“加法、减法、变戏法” | 全面解读《反不正当竞争法》如何变法（上）
2017年11月4日下午，时隔24年，历经多次易稿，经过激烈讨论，《反不正当竞争法》2017修正案【以下简称《反法》（2017版）】得以全国人大常委会审议通过，即将于2018年1月1日开始施行。《反法》（2017版）对原有内容进行了大幅修改，对未来中国市场竞争行为有着重要指引、修正作用。全面了解、正确理解、深刻领会《反法》（2017版）的内容与精神，已成为企业经营者、消费者、执法者、法官、律师等各行业群体的当务之急。
一、《反法》（2017版）之“加法”
1.《反法》（2017版）第六条新增了3项混淆行为
《反法》（1993版）第五条封闭式列举了4项混淆行为。《反法》（2017版）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”可见，《反法》（2017版）不仅增设了2项具体的混淆行为（即擅自使用社会组织名称、擅自使用网络标识），而且改变了以往封闭式列举，增设了兜底的其他混淆行为条款，为未来根据个案、新形势发展认定新类型混淆行为预留了空间。
2.《反法》（2017版）第七条新增了2项商业贿赂行为
《反法》（1993版）第八条关于商业贿赂规制条款仅限于针对“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣”。《反法》（2017版）第七条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：……（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”上述新规定意味着，如果对交易相对方的代理人（包括单位或者个人）、有影响力者在账外进行贿赂的，均可纳入商业贿赂范畴。除了上述新增受贿主体之外，对于贿赂目的也在“销售或者购买商品”基础上扩大为“谋取交易机会或者竞争优势”。
3.《反法》（2017版）第八条新增了1项虚假宣传行为
《反法》（2017版）第八条第2款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”此项规定即针对目前网络交易中频频出现的“恶意刷单、虚构交易量”的行为。2014年1月26日，国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》第十九条已有类似规定。
4.《反法》（2017版）第十条新增了1项不正当有奖销售行为
《反法》（2017版）第十条规定：“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；……”
目前，经营者推出的有奖销售令人眼花缭乱。不仅在线下，尤其在互联网网页广告、网络游戏等领域出现了各类所谓的“抽奖”，其本质是以“抽奖”为噱头，诱使网络用户点击、使用、购买其服务或者产品，但网络用户最终难以真正兑换到实实在在的奖品。该新规的制订，为打击此类不法行为提供了法律依据。
5.《反法》（2017版）第十二条新增了4项网络不正当竞争行为
《反法》（2017版）第十二条是全新的新增条款，本款内容结合了互联网经济环境下层出不穷的不正当竞争行为，进行有针对性的规制。该条规定：
“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
《反法》（2017版）第十二条第1款规定了网络经营者需要遵守的是《反法》的全部规定，而不仅仅是第十二条。
《反法》（2017版）第十二条第2款列举了3项网络不正当竞争行为，同时设立了兜底性的认定网络不正当竞争行为的原则性条款。
事实上，上述新增的3项网络不正当竞争行为，早已在司法实践中有真实案例可寻：
1）“插入链接、强制进行目标跳转”不正当竞争行为针对的是“劫持流量”行为
在百度诉360不正当竞争纠纷案【（2013）高民终字第2352号民事判决书】中，北京高级人民法院认为：“点击奇虎公司设置的下拉提示词，不进入百度搜索结果网页，直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面；网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时会进入奇虎公司经营的相关网页。奇虎公司的上述行为不仅干扰了网络用户的对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问。奇虎公司干扰他人互联网产品或服务正常运行的上述行为并非出于保护公共利益的目的，也不产生保护公共利益的效果，明显违反了非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网的正常经营秩序。一审判决认定上述行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定，并无不当。”
2）“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”针对的是“恶意干扰其他经营者服务行为”
在腾讯诉360不正当竞争纠纷案【(2013)民三终字第5号】中，最高人民法院认为：“上诉人（即奇虎公司，笔者注）在经营扣扣保镖时，将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，取代了被上诉人QQ软件的部分功能，其根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势，此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。因此，一审法院认定上诉人在给被上诉人造成经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争并无不当。”
