行业聚焦 | 利益平衡视角下的药品专利保护与注册
药品是预防和治疗疾病的特殊商品，关乎社会公众的生命健康，既需要合理可及，又需要安全有效、质量可控。对于药品的可及性，一方面需要通过专利保护制度促进医药产业的持续创新，另一方面又需要促进仿制药企业的发展，从而调节市场竞争、维持价格稳定。对于药品的安全有效和质量可控，需要通过行政审批和管理加以规制。但药品注册的程序过于严格、复杂和漫长，一方面会极大消耗专利药的专利保护期，影响原研药企业的创新动力，另一方面也会推迟仿制药的上市时间，与药品的可及性相悖。因此，如何完善药品专利保护制度、注册审批制度以及二者之间的衔接，同时平衡原研药企业和仿制药企业的利益关系，始终是业界关注的焦点。
一、仿制药简化申请
仿制药行业的发展有利于调节市场上的药品价格和提高药品的可及性。如果对仿制药规定与原研药相同的复杂和严格的审查标准和程序，难免会影响仿制药的上市周期、仿制药企业的积极性以及药品市场的价格稳定。鉴于此，中国和美国均将原研药和仿制药的审批程序加以区分，为仿制药设置了简化申请。
（一）美国的简化新药申请
美国的化学药品注册申请主要规定于《联邦食品、药品和化妆品法案》（Federal Food, Drug, and Cosmetic Act）和《药品价格竞争与专利期恢复法》（Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act），又称为Hatch-Waxman法案。
1984年之前，根据《联邦食品、药品和化妆品法案》的规定，美国的仿制药和原研药在上市前均必须提交临床试验数据用以证明药品的安全性和有效性。1984年，为了促进仿制药行业的发展，美国国会通过了Hatch-Waxman法案，规定仿制药企业只需向美国食品药品监督管理局（FDA）进行简化新药申请（ANDA），并在ANDA申请中说明仿制药的活性成分与橙皮书（Orange Book）中列举的某一参比制剂的活性成分相同，且已通过生物等效性试验，无需再进行原研药企业为证明药品安全性和有效性所需的临床试验。
（二）中国的仿制药申请
我国的药品注册制度主要由国家食品药品监督管理总局以部门规章的形式进行规定。根据《药品注册管理办法》，药品的注册申请类型包括：新药申请、仿制药申请、进口药品申请及其补充申请和再注册申请。[1] 其中，仿制药申请指生产国家食品药品监督管理局已批准上市的已有国家标准的药品的注册申请。[2]
《药品注册管理办法》在附件中对仿制药的简化申请予以规定，即仿制药注册申请无需自行进行临床试验，只需要提交生物等效性试验数据以及国内外的相关临床试验资料综述。自2015年12月1日起，根据《关于化学药生物等效性试验实行备案管理的公告》，化学药生物等效性试验由审批制改为备案管理。
二、专利链接制度
（一）美国的专利链接制度
专利链接制度源于美国Hatch-Waxman法案，是指将仿制药注册与专利药专利保护期“链接”，即仿制药注册申请应当考虑先前已上市参比制剂的专利情况。专利链接制度作为简化新药申请的配套制度，有利于对专利侵权做出充分预警和防控、提高药品注册审批的效果。
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橙皮书（Orange Book）
橙皮书在美国具有很高的法律效力。原研药企业在向FDA提交新药申请时，必须同时提供新药的专利信息，包括专利号和专利保护期届满日。当新药获批后，FDA会将获批新药对应的专利信息记录在橙皮书中，并在其官方网站上免费发布，详细列举获批药物及其专利信息。仿制药企业可以在橙皮书中搜索相关药品专利信息，并据此做出不侵权声明。
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不侵权声明
Hatch-Waxman法案要求仿制药企业在进行ANDA时参照橙皮书中登记的专利向FDA提交一份声明，确认：（I）相关专利信息并未向FDA提交；（II）相关专利已过期；（III）相关专利即将过期，而仿制药申请在专利过期后上市；（IV）相关专利无效或仿制药的生产、使用或销售不会侵犯相关专利。FDA在受理仿制药ANDA时，会将相关信息报美国专利商标局（USPTO）备案，并得到USPTO关于该药品专利状态的信息反馈，以此作为依据进行审查。
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异议机制
对于做出PIV申明（Paragraph IV Certification）的仿制药企业而言，由于其希望在专利药专利保护期届满前上市销售仿制药，Hatch-Waxman法案要求其在ANDA受理后20个工作日内必须通知专利权人，而专利权人则可以在45日内提起专利侵权诉讼（45日起诉期）。若专利权人起诉，则会自动引发30个月遏制期，仿制药的ANDA批准将自动推迟至（1）专利过期；（2）专利侵权诉讼解决；或（3）30个月遏制期届满之时。[3]
