屋顶分布式光伏项目并购法律尽职调查要点分析
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当前，我国的能源结构面临转型，煤炭、石油等化石能源比重将逐步降低，燃煤火电机组承担非水可再生能源发电配额机制也即将实施，传统能源企业面临提高非水可再生能源占比的压力，纷纷采取并购光伏发电项目的方式提高非水可再生能源占比，掀起了一轮光伏发电项目并购热潮。
屋顶分布式光伏项目相比于地面光伏电站，具有备案手续简单、不占用建设规模指标、无违规用地之虞、收益稳定等优势，更能被市场所接受。
实践中，投资者通常采用受让项目公司股权的方式并购光伏项目。本文结合笔者所参与的多个屋顶分布式光伏项目并购法律尽职调查的经验，就收购方采取股权受让方式并购屋顶分布式光伏项目法律尽职调查需关注的要点进行分析。
项目公司股权尽调的关注要点
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项目公司股权情况
（1）注意项目公司股东人数、姓名（名称）及其持有股权数量等信息，确保股权出让人为工商部门登记的股东，收购标的为该股东有权处分的股权。同时，应关注股权权属是否存在争议，特别是是否存在隐名股东已经通过诉讼方式确认其股东地位的情况。
（2）注意项目公司认缴和实缴注册资本情况。如原股东未足额出资即转让股权的，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十八条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，在尽调时应提醒收购方关注该问题，注意规避对转让方未足额出资承担连带责任的风险。
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项目公司股权交易的限制
（1）股权优先购买权的情况。如项目公司股东为多人的，需注意项目公司章程对于股东对外转让股权是否存在限制，如果仅并购部分股权，还要关注其他股东是否已放弃优先购买权。
（2）是否存在特殊的交易程序。如股权为国有股权，根据《企业国有资产交易监督管理办法》等规范性文件的规定需履行特殊的交易程序，避免因未履行该些法定程序，导致股权转让协议无效或无法履行的风险。
（3）项目是否已并网发电。依据《国家能源局关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》（国能新能[2014]445号）第六点“禁止买卖项目备案文件及相关权益，已办理备案手续的光伏电站项目，如果投资主体发生重大变化，应当重新备案。”的规定，未并网的光伏项目投资主体不得变更，如的确需变更投资主体的，需征得原备案部门的同意并重新备案。如果项目公司股权转让时，目标项目尚未并网，或者项目公司名下还有其他未并网项目，且征得原备案部门的同意并重新备案难度较大，需在收购前将未并网项目进行剥离，否则未并网发电项目存在无法获得国家和地方补贴的风险。
（4）股权是否被质押和查封。项目公司在建设过程中，为融资需要，通常将股权进行质押，以及可能因项目公司股东的对外债务纠纷导致其持有的项目公司股权被查封，收购方在交易前需确保股权无质押、查封，或者质押、查封已被解除，否则股权无法变更登记。
项目公司尽调的关注要点
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项目公司资产、负债情况
股权收购价格取决于项目公司的资产，尽调时需关注项目公司资产情况是否属实，是否存在资产抵押、质押和查封等情形，以及是否购买了财产保险。尽调时应重点关注项目公司融资方式及负债金额，有关银行借款、融资租赁、保理融资等合同签订和履行情况，尤其应关注和核实项目公司和股东及关联公司之间的股东借款和资金往来情况，避免后续发生借款合同纠纷。
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项目公司对外签署合同及履行（债权债务）情况
尽调时需注意项目公司对外签订的项目建设工程合同（含EPC总承包合同、土建和安装合同、设计合同等）、光伏组件买卖合同、项目运维合同、屋顶租赁合同、合同能源管理协议、融资贷款等重大合同签署及履行情况，特别是未履行完毕的合同权利义务的约定，是否存在违约情形，以及对外担保的情况。
（1）建设工程合同、设备采购合同是否经过招标程序。光伏发电项目为新能源项目，如达到法定招标规模的，属于依法必须招标项目，尽调时需关注建设工程合同、设备采购合同是否履行招标程序，避免因未履行招标程序导致合同无效以及合同项下的担保合同因主合同无效而无效。
（2）对外签订合同的结算和欠款情况。收购项目公司股权，意味着将项目公司的债权债务概括收购，而光伏项目投资较大，且大多采用垫资模式建设，尽调时需关注建设工程合同、设备采购合同等合同的结算金额是否确定，以及是否存在欠付款项，核实项目公司的负债情况，并评估承包商（供应商）采取诉讼（仲裁）等手段索要欠付款项的风险。
（3）对组件设备采购合同的质保情况。光伏项目通常运营期长达25年，尽调时应提醒收购方关注光伏发电系统是否存在质量问题，以及光伏项目建设工程合同、设备采购合同中约定的性能保证参数和承包商（供应商）承担的质保责任的情况。
（4）对外合同的履行情况。尽调时需关注未履行完毕的合同，比如屋顶租赁合同、合同能源管理协议、融资租赁合同等合同中双方权利义务的约定，特别是租赁（能源管理）期限、合同提前终止导致光伏发电设备拆除的赔偿、融资租赁合同能否提前终止；以及合同相对方是否存在严重的违约情形，特别是出租人未履行屋顶修缮义务及拖欠电费情况。
