福兮祸兮？谈一谈《电子商务法》对电商平台的直接影响
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2018年8月31日，历经三次向全民征求意见、四次全国人大常委会审议、耗时五年之久，《中华人民共和国电子商务法》终于在万众瞩目中出台了。
大家注意到，《电子商务法》立法的博弈贯彻始终。与一般由部委牵头立法的实践不同，从一开始，《电子商务法》就由全国人大财经委牵头国务院12个部门组成了起草组。即便如此，2011年至2013年，原工商总局、商务部、工信部等各部委均分别出台了相应的规则。《电子商务法》一审的草案据称是结合了代表企业声音的行业协会大纲、学术界大纲、代表监管层立场的原工商总局大纲，经历几十遍修改而成。
2018年8月16日，全国人大举行的四审稿前的立法征求意见会议上，阿里、腾讯、网易、京东等互联网巨头均派员参加了会议，马云则亲自代表阿里出席，这也反映出国内电商巨头对《电子商务法》的高度重视。
《电子商务法》（草案）第四稿在提交全国人大常委会审议前，并未征询中国消费者协会的意见，中国消费者协会罕见地公开指责《电子商务法》在立法程序上存在瑕疵[1]，并称《电子商务法》第四审稿拟将电商平台的安全审核义务“承担连带责任”改为“承担相应的补充责任”，有严重隐患[2]。
于是，《电子商务法》草案第38条关于电商平台的安全审核义务的责任 ，经历了“连带责任”、“补充责任”到语焉不详的“相应的责任”的戏剧性转换。
总体来看，这部《电子商务法》显然是消费者、电商平台、监管层等各方意志博弈和妥协的结果。这部法律将在2019年1月1日正式实施，它对于中国电子商务全行业的影响之大怎么说都不为过。
本文试图简要分析这部法律对于电商平台的直接影响。
Part.1
电子商务的正本清源，合约类电商被清理
对于何谓“电子商务”，此前官方并未有统一的说法。地方交易场所常常打着“电子商务”的旗号，而地方政府也把地方交易场所的交易额作为电子商务纳入统计范畴，因此，国内一度普遍存在着“商品服务类电商”和“合约类电商”的分类。比如，国家统计局电子商务交易平台调查显示[3]，2017年全国电子商务交易额达29.16万亿元，同比增长11.7%。其中商品、服务类电商交易额21.83万亿元，同比增长24.0%；合约类电商交易额7.33万亿元，同比下降28.7%。
但这一切将随着《电子商务法》的出台而彻底改变。《电子商务法》第二条指出
本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。
在第46条更是明确了
电子商务平台经营者为经营者之间的电子商务提供服务，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易，不得进行标准化合约交易，
这就将合约类电商完全排除在电子商务的范畴之外。
这些规定显然明确针对的是目前的地方交易场所此前和目前存在的“类证券期货”的经营行为。更是从立法层面对2013年12月23日中国证券监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、国商务部、国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会这六部委《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》的再次确认。从此，电子商务仅仅指的是商品服务类电商。
Part.2
网络卖家办理工商登记以及依法纳税义务
自然人以个人身份在第三方平台比如淘宝等C2C平台上开设网店，是否需要办理工商登记？
2010年，原国家工商总局颁布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，虽然要求：通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，“具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册”，实质上是明确免除了自然人网店的工商登记义务[4]。
2019年1月1日即将生效的《电子商务法》直接推翻了这一规定，立法者的意图依然是以登记为原则，不登记为例外，因此《电子商务法》第10条最终确定“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记”，同时留了一个小小的窗口，即“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”也就是说，除了极个别的例外情况，几乎所有的电商网络卖家将来都需要办理工商登记。