为了激励仿制药企业做出PIV声明，Hatch-Waxman法案赋予首先进行专利挑战并成功的仿制药企业180日市场独占期。在此期间，FDA无权批准任何其他仿制药企业的ANDA申请，仅原研药企业和该仿制药企业有权销售橙皮书中所列的该类药品。这一规定既使仿制药企业得以提前进入市场竞争，又避免了其他仿制药企业搭便车的情形。
根据1984年Hatch-Waxman法案，只要仿制药企业成功证明药品专利无效或不被侵权，即使其并不实际对仿制药进行市场销售，也可以通过180日市场独占期排除其他仿制药企业的竞争。因此，这一制度逐渐被原研药企业利用排除市场竞争。在上述专利侵权诉讼中，原研药企业有时会和提出挑战的仿制药企业达成合意，由原研药企业向仿制药企业支付费用，该仿制药企业承诺不在180日市场独占期内上市。[4] 这一结果导致其他药企由于180日市场独占期无法进入市场，而原研药企业得以维持高定价。
鉴于此，2003年的《医疗现代化法案》（Medicare Modernization Act）对180日市场独占期进行了修改，仿制药企业的180日市场独占期将在首次市场销售后开始计算，且如果出现法案规定的六种没收独占期情形（Forfeiture Events），则仿制药厂商将丧失市场独占期，其中就有在规定时间内未进行市场销售、签订违反垄断法禁止的协议。[5]
（二）中国的专利链接制度
我国《药品注册管理办法》在规定仿制药简化申请的同时，也参考Hatch-Waxman法案设立了专利链接制度，但一些关键要素的区别使专利链接体系的实际效果在中国发生了变化。[6]
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药品专利信息检索系统
《药品注册管理办法》第八条规定，药品监督管理部门应当在行政机关网站或者注册申请受理场所公开已批准的药品目录等综合信息。[7] 但我国的药品专利信息检索系统仍在建设之中，目前可供查询的信息来源有国家食品药品监督管理总局网站的“药品注册相关专利信息公开”数据库。但这一数据库在登记有效专利外，也登记了未授权的专利申请和无效专利，且数据库的完整性和权威性有待加强。[8] 因此，仿制药企业在进行专利不侵权声明时，仍需要自行在国家知识产权局专利检索系统或者商业专利数据库等其他数据库中进行检索。
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不侵权声明
我国《药品注册管理办法》第十八条规定了专利不侵权声明，“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明”。从这一条文可知，我国的专利不侵权声明没有细分不侵权的类型，其内容包括专利和专利的权属状态，但没有明确是否包括专利保护期信息。
此外，国家食品药品监督管理局采取主要由注册申请人自律的做法，《药品管理法》和《药品管理法实施条例》均没有规定国家食品药品监督管理局在核发药品批准文号、进口药品注册证或者医药产品注册证之前负有审查待批的药品是否侵犯他人专利权的责任。[9] 在药品注册过程中，国家食品药品监督管理总局的审批还是侧重于药品的有效性、安全性和质量可控性，并不考虑专利侵权问题。
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异议机制
虽然我国《药品注册管理办法》要求申请人做出不构成专利侵权的声明，但并没有要求申请人单独向专利权人做出通知，而是在第十八条中规定由药品监督管理部门对申请人提交的声明在行政机关网站予以公示。[10] 因此，专利权人需要自行通过国家食品药品监督管理总局的公示信息以及其他途径关注自己的专利药品有无被仿制的情形。
《药品注册管理办法》第十八条还规定，“药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决”。可见，《药品注册管理办法》并未直接引入异议机制，申请人和专利权人需要另行通过专利侵权诉讼、确认不侵权之诉、专利无效宣告以及禁令救济等程序解决纠纷。此外，尽管市场独占期可以增加仿制药企业慎重做出不侵权声明、挑战专利的积极性，我国尚未对这一制度进行详细规定。
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中国专利链接制度的最新发展