3）“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”针对的是“恶意不兼容”行为
在金山公司诉奇虎不正当竞争纠纷案【（2011）高民终字第2585号】中，一审法院北京市第一中级人民法院认为：“金山公司关于三际无限公司、奇虎公司及其“360安全卫士”阻止“金山网盾”安装、破坏金山公司软件的行为构成不正当竞争的主张，法院予以支持。”二审法院北京市高级人民法院维持了一审判决。
二、《反法》（2017版）之“减法”
（一）《反法》（2017版）删除了7项其他法律已规制行为的相关规定
《反法》（1993版）中规定的假冒他人注册商标【第五条第（一）项】、伪造冒用质量标志【第五条第（四）项】、限定购买（第六条）、滥用行政权力（第七条）、虚假广告（第九条第2款）、低价倾销（第十一条）、串通招投标（第十五条）等7项行为，在《反法》（2017版）中被删除。
《反法》（2017版）删除规制这些行为的规定，并不意味着这些行为从此不受禁止，而是因为这些行为已有后续其他法律予以具体规制：
1. 假冒他人注册商标行为已由我国《商标法》（2013版）第五十七条及其配套法律法规予以规制。
2. 伪造冒用质量标志已由我国《产品质量法》（2009版）第五条及其配套法律法规予以规制。
3. 限定购买、滥用行政权力已经分别由我国《反垄断法》（2007版）第五章予以规制。
4. 代理、设计、制作、发布虚假广告已由我国《广告法》（2015版）予以规制。
5. 低价倾销已经由我国《价格法》（1997版）第十四条及其配套法律法规予以规制。
6. 串通招投标已经由我国的《招标投标法》（1999版）第三十二条及其配套法律法规予以规制。
（二）《反法》（2017版）放弃了部分不正当竞争行为的规制
1.《反法》放弃了对搭售行为的规制
《反法》（1993版）第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。” 《反法》（送审稿）第六条规定：“经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：……（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；……”根据上述规定，《反法》拟从规制任何经营者的搭售行为缩小为规制具有相对优势地位的经营者的搭售行为。
《反法》（2017版）中彻底删除了送审稿中关于规制相对优势地位经营者搭售等行为的条款。这说明无论经营者是否具有相对优势地位，《反法》（2017版）都不再规制搭售行为。除了《反垄断法》规制的具有市场支配地位的经营者的搭售行为，法律不再禁止其他搭售行为，立法者决定交由市场调整。
2.《反法》（2017版）放弃了对通过有奖销售推销质次价高商品行为的规制
《反法》（1993版）第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：……（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；……”《反法》（送审稿）、《反法》（2017版）中均删除了上述规定。根据《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》【工商公字（1999）313号，根据《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字〔2016〕98号）暂时仍有效】第一条的规定：“质次价高商品”是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品，或者质量与价格明显不符的合格商品，即商品虽然合格，但其价格明显高于同类商品的通常市场价格，而同类商品的通常市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。在目前市场产品充裕、充分竞争的时代背景下，立法者决定交由市场调整此类行为，不再予以规制。
三、《反法》（2017版）之“变戏法”
（一）《反法》（2017版）第二条第2款的修改，改变了不正当竞争行为的认定理念与要件
《反法》（1993版）第二条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”根据该规定，不正当竞争行为具有以下三个构成要件：1、经营者违反《反法》规定；2、损害其他经营者合法权益；3、扰乱社会经济秩序。根据上述规定，我们发现不正当竞争行为具有以下两个特点：首先，行为违法性。即经营者行为违反了《反法》的强制性规定；其次，行为危害性。不正当行为的危险性同时表现在两个方面：1、损害了其他经营者的合法权益；2、损害了社会经济秩序，即损害社会公共经济利益；换言之，该行为不仅是平等民事主体之间的“点对点”的损害行为，而且是“点对面”的损害行为，此“面”即为社会经济秩序。笔者认为，构成“点对面”的损害，是不正当竞争行为区别于其他侵权行为的特征性要件。
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《反法》（2017版）第二条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序的行为。”与旧文相比，两者的区别体现在：
1. 将“扰乱市场竞争秩序”置于“损害其他经营者或者消费者的合法权益”之前，在利益保护理念上，更加强调不正当竞争行为的“点对面”的损害；
