并购交易中，不得不注意的职代会和工会问题有哪些？
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谈及职工代表大会和工会在并购交易中的作用，很多企业往往并不重视，认为中国法律赋予工会和职工代表大会的功能和作用比较少，工会的势力较弱，主要在解除和裁员案件中履行通知的程序。但事实上，如果忽略职工代表大会或者工会在并购交易中的作用和影响，可能会导致不利后果，对于国有企业或者集体企业而言，甚至有可能会导致交易本身不具有法律效力。
下文中，笔者试图通过梳理中国现行的法律规定并结合处理具体案例的经验，探讨各类型企业下职工代表大会在并购交易中的职权，以及工会组织因并购而可能会发生的一些变化。
一
不同类型企业职工代表大会在并购交易中的职权
根据《企业民主管理规定》，职工代表大会（或职工大会）是职工行使民主管理权力的机构，是企业民主管理的基本形式。企业工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，主要履行提出职工代表大会选举方案并组织选举代表、征集提案、筹备及组织职工代表大会会议等职责。
职工代表大会和工会的权利根据企业类型的不同而有所区别，这在《工会法》的法条用词上就有体现：
第三十五条
国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依照法律规定行使职权。国有企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作，检查、督促职工代表大会决议的执行。
第三十六条
集体企业的工会委员会，应当支持和组织职工参加民主管理和民主监督，维护职工选举和罢免管理人员、决定经营管理的重大问题的权力。
第三十七条
本法第三十五条、第三十六条规定以外的其他企业、事业单位的工会委员会，依照法律规定组织职工采取与企业、事业单位相适应的形式，参与企业、事业单位民主管理。”
由上述《工会法》的规定并参考其他相关法律法规，职工代表大会和工会在企业并购中的作用大致可以根据企业的类型（国有企业、集体企业和其他企业）划分为三类：
企业类型
法律依据
国有企业及国有控股企业
《企业民主管理规定》
第十四条 国有企业和国有控股企业职工代表大会除按第十三条规定行使职权外，行使下列职权：（一）听取和审议企业经营管理主要负责人关于企业投资和重大技术改造、财务预决算、企业业务招待费使用等情况的报告，专业技术职称的评聘、企业公积金的使用、企业的改制等方案，并提出意见和建议；（二）审议通过企业合并、分立、改制、解散、破产实施方案中职工的裁减、分流和安置方案；……
集体企业
《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例（2016年修订）》
第九条 集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。
《<中华人民共和国城镇集体所有制企业条例>商业企业实施细则》
第十条 企业的合并、分立、终止等事宜，须经本企业职工（代表）大会讨论通过，报主管部门审核同意后，向当地工商行政管理部门办理有关变更登记。
《<中华人民共和国城镇集体所有制企业条例>轻工业实施细则》第九条 企业的合并、分立、终止或其他重要事项，须经本企业职工（代表）大会审议通过，并报主管部门审核同意后，由企业向当地工商行政管理部门、办理变更登记。
《企业民主管理规定》
第四十九条 集体企业依照《城镇集体所有制企业条例》等有关法律法规规定实行民主管理。
企业事业单位
《企业民主管理规定》
第十三条 职工代表大会行使下列职权：（一）听取企业主要负责人关于企业发展规划、年度生产经营管理情况，企业改革和制定重要规章制度情况，企业用工、劳动合同和集体合同签订履行情况，企业安全生产情况，企业缴纳社会保险费和住房公积金情况等报告，提出意见和建议；审议企业制定、修改或者决定的有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项方案，提出意见和建议；……（五）法律法规规定的其他职权。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条 ……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……
因此，在判断工会在并购交易中应扮演什么样的角色，首先需要区分企业类型[1]。
1
集体企业