（5）对外担保情况。尽调时需重点关注项目公司是否存在资产抵押、售电收益权质押，尤其是连带责任保证等对外担保。如有对外担保，应详细了解对外担保的合同条款，被担保债务的履约情况等，必要时要求股权转让方进行担保的置换和解除或者提供反担保措施或相关承诺。
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项目公司是否存在大额诉讼和执行案件
尽调时应特别关注项目公司已发生以及潜在的大额诉讼和执行案件，避免因此导致项目公司资产（含电费收益和补贴）、银行账户被查封保全或被处置，以及项目公司对外承担债务，影响项目公司的经营或使资产贬损。
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项目公司是否存在欠税及税务风险
尽调时应关注项目公司根据现行法律、法规和政策应缴纳的各种税/费的情况、享受的税收优惠政策，以及项目公司是否存在欠税情况及欠税的原因和金额，是否存在尚未结束的税收争议情况等。
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项目公司劳动用工情况
尽调时需关注项目公司的劳动合同、劳动派遣合同等合同的签订和履行情况，核实项目公司是否存在违法用工、拖欠工资及社保，以及评估解除项目公司已签订的劳动合同、劳动派遣合同的对价和风险。
目标项目尽调的关注要点
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项目的建设和并网手续
虽然《国家能源局关于下达2016年光伏发电建设实施方案的通知》（国能新能〔2016〕166号）规定“利用固定建筑物屋顶、墙面及附属场所建设的光伏发电项目以及全部自发自用的地面光伏电站项目不限制建设规模，各地区能源主管部门随时受理项目备案，电网企业及时办理并网手续，项目建成后即纳入补贴范围。”以及《国家能源局关于明确电力业务许可管理有关事项的通知》（国能资质〔2014〕151号）明确豁免分布式光伏发电应用发电业务许可，屋顶分布式光伏项目的备案和并网手续相对简化，但尽调时仍需关注以下手续和文件是否齐备：
（1）是否取得项目备案文件。取得备案文件是取得国家和地方补贴的前提条件，如未取得项目备案文件，将无法获得项目补贴，收购方应确保项目已取得备案文件。
（2）备案文件的有效性。收购方应核实备案文件的信息与实际项目是否相符，包括项目法人、建设规模、建设内容、建设地点等，如发生变化的，是否办理相应的备案变更手续。项目是否在备案文件载明的有效期内开工，如未按时开工的，是否办理了延期手续。
（3）是否取得项目接入系统意见、项目并网验收意见，签署并网调度协议、购售电协议。尽调时需关注项目是否已取得前述电网公司要求的并网和电费结算相关文件和协议，避免无法并网和结算电费的风险。
（4）是否填报环境影响登记表。虽然分布式光伏项目备案时无需提供环境影响评价文件，但根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》的规定，分布式光伏项目仍应当填报环境影响登记表。《环境影响评价法》规定，建设项目未依法填报环境影响登记表的，不得开工建设，即使项目已建设完成且并网发电，但依据《环境影响评价法》第三十一条“建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。”的规定，项目仍存在面临限期补办填报环境影响登记表手续和罚款的风险。
（5）竣工验收是否规范。依据《建设工程质量管理条例》的规定，项目完工后，施工单位应当向建设单位提交建设工程竣工报告，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，建设工程经验收合格的，方可交付使用。尽调时需关注标的项目是否经过验收以及竣工验收资料是否齐备，特别是是否委托有资质的设计院进行设计和对屋顶荷载进行复验，确保屋顶的荷载符合规范要求。
（6）是否取得电价批复文件。部分地区规定全额上网的分布式光伏项目需取得物价主管部门的电价批复文件，尽调时需关注项目是否已取得电价批复文件。
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项目的上网模式和发电情况
分布式光伏项目可分为“全额上网”和“自发自用、余电上网”两种模式。两个模式的电费收益和补贴不同，尽调时需关注项目采用的上网模式，如采取“自发自用、余电上网”模式的，还需提醒收购方关注自发自用的电量比例及电费价格等，评估项目收益。
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光伏项目补贴金额及发放情况
光伏项目补贴分为地方财政补贴和中央财政补贴(国家可再生能源发展基金补贴)。在尽调时应关注光伏项目是否已列入中央和地方的补贴名录，以及补贴的实际发放情况，补贴（特别是地方补贴）发放是否存在拖欠。目前我国部分地区（比如山东）已发文明确分布式光伏的省级补贴的停止时间，尽调时应注意当地补贴政策的调整动态。
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电费收益权质押的情况
光伏项目在开发过程中，为融资需要，可将项目售电收益进行质押，一旦债务人未适格的履行债务，债权人有权行使质权，对售电收益权进行拍卖、变卖，并对所得价款行使优先受偿权，尽调时应核实目标项目的售电收益权是否已质押，如质押的，应尽量要求在股权转让前解除该售电收益权质押。
