新规解读 | 靴子落地：《企业境外投资管理办法》的主要变化和几点建议
2017年12月26日，国家发展改革委正式发布《企业境外投资管理办法》（【2017】第11号令，以下简称“《办法》”）。《办法》将于2018年3月1日起施行，届时《境外项目核准和备案管理办法》（【2014】第9号令，以下简称“9号令”）将会同时废止。《办法》与“9号令”相比较，变化较大。
一、主要变化
（一）扩大受监管境外投资范围
1. 金融企业纳入监管
《办法》明确了受监管的投资主体包括金融企业和非金融企业。目前金融企业实施海外并购只需要获得“一行三会”等金融监管部门的相关批准。新《办法》施行后，金融企业进行海外投资还需要申请发展改革部门的核准或备案。
2. 境内企业和自然人控制的境外企业
针对近年来境内一些企业在境外设立投资平台公司，以境外投资平台公司为主体实际发起和实施投资行为的做法，《办法》明确境内企业控制的境外企业属于《办法》项下的境外投资主体。境内自然人通过其控制的境外企业开展境外投资也适用本《办法》。
3. 境外投资定义范围扩大
《办法》项下的境外投资是指境内企业和其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他权益的投资活动。较之“9号令”中“获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益”，《办法》增加了获取“控制权”，并定义“控制”为直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。此外，境内融资机构的“内保外贷”业务也属于《办法》项下的境外投资。
（二）减轻企业事前监管负担
1. 取消“小路条”
按照现行的“9号令”第十条的规定，“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函”。确认函被业界称为“小路条”。新办法取消了“小路条”，降低了企业交易前面临的不确定风险。但是，对于中方投资额3亿美元及以上的非敏感项目，投资主体仍应在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委。
2. 放宽投资主体履行核准备案手续的最晚时间要求
按现行9号令规定，对于需发改部门核准或备案的境外投资项目，投资主体在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得核准文件或备案通知书；或在签署的文件中明确生效条件为依法取得核准文件或备案通知书。《办法》将投资主体履行核准、备案手续的最晚时间从签约前（或协议生效前）放宽至实施前，即在为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前取得项目核准文件或备案通知书。
3. 建立网络系统
根据《办法》，国家发展改革委建立境外投资管理和服务网络系统。实行核准或备案管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告。核准或备案机关受理或不予受理项目申请报告，都应当通过网络系统告诉投资主体。根据国家发展改革委有关负责人对《企业境外投资管理办法》的介绍，国家发展改革委正在原有备案系统基础上推进网络系统的建设，新办法实施后的大部分境外投资管理环节都将通过网络系统进行。
4. 前期费用特别通道
根据《办法》，项目前期所需费用（包括项目履约保证金、保函手续费、中介服务费、资源勘探费等）规模较大的，投资主体可以单独为这些前期费用先行办理核准和备案，以利于企业项目前期工作开展。
5. 两个以上投资主体共同开展的项目
《办法》规定两个以上投资主体共同开展的项目，应由投资额较大的一方在征求其他投资方书面同意后，提出核准或备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准或备案申请。
（三）完善境外投资全过程监管
1. 加强协同监管
根据《办法》，国家和省级的发展改革部门将依法联合同级政府有关部门建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。另外，国家发展改革委将建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反《办法》的行为及相应的处罚措施，并将有关信息通过国家信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示，会同有关部门对违规企业进行联合惩戒。
2. 事中监管
境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，投资主体应当在情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。国家和地方的发展改革部门也可以主动就境外投资项目的重大事项向投资主体发出重大事项问询函。投资主体应根据问询函的时限要求提交书面报告。
3. 事后监管