如果某一实体属于集体企业，职工（代表）大会是企业的权力机构，其合并、分立、股权和资产并购交易本身就需要经过企业职工（代表）大会审议通过，并报主管部门审核同意，否则可能会直接导致交易本身无效。例如，在《北京辰宇实业总公司确认合同无效纠纷审判监督民事判决书》((2016)京民再17号)中，辰宇公司是集体所有制企业，法院根据《＜中华人民共和国城镇集体所有制企业条例＞轻工业实施细则》第九条判定，“《分立方案》应经职工代表大会审议通过，并报上级主管部门审核同意后向工商行政管理部门办理变更登记。而该《分立方案》未经职工代表大会审议通过，且职工大会相关文件亦未备案，不具有法律效力。签订《股权转让协议书》系履行《分立方案》中存续方辰宇公司和新立方同信齐家公司就资产分割部分约定的行为，因此《股权转让协议书》也不具有法律效力”。另外，在并购交易中如果目标公司为集体企业，在尽职调查中需要对近年来的合并分立等重大事项是否满足上述程序性要求进行审查，以免发生因前序交易不符合规定而导致后续交易无效的风险。
2
国有企业和国有控股企业
对于国有企业和国有控股企业，企业合并、分立、股权和资产并购交易本身不需要企业职工代表大会审议通过，但其中如果涉及职工裁减、分流和安置方案需要提交企业职工代表大会审议通过。首先，审议通过的要求高于听取意见，必须有通过的证明文件。其次，在极端情况下，交易未经过职工代表大会审议通过，加上其他相关因素，可能会被法院判定为因损害公共利益而无效。例如在最高人民法院2013年审理的一起国有企业出售合同纠纷再审案件中[2]，最高院认为，“罗甸县水泥厂改制领导小组制定并公示罗甸县水泥厂资产出让预案及职工安置预案，罗甸县水泥厂也先后召开职工大会、职工代表大会讨论改制方案和职工安置方案，但并无证据显示该改制方案和职工安置方案已经由罗甸县水泥厂职工大会或职工代表大会审议通过。因此，罗甸县水泥厂改制违反上述规定，损害社会公共利益”。加之该企业的资产评估也不符合有关规定，最高人民法院最终认定该出售国有企业的合同损害国家利益、损害社会公共利益，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条，即使已经报本级人民政府和上级人民政府批准，也被认定为无效。
当然，并非所有未经职工（代表）大会审议通过的集体企业和国有（控股）企业的并购交易均无效。法院在审理该类型案件时还会从兼并企业的实际情况以及企业职工的切身利益出发，综合判断其法律效力。例如，在《莫方德等32人与德阳劳动防护用品实业公司企业兼并合同纠纷上诉案》（最高人民法院(1999)经终字第234号)中，由于签订的兼并协议未通过职工代表大会的表决，因此原告等主张协议无效。但法院认为，本案兼并协议虽然签订之前未经过泰山公司职工大会表决通过，但事实证明签订该协议符合泰山公司全体职工的利益，且绝大多数职工在兼并后，通过参与劳保公司的股份合作制改造，已成为劳保公司的正式股东，真正实现了各自的财产权益和劳动权益。故本案兼并协议不宜仅以未经职工大会表决通过为由确定无效。
根据《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函［2003］44号），国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，包括纯国有企业（包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有）、国有控股企业（包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式，国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业；国有相对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股），或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业）；和国有参股企业（指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业）。按照这一规定，我们理解，国有参股企业无需履行《企业民主管理规定》第十四条的义务。但在具体并购交易中，建议咨询当地相关政府部门的意见。
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其他企业
对于外商投资企业和其他私营企业，虽然并购交易本身，以及涉及职工的裁减、分流和安置方案均不需要职工代表大会审议通过，但对于直接涉及劳动者切身利益的重大事项方案（包括但不限于职工安置方案），也需要与工会和职工代表充分沟通，在制定过程中听取其意见和建议，尊重工会参与决定员工福利相关事项的权利。
如何做到既履行法律法规规定的民主程序，又保证公司的交易秘密不被提前泄露是实践当中较难把握的问题。对此，我们建议，在协议磋商谈判阶段，如果确实需要约定与员工切身利益相关的条款，应仅做原则性或者框架性的约定，并明确约定可能根据工会和职工代表提出的意见和建议进行调整。同时为避免调整过大，影响双方的交易预期，应在协议签订前做好充分的劳动尽职调查，将员工的切身利益进行充分考量。对于已经做好充分尽职调查仍不能预见的部分，建议交易各方在合同中明确约定调整金额如何承担或分摊。总之，员工合法的权益不能因交易而削减，但交易各方可以在彼此之间分配不确定性所带来的风险。