2017年5月，国家食品药品监督管理总局发布了《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）。2017年10月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布了《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》（以下简称“《意见》”）。以上两个政策文件从建立上市药品目录集和改善异议机制等方面，为完善和健全中国的专利链接制度指出了方向。
三、Bolar例外的适用
Bolar例外是指在药品专利保护期届满之前，其他医药企业为提供药品行政审批所需的信息而使用相关专利的行为不侵犯专利权的制度。这一制度鼓励了仿制药企业的发展，有助于仿制药在原研药专利保护期届满后及时上市。
（一）Bolar例外的起源和发展
Bolar例外最早起源于美国1983年的Bolar案[11]。该案中，在原告罗氏公司的专利保护期届满前一年，Bolar公司进口了原告拥有专利权的镇静催眠药的原料药并未经许可进行试验，以收集仿制药新药申请所需的数据。尽管一审法院以“试验例外”[12]判决不侵权，在二审中，联邦法院认为被告为获得上市许可进行试验，是对原告专利的实施，且其终极目标具有商业性，不符合“试验例外”。因此，在专利药仍在专利期内时，构成专利侵权。
尽管该案以Bolar公司败诉告终，但Bolar公司所提出的“变相延长专利保护期”的抗辩得到了美国国会的重视。随后，美国国会于1984年通过Hatch-Waxman法案，并在其中规定Bolar例外，即在美国制造、使用、许诺销售、销售或者向美国进口被授予发明专利，如果仅是为依照有关法律的规定获得并提供为制造使用或者销售药品或者兽医用生物产品所要求的有关信息，则不构成专利权侵权。[13]
在此之后，美国法院在司法实践中不断通过判例Bolar例外的适用标准“合理相关”进行扩大解释。例如，2003年，法院在Britol – Myers案中指出只要是为了上市向FDA提交试验数据而进行的使用行为就可以适用Bolar例外，以专利药品为研究工具亦然。2005年，最高法院在Integra案中指出Bolar例外的适用范围包括对于专利化合物的临床前试验，即使该研究所得的信息最终没有提交给FDA，只要该信息适合于在FDA正规程序中提交就可以适用Bolar例外。2007年，美国联邦巡回上诉法院在Amgen案中明确，Bolar 例外的适用范围并不限于药物发明，进口通过专利方法制造的药品也与获取审批所需数据合理相关，可以适用Bolar 例外。
（二）Bolar例外在我国的适用
Bolar例外在美国确立后，各个国家相继将这一例外引入专利法体系中。我国也在司法实践中对Bolar例外进行了探索适用。例如，在日本三共株式会社等诉北京万生药业侵犯专利权纠纷一案[14]中，三共株式会社起诉万生药业使用三共株式会社专利方法制造了涉案药品“奥美沙坦酯片”，侵犯其专利权。万生药业辩称其制造行为是为了进行临床试验满足药品注册行政审批的需要，并非直接以销售目的。最终法院以万生药业的行为不属于中国专利法所规定的为生产经营目的实施专利的行为判决万生药业的涉案行为不构成专利权侵权。这也是我国的首例Bolar例外案例。此案之后，在2007年伊莱利利公司诉被告甘李公司侵犯专利权纠纷一案[15]中，法院也通过认定为满足国家相关部门对于药品注册行政审批的需要，进行临床试验检验涉案药品的安全性和有效性和申请生产许可的行为不属于我国专利法所规定的为生产经营目的实施他人专利的行为，判决被告不构成专利权侵权。这两个案件的判决结果均体现了Bolar 例外的精神，但由于当时我国《专利法》还未予以明文规定，法院的最终落脚点都在“不属于为生产经营目的事实他人专利的行为”。但根据Bolar例外的本意，为提供行政审批所需信息而实施专利的行为实际上属于“为生产经营目的事实他人专利的行为”。[16]
2009年，我国在《专利法》中正式引入了Bolar例外。《专利法》第六十九条第（五）项规定，“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不构成侵犯专利权”。根据国家知识产权局在《专利法》第三次修改后的解释，Bolar例外不仅适用于药品生产者或研发机构自身为提供行政审批所需的信息而实施专利的行为，也适用于他人为药品生产者或研发机构生产、进口供上述目的使用的专利药品。[17] 此外，在2016年7月22日发布的《药品注册管理办法》（修订稿）中，删除了“仿制药在专利期满前2年内提出注册申请”的限制。如果修订稿通过，将与《专利法》第六十九条第（五）项有效衔接。
四、药品试验数据保护
（一）美国的药品试验数据独占期
在美国，对于化学药品，在新药申请外，还有另一种补充型新药的申请程序，即505(b)(2)申请。医药企业可以在某个已获批新药的基础上做出创新（如增加新用途、增加给药途径、改变活性成分），并使用基础药物的原始临床数据予以支持。因此，FDCA规定了两个试验数据独占期，给予新化学实体（NCE）五年试验数据独占期，并给予505(b)(2)申请获批的补充型新药三年的试验数据独占期，在此期间FDA不会批准与其对应的简化申请。[18]