此外，电商的纳税问题相信这次也将得到彻底解决。虽然从法律上来讲，不管是采取的是线上网络销售，还是线下的实体店销售，都发生了货物和劳务的应税销售行为，都应该按章纳税。但在实际税收征收管理过程中，线下实体店由于有固定经营场所，始终在当地税务部门的监管视线内，即使不开票也会采取定额核定等方式进行税收监管，因此很难完全逃避税款。但是，对于线上的电商，由于网上销售行为产生的交易数据主要集中在电商平台，加之我国税收管理的注册地原则，各个地方的税务部门无法对电商平台网络卖家的经营行为进行有效的监管。如果电商销售过程中消费者不主动索取发票，就给了从事线上销售的企业逃税避税的空间。
同样是电商，包括京东商城、天猫、苏宁易购等平台的众多B2C电商卖家均已进行税务登记并正常纳税。相比之下，C2C电商平台上，个人卖家开设的网店不缴税的情况相当普遍。对电商销售依法进行监管，让网上销售和实体店销售实现公平竞争，这一呼声日益高涨。《电子商务法》第11条，第一次明确要求电子商务经营者应当依法履行纳税义务。即使依照第10条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后，还是应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定申请办理税务登记，并如实申报纳税。
网络卖家办理工商登记以及履行纳税义务， C2C电商平台上的大量自然人网店将需要进行工商登记，并且这些网店都将需要依法纳税。这也意味着，以自然人网店名义不纳税的电商避税福利将彻底终结。这两个条款无疑成为《电子商务法》执行后对于电商发展影响最大的重磅条款。
由于经营模式的不同，不同的电商平台所受的影响各不相同。B2C电商平台受的冲击相对较小，受影响最大的将无疑是是淘宝、拼多多等C2C电商和美团、滴滴等O2O公司。《电子商务法》如果得到严格执行，C2C电商平台上的开店运营成本增加将不可避免地导致个人卖家的流失，整个C2C电商平台的发展将会受到负面影响。业内甚至有一句“电商法只要通过，就是阿里的挫折”。
Part.3
电商平台的审核义务和安全保障义务
根据《电子商务法》第27条，电子商务平台的审核义务包括审核平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等信息的真实有效性并定期核验更新。第28条更是规定电商平台向市场监督管理部门和税务部门报送平台内经营者的身份信息。我们认为，该等审核义务，尤其是定期审核更新的要求，无疑将大大增加电商平台的人力物力投入，从而增加其运营成本。
至于电商平台的安全保障义务，应该源自《侵权责任法》第37条的相关规定[5]。电商平台安全保障义务的最高行政责任包括责令停业整顿并处以200万元以下罚款。像滴滴、美团、携程、OFO等通过互联网销售服务的电商平台提供的是乘车服务、外卖服务和酒旅服务等等，这些公司比单纯的商品类电商平台更深入地直接接触线下社会生活，因此发生恶性事件的频率更高，其面临的安全保障压力更大。随着温州女孩滴滴顺风车遇害案的发酵，舆论上有加大电商平台安全保障义务的趋势。如何合理界定电商平台的安全保障义务，有待执法和司法实践进一步明确。
Part.4
电商平台的责任承担
电商平台的责任承担是立法过程中的核心问题，审议过程中一直存在广泛争议。《电子商务法》第38条第1款规定：
电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务侵害消费者合法权益且未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任；
第2款规定：
电商平台对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务或者对消费者未尽到安全保障义务的依法承担相应的责任。
就是这个第38条第2款“承担相应的责任”，引发了热议。《电子商务法》第四审稿本来拟将电商平台的安全审核义务由此前的“承担连带责任”改为“承担相应的补充责任”。但“温州女孩滴滴顺风车遇害案”，改变了立法的走向。铺天盖地的媒体报道，将滴滴平台存在的对驾驶员的背景核查走过场、客服安全保障不力等问题暴露于天下。在这个背景下，立法者将电商平台对平台内经营者的资质资格审核义务或者对消费者未尽到安全保障义务的责任仅仅限定为“补充责任”，立即引发舆论的强烈反弹。有人指出：《电子商务法》一出台，就面临着与《食品安全法》第131条[6]的法律冲突。更有人公开质问：女孩滴滴顺风车遇害案，这么快就被淡忘了？中国消费者协会在2018年8月29日发表措辞严厉的声明称，这个修改将很大程度上减轻电商平台的责任，使得电子商务法有严重隐患，希望能够将“补充责任”改回“连带责任”。
立法者最终将“补充责任”改为“相应责任”，虽然语焉不详，回避了争议，但实际上是回应了社会舆论的高度关切，这个立法技术上的回避动作也将个案认定电商平台责任的权利交由执法机构和人民法院。但由于法律规定的不明确，在执法和司法实务上，可能出现由于不同的执法官员、法官因为认识的不同，对同一类案件，认定的责任不一致。
Part.5
电商平台的知识产权保护