另外，需特别注意的是，根据经济形势，国务院或者有关部委可能出台针对某一行业、某一过渡时期的规定或者政策。例如，2016年2月，国务院针对煤炭行业和钢铁行业“去产能”出台了《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》以及《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》，其中规定“……未经职工代表大会或全体职工讨论通过的职工安置方案，不得实施”。这一规定未区分企业类型，而是针对全行业的企业适用，都需要讨论通过。因此，企业通过并购交易进行经营调整，还需密切关注针对本行业出台的新规定，适时与政府部门进行沟通，确保准确理解政策，满足相关程序要求。
二
并购交易对工会组织的影响
随着并购交易导致企业情况发生变化，企业工会可能也会发生变化，例如，A公司吸收合并B公司，或A、B公司合并设立新的C公司等，在这种情况下，原工会组织和工会主席、副主席等工会领导如何变化？
全国总工会2006年发布的《企业工会工作条例（试行）》第七条规定，“企业改制须同时建立健全工会组织。”《中华人民共和国工会法》第11、12条规定，“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。”“任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织。基层工会所在的企业终止或者所在的事业单位、机关被撤销，该工会组织相应撤销，并报告上一级工会”。《企业工会工作条例（试行）》第25条规定，“工会主席、副主席可以由会员大会或会员代表大会直接选举产生，也可以由企业工会委员会选举产生”。
可见，如果并购交易后产生新公司，新公司工会组织的成立需要经过上一级工会批准，新实体的委员、委员会、工会主席、副主席的产生也需要经过选举，而不是简单的继承或合并。在上海地区的一则案例[3]中，作为X公司的工会主席，原告主张，X公司的全体员工转到Y公司，X公司的工会组织一直延续到Y公司至今，因此原告是Y公司的工会主席，应享受《工会法》、《上海市工会条例》关于工会主席的保护条款。但法院认为，“X公司与Y公司是两个独立的法人……二者在法律上并无确定的权利义务承继关系，且二者又未约定工会组织有延续的说明。原告亦承认Y公司没有进行工会选举大会”，因此不支持原告的主张。
另外，需要注意的是涉及企业清算解散，工会注销和工会经费的处理问题。根据中华全国总工会的《基层工会法人资格登记办法》第十二条，取得工会法人资格的基层工会因所在单位因撤销、破产等原因注销的，应当向原审查登记机关办理注销登记手续。另据我们处理的北京地区一家外商投资公司清算注销的经验，公司获得工商局出具的企业注销证明之后，方可办理工会注销。
至于工会经费的缴纳，北京和上海市工会在实践中的要求是，在公司提前解散清算的情况下，工会经费缴纳至工资发放之月，自工资停止发放之月起停止扣缴工会经费。
最后，考虑到因并购引起的工会组织的变动和工会经费的处理，实践操作性较强，法律可能没有明确规定，建议公司提前与上一级工会沟通确认，避免纠纷。
注：
[1] 需要注意的是，上表列出的是全国范围内适用的法律法规，部分地区制定的地方性法规可能会有不太一致的规定，例如《上海市职工代表大会条例》第十一条规定“下列事项应当向职工代表大会报告，并由职工代表大会审议通过：……（四）国有、集体及其控股企业的薪酬制度，福利制度，劳动用工管理制度，职工教育培训制度，改革改制中涉及的职工安置方案，以及其他涉及职工切身利益的重要事项；……（六）法律法规规定或者企事业单位与工会协商确定应当提交职工代表大会审议通过的其他事项。”从该规定来看，集体企业与国有及国有控股企业被当作同一种类型来处理。因此，实践中涉及具体案件，还应当与主管部门充分沟通确定适用，本文暂不展开。
另外，上表分类并未穷尽现阶段市场经济活动当中所有的企业类型，虽然公司制已成为我国最主要的企业组织形式，但是仍然存在少数特殊的企业组织形式，例如股份合作制企业。由于国家层面没有统一立法，股份合作制各地做法差异较大，主要依据国家的有关方针政策、部门规章、地方性法规、地方规范性文件。根据部分省份规定（如北京、安徽、天津、江西等），这一类企业实行股东大会和职工（代表）大会合一的制度，股东和职工（代表）大会是企业的权力机构，决定企业合并、分立等重大事项，类似于集体企业。
[2] 参见《郑金城诉罗甸县国有资本营运有限责任公司国有企业出售合同纠纷申请再审案》(2013)民申字第959号。罗甸县水泥厂为国有小型企业，当时因企业改制需要，其资产由资本营运公司于2005年3月31日委托挂牌出售，并于2005年5月25日拍卖成交给郑金城。
[3] 参见《朱××与××包装（上海）有限公司、××经济技术合作公司劳动合同纠纷案》（2009）闸民一(民)初字第767号
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