对于属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。
（四）完善责任体系
《办法》完善了境外投资的责任体系，责任条款由现行“9号令”的三条扩充到八条，分别明确了发展改革部门工作人员、投资主体、有关责任人员等各方的责任。特别是对于投资主体的责任更加细化：对于恶意拆分项目、隐瞒有关情况或提供虚假材料申请核准、备案的行为；通过欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件和备案通知书时的行为；未取得核准、备案文件而擅自实施或未履行核准、备案变更手续擅自实施变更的行为；不配合、不服从监管措施的行为；实施不正当竞争、扰乱境外投资市场秩序的行为；威胁我国国家利益和国家安全的行为；金融企业为属于核准、备案管理范围但未取得核准、备案文件的项目提供融资、担保行为等分别规定了警告、行政处罚、撤销核准或备案文件、依法追究刑事责任等责任类型。
二、需要进一步明确的问题
1. 对于“控制”的定义需要进一步明确
《办法》第二条规定“本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”需要进一步明确的是，支配上述事项到什么程度算是实现对企业的控制。
2. “敏感行业”需要进一步明确
《办法》第十三条规定，投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目实行核准。其中敏感类项目包括涉及敏感国家和地区的项目和涉及敏感行业的项目。“敏感国家和地区”较之“9号令”变动不大，但是“敏感行业”有所调整，“敏感行业”由“基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业”改为“武器装备的研制生产维修，跨境水资源开发利用，新闻传媒，根据我国法律法规和有关调控政策需要限制企业境外投资的行业。”这里的 “有关调控政策”规定较为宽泛，为企业境外投资增加了不确定性成本，亟需发改委进一步明确，以减少企业的成本和风险。
三、对投资主体企业的建议
1.充分利用《办法》新增服务功能，与发展改革部门保持沟通
《办法》除了加大监管力度之外，也同时加强了发展改革部门对境外投资企业的服务作用，新增了发展改革部门为境外投资企业提供宏观指导、提供信息服务、指导投资企业防范应对重大风险等服务职责。特别是《办法》第八条明文规定，投资主体可以就境外投资向国家发展改革委咨询政策和信息、反映情况和问题、提出意见和建议。所以，建议我国境外投资企业应与各级发展改革部门保持充分沟通，在宏观政策解读，行业信息服务、重大风险防范方面广泛听取这些部门的意见，更好地维护自身的权益。特别是中国投资者需要结合具体项目的具体情况，针对仍有较大解释空间的“控制权”、“敏感行业”等关键性问题，在项目早期（而非等到交易文件签署甚至实施之后）提前与相关部门沟通，取得相应的支持。
2. 充分结合近期一系列文件进行统筹解读
今年以来在对外投资领域，国家相关部门发布了一系列文件：2017年1月7日，国资委颁布了《中央企业境外投资监督管理办法》（国资委令【2017】35号）；2017年8月4日，国务院办公厅转发了国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发【2017】74号）；2017年12月18日国家发展改革委会同商务部、人民银行、外交部和全国工商联，联合编制完成了《民营企业境外投资经营行为规范》。这些文件的发布主体不尽相同，监管对象也不完全相同，但在内容上却一脉相承，建议企业在开展境外投资前期报批工作中，应充分结合这些文件进行统筹分析。例如，在确定境外投资是否属于需要核准的“敏感行业”时，应考虑“国办发【2017】74号文”中对限制投资行业的规定。
3. 统筹境内、外审批程序，妥善设计、管理境外投资交易流程
近年来，一些国家加强了针对外国投资者的国家安全审查等审批的力度。例如，2017年7月12日，德国经济与能源部（Bundesministerium für Wirtschaft und Energie）通过了《对外经济条例的第九次修正案》，修改后的《对外经济条例》审查领域更广、更为全面，审查程序耗时也更长。德国经济与能源部有权在买方企业提交完整的材料之后4个月内（原为2个月）禁止被审查的交易或要求采取相关措施保证德国的公共秩序和安全利益。鉴于中国企业开展境外投资需要同时面对国内、外多方监管。建议境外交易团队尽最大可能将境内外的审批流程重叠，以节省审批时间，并缩短影响交易达成的不确定期间。
综上所述，《企业境外投资管理办法》是2017年国家有关部门针对境外投资颁布的一系列重要规范文件之一，对企业开展境外投资有重要的规范作用，值得开展境外投资的企业和相关专业咨询机构高度重视和深入学习。
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北京办公室 房地产和基础设施部
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