尽管国际上很多国家都对试验数据独占期予以规定，其合理性和必要性却始终处于争议之中。反对者认为这是在专利垄断之外为原研药企业设立的又一抑制市场竞争的依据，呼吁数据透明。但支持者则认为这是原研药企业对Bolar例外、简化新药申请所作妥协的回报。也有不同的观点认为，这一规定本身就是数据垄断与数据公开的权衡产品，将原本无限的数据保护期限定到了五年（或三年）以内。[19]
（二）中国的药品试验数据保护制度
除了美国的试验数据独占期外，药品试验数据的另一种保护形式是防止不正当商业使用和披露。例如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第三十九条第（三）款规定，“当成员国以要求提交未披露过的实验数据或其他数据作为批准使用了新化学成分的药品的上市条件，而该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员国应对该数据提供保护，以防止不正当的商业使用。”
作为TRIPs协议的成员国，我国通过《药品管理法实施条例》和《药品注册管理办法》初步设立了药品数据保护制度。今年7月发布的《意见》也对这一制度的进一步完善和落实做出了规定。根据《药品管理法实施条例》第三十五条，我国对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者和销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，包括防止其他人不正当商业利用以及在取得许可文件之日起六年内不对使用该数据申请生产、销售新型化学成分药品的申请人给予许可。[20] 此外，《药品注册管理办法》第二十条也对药品试验数据保护做出了相同规定。[21] 可见，我国对含有新型化学成分的药品提供“不披露试验数据”、“不批准仿制药注册”的保护形式，但保护范围仅限于含新型化学成分的药品，无法保护新用途药物、新剂量或新的给药途径。[22] 此外，虽然我国《药品注册管理办法》对新药做出了法律界定，但对作为数据保护对象的新型化学成分却尚未明确界定范围。[23]
五、药品专利延长保护
Bolar例外将仿制药企业在专利药专利保护期届满前为注册审批进行试验合法化，有效促进了仿制药企业的发展，但这也对原研药企业和仿制药企业的利益平衡造成了很大影响。因此，为鼓励原研药企业积极研发创新，通过药品专利延期保护制度弥补原研药企业的利益损失具有重大意义。
（一）美国的专利期延长制度
美国的Hatch-Waxman法案规定了专利期延长制度（Patent Term Extension），用以弥补专利生效到新药获批之间的时间损失，也作为原研药企业接受Bolar例外的补偿。根据该专利期延长制度，原研药企业可以获得的专利延长期为临床试验时间的一半与FDA审批时间之和，最大期限为五年，药品上市时的所余专利保护期与专利延长期之和应在十四年以内。[24]
（二）我国的药品专利保护期
根据我国《专利法》的规定，药品专利保护期为二十年，自专利申请日起计算。[25] 虽然我国《专利法》以及《专利法》（送审稿）中均尚未规定与美国类似的医药专利期延长制度，但其一直处于讨论之中。而在今年7月发布的《意见》也已经提出了选择部分新药开展试点，对因临床试验和审评审批延误上市的时间，给予适当专利期限补偿。此外，我国的药品专利包括新化合物、新制备方法、新药物制剂、新用途等。因此，如果申请程序得当，改变用途的专利也可以申请新用途专利，从而获得延长保护。[26]
结论
如上所述，药品作为关乎民生大计的特殊商品，需要药品专利保护制度和行政注册管理制度的共同保护和规制。随着我国医药企业知识产权保护意识的不断加强，需要不断健全药品专利保护制度和药品注册管理制度，并完善两者之间的有效衔接，在达到原研药企业和仿制药企业的利益均衡的同时，促进医药行业的健康发展。
注：
[1] 《药品注册管理办法》第十一条：药品注册申请包括新药申请、仿制药申请、进口药品申请及其补充申请和再注册申请。
[2] 《药品注册管理办法》第十二条：仿制药申请，是指生产国家食品药品监督管理局已批准上市的已有国家标准的药品的注册申请；但是生物制品按照新药申请的程序申报。
[3] See D. Christopher Ohly, Sailesh K. Patel, the Hatch-Waxman Act: Prescriptions for innovative and Inexpensive Medicines, 19 U. Balt. Intell. Prop. L.J. 107 (2011).