项目屋顶及屋顶业主尽调的关注要点
屋顶分布式光伏项目通常采用投资人租赁第三方屋顶或者与屋顶业主签订合同能源管理协议（通常也有屋顶租赁的表述）的方式进行项目开发建设，因此在项目尽职调查过程中要特别关注与项目屋顶及屋顶业主相关的法律风险。
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租赁合同的合法性
（1）租赁房屋是否属于违章建筑。首先核实租赁房屋是否取得竣工验收备案文件或房屋权属证书。如无法提供竣工验收备案文件或房屋权属证书的，再要求提供规划许可证，核实房屋建设是否符合规划要求。如仍然无法提供规划许可证的，再评估出租房屋的规划手续能否补办。如房屋未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证建设，就该房屋屋顶所签订的租赁合同存在无效的风险。
（2）租赁房屋是否属于临时建筑。临时建筑的使用期限短，到期后面临拆除的风险，而且屋顶租赁合同租赁期限超过临时建筑的使用期限的，超过部分无效。原则上，不建议收购临时建筑上建设的分布式光伏项目。
（3）租赁期限是否超过20年。分布式光伏项目的整个运营期通常长达25年，项目公司与屋顶业主可能一次性签订租赁期限大于20年的屋顶租赁合同，但依据《合同法》第214条的规定，如果租赁合同的租赁期限超过20年的，超过部分无效。
（4）屋顶是否为转租。未经出租人同意，承租人不得将租赁物进行转租，否则转租合同可能无效。如果转租的，应关注该转租是否已得到出租人的同意。
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房屋的权属情况
（1）出租人是否为房屋产权人，或获得产权人的授权。尽调时需核实房屋的权属证书，确认出租人为房屋的产权人，避免租赁房屋权属不清或存在争议。如出租人非产权人的，应取得产权人的书面授权，或在合同签订后争取得到产权人的事后追认。
（2）属于建筑共有部分的屋顶是否取得共有权利人的同意。尽调时需核实房屋的共有权利人情况。属于建筑物共有部分的屋顶，由全体业主共有和共同管理，应当经专有部分占建筑物总面积半数以上的业主且占总人数半数以上的业主同意；如属于共有财产的，应经所有共同共有人或三分之二以上按份共有权人的同意。
（3）屋顶是否存在一屋顶多租的情况。如采用预收购方式并购项目，项目未完工的，尽调时需核实房屋屋顶是否已存在在先的租赁关系，避免项目公司无法取得租赁权。
（4）屋顶租赁合同期限是否超过土地使用权期限。目前法律对于土地使用权到期后如何处理并不明确，尽调时应关注屋顶租赁合同的剩余租赁期限是否超出土地使用权的剩余期限，如果超出的，将导致租赁合同超出部分无法完全履行的风险增大。
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房屋的抵押、查封情况
依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，房屋在出租前已设立抵押权或被查封的，不适用“买卖不破租赁”。尽调时应要求项目公司提供屋顶房屋的权属证书复印件，并向不动产登记主管部门查询房屋是否存在抵押、查封，以及抵押、查封的时间。
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房屋拆迁规划
租赁房屋在租赁期间被征收的，通常将会被拆除，租赁合同终止履行，不再适用“买卖不破租赁”。房屋被征收的，因征收属于不可抗力，为合同免责事由，屋顶业主无需承担租赁合同终止履行的违约赔偿责任。尽调时应对房屋区域的规划情况进行调查和了解，避免房屋已被政府列入征收计划。
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屋顶业主（用户）资信问题
尽调时需关注屋顶业主的资信，在收购前对其资信进行调查，要求项目公司提供屋顶业主（用户）是否存在拖欠电费的说明，通过网络查询屋顶业主（用户）是否存在大额诉讼案件，是否存在大额被执行案件，特别是是否已被列入失信被执行人名单，避免房屋因对外欠款而被抵押、查封或承包商主张建设工程优先受偿权被处置，电费无法收回以及能源管理合同无法继续履行的风险。虽然一旦业主拖欠电费，项目公司可将上网模式变更为“全额上网”，但变更后的电价，需根据上网模式变更时适用的光伏电站标杆上网电价确定，而标杆上网电价正逐年降低，可能影响项目的收益。
结语
分布式光伏项目投资主体中民营企业居多，且相当一部分企业都是初次涉足光伏领域，项目建设缺乏规范管理，不重视项目法律风险防控，导致法律风险较突出。收购方应密切关注项目存在的法律风险，尽量委托专业律师对并购项目进行全面的法律尽职调查，在收购前明确项目并购所存在的法律风险，以便提前采取规避措施，最大限度的降低法律风险，减少纠纷的发生。
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
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作者简介
合伙人 杭州办公室
业务领域：建设工程与基础设施, 诉讼仲裁, 房地产
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夏煜鑫 律师
毕业于武汉理工大学，现为杭州办公室房地产和基础设施部律师。
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