《电子商务法》第45条明确要求电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。第84条进一步规定，在平台内经营者实施侵犯知识产权行为时，电商平台未依法采取必要措施的，承担罚款最高至200万元。
值得注意的是，《电子商务法》对于实践中的“通知-删除”规则（亦称“避风港规则”）进行了修正。根据《信息网络传播权保护条例》，一般认为执行了“通知-删除”程序后，网络服务提供者即可免责，主张进入了“避风港”。 在司法实践中，有的法院认为，如果知识产权权利人发现某电子商务平台的商品侵犯其知识产权，可以告知平台，并要求平台经营者删除该商品。电子商务平台经营者在接到前述权利人的通知后，一般应首先评估侵权行为存在的可能性，如果侵权行为存在的可能性较大，应立即采取措施[7]；实践中如果电商平台认为侵权的可能性较小，则一般会直接驳回权利人的投诉或者举报。
《电子商务法》直接修改了“通知-删除”的游戏规则。《电子商务法》第42条规定：
知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
我们认为，《电子商务法》第42条的“通知”，实质上就是知识产权权利人关于知识产权的侵权投诉。我们注意到，根据这一规定，电商平台“转送通知”义务的履行并不能作为电商平台迟延采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施的抗辩。从字面上理解，即使电商平台认为侵权的可能性较小，电子商务平台经营者似乎也别无选择，必须采取必要措施。
当然，电商平台内经营者（网络卖家）在收到平台转送的通知（权利人投诉）后，可以向电子商务平台提交不存在侵权行为的声明（声明应当包括不存在侵权行为的初步证据，实质上就是针对权利人投诉的辩解）。电子商务平台应当将该声明（辩解）转送给知识产权权利人，并告知其在15日内将争议提交执法机关或者向人民法院起诉，否则应及时终止所采取的措施。
《电子商务法》第四十四条还要求电子商务平台经营者应当及时公示收到的有关第四十二条、第四十三条规定的通知（侵权投诉）、声明（辩解）以及最终处理结果。
我们认为，《电子商务法》关于知识产权保护的相关规定，将为知识产权权利人的维权提供极大的便利。但另一方面，也存在知识产权权利人滥用其权利的可能性，从而有可能影响电子商务平台经营者和平台内经营者的利益。
有鉴于此，《电子商务法》试图对权利人滥用权利进行规制。第42条还规定：
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
这也是我国第一次从立法层面对向电商平台进行知识产权恶意投诉设立惩罚赔偿制度。
Part.6
禁止电商平台限制、排斥竞争行为
近年来，电商平台竞争日趋白热化,代表性事件就是“二选一”之争,即某超级电商平台要求品牌商选择站队,非此即彼,排挤其他电商平台。虽然原国家工商总局2015年9月2日颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十一条明确提出“禁止网络集中促销组织者限制、排斥平台内的促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”。2018年6月4日，国家市场监督管理总局、发展改革委 工业和信息化部、公安部、商务部、海关总署、网信办、邮政局等部门发布 《关于印发2018网络市场监管专项行动(网剑行动)方案的通知》,明确表示对于“限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参与其他第三方交易平台组织的促销活动等行为”,也就是电商行业通常所指的“二选一”行为,违者将从严处罚。
这些规章和举措，现在看来实际效果并不佳，某电商平台要求商户选边站队，二选一的做法并未有丝毫的收敛。《电子商务法》对此再次予以回应，第35条规定，
电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，否则由市场监督管理部门责令限期改正并可以处5万元以上50万元以下或者50万元以上200万元以下的罚款。
Part.7
对个人信息的保护
针对个人信息保护，《电子商务法》第23条规定，电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守法律、行政法规有关个人信息保护的规定。电子商务经营者应当向用户明示信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序，可以在平台服务协议或规则中明示，而不能通过附加或限制性条件阻碍用户查询、更正、删除及用户注销信息。当用户向电子商务经营者提出查询、更正、删除用户信息的申请时，电子商务经营者应当在核实用户身份后及时提供查询或者更正、删除用户信息；用户注销的，也应当立即删除该用户的信息。
我们注意到，《电子商务法》相较于《网络安全法》第43条[8]的删除权和更正权之外，更增加了用户对个人信息可以查询和注销的权利。