2. 在“损害其他经营者的合法权益”基础上新增了“损害消费者的合法权益”，即强调《反法》不仅保护经营者或者具有竞争关系的市场主体的合法权益，同时保护消费者的合法权益。进一步完善了不正当竞争行为损害后果的范围，即“市场竞争秩序+经营者合法权益+消费者合法权益”。这对于尚未对经营者利益构成损害，但已对消费者合法权益构成损害的不正当竞争行为，将产生新的法律规制空间。同时，这一改变也与《反法》第一条中所述的“保护经营者和消费者的合法权益”上下呼应。
（二）《反法》（2017版）改变了6项具体不正当竞争行为的规制方式
1. 混淆行为（商标标识、企业名称的保护）
a、商业标识的保护。
《反法》（1993版）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……” 《反法》（2017版）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”
两者的变化在于：首先，对商业标识的知名度要求从“知名”变为“有一定影响”，从字义看，后者的知名度要求弱于前者；其次，删除了商业标识获得保护的“特有”前提，同样降低了商业标识的保护门槛；再次，从封闭式列举变为开放式列举，除了“商品名称、包装、装潢”之外，还可能存在其他受保护的商业标识，拓宽了商业标识保护范围；第四，从“误认为他人商品”扩大为“误认为他人商品或者存在特定联系”，拓宽了混淆的范围。总结上述四点，《反法》（2017版）显然拓宽了商业标识的保护范围，降低了商业标识的保护门槛，提高了认定构成混淆行为的几率。
b、企业名称的保护。
《反法》（1993版）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；” 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。《反法》（2017版）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”。
两者的变化在于：首先，将司法实践中已经予以保护的企业简称、字号，直接纳入了企业名称保护范围，并给予同等的保护待遇；其次，《反法》（1993版）中对企业名称的保护没有知名度要求（因为企业名称中还包括了地域、行业、组织形式，更易造成混淆），对字号保护存在“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的”门槛要求，修改后将保护门槛统一规定为“有一定影响”，即提高了企业名称受保护的门槛，保持了字号的受保护门槛。
2. 商业贿赂
《反法》（1993版）第八条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《反法》（2017版）第七条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；……”
两者的变化在于：首先，前者的受贿对象既包括单位，也包括单位工作人员，后者仅限于单位工作人员，即如果向单位给予账外的回扣，不再属于商业贿赂；其次，行贿的目的与结果做了扩大。
3. 虚假宣传
《反法》（1993版）第九条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《反法》（2017版）第八条第1款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”
两者的变化在于：首先，前者虚假宣传内容包括“制作成分、用途、生产者、有效期限、产地”，后者予以了删除，新增了“销售状况、用户评价、曾获荣誉”，同时保留了“等”作为预留空间。修订后的列举情形显然更贴近当前社会生活；其次，后者明确规定虚假宣传的后果为“欺骗、误导消费者”，令人感觉受害者并不包括其他经营者，而仅限于消费者。
4. 侵害商业秘密
关于商业秘密保护，两者的变化在于：
a、商业秘密构成要件的变化。《反法》（1993版）规定的商业秘密构成在形式上为“四要件”（有学者将经济性与实用性合并为经济实用性），即：不为公众所知悉（秘密性）、能为权利人带来经济利益（经济性）、具有实用性（实用性）并经权利人采取保密措施（保密性）。《反法》（2017版）采纳了“三要件说”，将经济性与实用性合并为“具有商业价值”（商业价值性），不再考虑该商业秘密是否具有实用性，即使是“永动机”的设计图，如果能带来股权融资等商业价值，同样可能受到商业秘密保护。此外，就保密措施的门槛延续了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，新增了“相应”作为限定。
b、不正当手段列举的变化。《反法》（1993版）中的“利诱”变为“贿赂、欺诈”，新增了列举的不正当手段方式，保留了兜底性的规定不正当手段方式。
5. 有奖销售
《反法》（1993版）第十三条第（三）项中的抽奖式的有奖销售的限额五千元，在《反法》（2017版）第十条第（三）项中提高到五万元，适应了当下社会经济水平的发展现状。
6. 商业诋毁
《反法》（1993版）第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《反法》（2017版）第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
两者的变化在于：首先，“捏造”改为“编造”，前者是指完全的无中生有，后者不仅指无中生有，还有捏造部分虚伪事实的含义；其次，“散布”改为“传播”，后者的外延大于前者；再次，“虚伪事实”改为“虚假信息或者误导性信息”，后者的外延也显然大于前者。
未完待续
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合伙人 上海办公室
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