的障碍，切实推动工程总承包和政府采购工程项目的发展。
（本文由特约研究员张炯、孙傲撰写）
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作者简介：
合伙人 北京办公室
毕业院校：北京外国语大学, 中国人民大学
业务领域：建设工程与基础设施，私募股权与投资基金，资产证券化与金融产品
毕业于中国政法大学，现为房地产和基础设施部律师
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