[4] ibid.
[5] ibid.
[6] 刘立春、朱雪忠：《美国和加拿大药品专利链接体系要素的选择及其对中国的启示》,《中国科技论坛》2014年第1期。
[7] 《药品注册管理办法》第八条：药品监督管理部门应当在行政机关网站或者注册申请受理场所公开下列信息：（一）药品注册申请事项、程序、收费标准和依据、时限，需要提交的全部材料目录和申请书示范文本；（二）药品注册受理、检查、检验、审评、审批各环节人员名单和相关信息；（三）已批准的药品目录等综合信息。
[8] 同注7。
[9] 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2014年版，第637页。
[10] 《药品注册管理办法》第十八条：对申请人提交的说明或者声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。
[11] See Roche Products, Inc. v. Bolar Pharmaceutical Co., 733 F.2d 858 (1984).
[12] 试验例外指专为科学研究和实验而使用有关专利不视为侵犯专利权。
[13] 35 U.S.C. 271(e)(1): It shall not be an act of infringement to make, use, offer to sell, or sell within the United States or import into the United States a patented invention (other than …) solely for uses reasonably related to the development and submission of information under a Federal law which regulates the manufacture, use, or sale of drugs or veterinary biological products.
[14] 参见北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第04134号民事判决书
[15] 参见北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第13419号民事判决书
[16] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第349-350页。
[17] 国家知识产权法条司编：《专利法第三次修改导读》，知识产权出版社2009年版。
[18] See Erika Lietzan, The Myths of Data Exclusivity, 20 Lewis & Clark L. Rev. 91, 2016.
[19] ibid.
[20] 《药品管理法实施条例》第三十五条：国家对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可；但是，其他申请人提交自行取得数据的除外。
[21] 《药品注册管理办法》第二十条：按照《药品管理法实施条例》第三十五条的规定，对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据，国家食品药品监督管理局自批准该许可之日起6年内，对未经已获得许可的申请人同意，使用其未披露数据的申请不予批准；但是申请人提交自行取得数据的除外。
[22] 贺巧玲：我国医药产业如何进行知识产权保护，来源：知识产权律师微信公众号。
[23] 丁锦希，任宏业，姚雪芳，徐卓环：《药品数据保护制度框架下的中国新化学实体法律界定若干问题探讨》，《中国新药杂志》，2015年第6期。
[24] See 35 U.S.C. § 156(c)(3) (2002).
[25] 《专利法》第四十二条：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
[26] 贺巧玲：《我国医药产业如何进行知识产权保护》，来源：“知识产权律师”微信公众号。
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合伙人 上海办公室
业务领域：知识产权，反垄断与竞争法，诉讼仲裁
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上海办公室 知识产权部
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