另外，《电子商务法》第31条还规定，对于用户信息数据，比如平台上发布的商品和服务信息、交易信息，电子商务平台经营者应当确保信息的完整性、保密性、可用性，并且对信息的保存时间自交易完成之日起不少于三年。第53条第2款更要求电子支付的服务提供者也应当向用户免费提供对账服务以及近三年的交易记录。
值得注意的是，现行的《网络安全法》第21条，仅仅要求网络日志的留存时间不少于6个月。这也是《电子商务法》的一大亮点。
Part.8
电商平台的其它合规义务
《电子商务法》还规定了电商平台的其它义务。比如：
1. 不得擅自删除差评
《电子商务法》第39条规定“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径”。更明确要求“电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价”，违者可以处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，处十万元以上五十万元以下的罚款[9]。
”
2. 电商平台须以显著方式区分标记自营业务
第37条规定，电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记其自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。
”
3. 违法行为公示
第36条规定，电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的，应当及时公示。
”
4.垂直搜索和竞价排名
第40条规定，电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。
”
结语
我国已经成为全球发展最快、规模最大的电子商务消费市场，《电子商务法》也是全世界第一部规制电子商务的专门立法。《电子商务法》的出台，从法律上标志着我国电商野蛮生长时代的结束。《电子商务法》对电商平台施加的这些义务，无疑将对我国电子商务的长远发展产生重大影响。我们注意到，《电子商务法》与其它法律法规的衔接还有待进一步明确，这些法律包括《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《合同法》、《网络安全法》、《反垄断法》、《广告法》以及《反不正当竞争法》等。
我们期待后续的司法解释以及行政执法和司法实践，使这部法律真正能规范引导我国电商行业朝健康有序的方向发展。
注：
[1] 《消费者权益保护法》第三十条：国家制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准，应当听取消费者和消费者协会等组织的意见。
[2]国家市场监督管理总局主管的“中国消费者网”2018年8月30日《中消协指《电商法》（草案）四审稿修改有严重隐患》http://www.ccn.com.cn/html/anhui/xiaofeiyaowen/2018/0830/363706.html
[3] 2018年2月28日《中国信息报》
[4]《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第10条第2款：通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。
[5] 《侵权责任法》第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
[6] 《食品安全法》第131条：“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正……；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。
[7] 京高法发〔2013〕23号《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第13项：电子商务平台经营者如何处理通知？
权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。
[8]《网络安全法》第43条：个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的，有权要求网络运营者删除其个人信息；发现网络运营者收集、存储的其个人信息有错误的，有权要求网络运营者予以更正。网络运营者应当采取措施予以删除或者更正。
[9] 《电子商务法》第81条第4款
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作者简介：
合伙人 上海办公室
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